犯罪附隨后果的“刑”之屬性及量刑抵消功能之提倡

趙 坦

長期以來，“案結事了”是司法實踐中處理具體案件的目標，但是對大多數刑事案件而言，“案結”往往并非意味著“事了”，獲罪受刑后的犯罪人還將承擔剝奪職業資格、喪失社會福利等不利后果。作為犯罪的一種附帶代價(1)陳興良：《輕罪治理的理論思考》，《中國刑事法雜志》2023年第3期。，這些不利后果被稱為“犯罪附隨后果”(2)徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構》，《中南大學學報(社會科學版)》2019年第6期；李若愚、孟令星：《法定犯時代背景下犯罪附隨后果的解構和重建》，《湖北警官學院學報》2021年第1期；嚴磊：《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》，《人大法律評論》2021年第1輯，法律出版社，2022年；彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》，《法學研究》2022年第6期。。近年來，犯罪附隨后果開始成為我國刑法學研究的新增長點，其存在的隨意設置、標準不一、過于嚴厲等規范化不足問題已經引起學界的關注，可以說，對犯罪附隨后果進行制度完善，使其走向規范化的道路，業已成為理論與實踐上的重要問題。(3)張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期。然而，犯罪附隨后果的問題并非僅在于此，由于犯罪附隨后果畢竟現實存在，因而當下更為迫切需要關注的問題是：犯罪附隨后果給犯罪人帶來的嚴重不利益與刑罰相疊加，可能已經超出犯罪人應受懲罰的總量。由此，罪刑關系面臨新的命題，即同樣是因犯罪而招致的不利后果，犯罪附隨后果是否也應當被視為“刑”的一部分，倘若是，則“罪”與“刑”的原本平衡將被打破，進而需要通過以犯罪附隨后果抵消部分刑罰來重置“罪”與“刑”的平衡關系。此即本文的問題所在與研究思路。

一、犯罪附隨后果在罪刑均衡原則中的功能推問

犯罪附隨后果的種類繁多、范圍廣泛，一般而言，對其概念可做廣義與狹義之分。廣義的犯罪附隨后果是指行為人因犯罪而遭受的刑法規定的法律后果以外的自由與權利的減損，包括社會評價型與權益限制型兩種類型。(4)更廣義的犯罪附隨后果還包括對犯罪人親屬的不利影響等，但本文的探討以直接作用于犯罪人的犯罪附隨后果為限。前者是指犯罪記錄形成負面印象，進而向犯罪人所處社群釋放否定評價的信號，對犯罪人的人格、信譽、人身危險性進行否定評價，甚至作為失信認定根據對犯罪人適用信用懲戒措施。(5)王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8期；嚴磊：《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》，《人大法律評論》2021年第1輯，法律出版社，2022年。后者是指基于行政規范性文件對犯罪人特定權利和資質的限制、禁止或者剝奪，其表現形式多樣：(1)剝奪權能，即禁止犯罪人擔任一定職務，如公務員、法官、企業高管等；(2)剝奪利益，即限制或者禁止犯罪人享受特定的物質性或精神性利益，如低保待遇、烈士遺屬撫恤、榮譽稱號等；(3)剝奪資質，即剝奪犯罪人從事某種工作或者活動的資格，如導游證、護照、業主委員會委員、報考資格等。(6)彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》，《法學研究》2022年第6期。狹義的犯罪附隨后果僅指權益限制型的犯罪附隨后果。事實上，社會評價型的犯罪附隨后果蓋屬社會自然評價機制之一種，非刑事領域所獨有。例如，民事違約亦會招致社會負面評價和信用懲戒。換言之，對所有的越軌行為而言，負面評價乃“天道”，并非額外制裁，故非本文所關注的犯罪附隨后果。與之相比，狹義的犯罪附隨后果則屬“人事”，是人為施加于犯罪人的額外制裁，故為本文所采用的犯罪附隨后果概念。

犯罪附隨后果量刑抵消功能提出的背后是其對罪刑均衡原則的實質動搖。在我國，這一問題雖然在理論探討中尚未提及，但在司法實踐中已現萌芽。2019年，甘肅毛某堯案曾因“工商局干部醉駕致人亡免刑罰”的新聞標題一度備受社會關注。該案中，隴西縣工商局干部毛某堯因醉駕致人死亡一審被判交通肇事罪，免予刑事處罰。(7)毛某堯交通肇事案，甘肅省隴西縣人民法院刑事判決書(2017)甘1122刑初474號；2019年，甘肅省隴西縣人民法院再審撤銷原審免予刑事處罰的判決，改判毛某堯有期徒刑一年，緩刑一年零六個月，參見 《毛志堯交通肇事案再審宣判》，2019-08-28，隴西縣人民法院微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/3X9i-CVRZrJVEA1UFFqIdg，訪問日期：2023-08-21。承辦檢察官原某在采訪中提到，免予刑事處罰的原因是“如果判刑的話，毛某堯肯定會丟工作，丟工作的話，他的家庭生活肯定會受影響……”(8)《央視調查：工商局干部醉駕致人亡免刑罰 內情曝光》，2019-01-30，央視網，http://news.cctv.com/2019/01/30/ARTIpayS4tMe73Xt8OvGmYyy190130.shtml，訪問日期：2023-08-21。毋庸置疑，原某所謂為保其工作而對犯罪人做免予刑事處罰的處理是特權思維的體現，實不可取。然而，原某的考慮中還體現了另外一層思維邏輯，即被告人既承受刑罰又遭受失業，那么由犯罪帶來的后果總和與犯罪的嚴重性并不相稱，換言之，與罪刑均衡原則不符。因此，為“保工作”而免予刑事處罰的思維固為非計，但因“丟工作”而部分抵消刑罰的思路則待推問。

事實上，國外司法實踐對此已有探索。在英國蘇格蘭地區2023年的判例中，對于定罪所導致的犯罪人職業生涯的喪失應否成為抵消部分量刑的理由，法院已經給出明確的肯定意見。在HM v. MG一案中，被告人是一名全科醫生，在刑罰執行完畢后，“他將無法恢復全科醫生的身份”，對此，法官“將刑期減少了一年，以反映其所認為的可以適用于被告的個人減輕事由，即被告迄今為止的良好品格和他的職業損失”。(9)HM Advocate v MG [2023]HCJAC 3.很明顯，本案中，法官認為被告人無法恢復全科醫生身份這一犯罪附隨后果是一種量刑抵消事由。無獨有偶，在美國2016年的US v. Nesbeth案中，法官判處被告人一年緩刑，這一量刑遠低于量刑指南所建議的33～41個月監禁。原因是法官認為被告人將承受的犯罪附隨后果“除了在被告人服完法院判處的刑期后進一步懲罰他們之外毫無意義”，進而認為犯罪人“已經受到了足夠的懲罰”，從而將“這些后果納入18 U.S.C.§3553(a)(《美國法典注釋》中對量刑的一般規定——引者注)所列因素的平衡之中”。(10)United States v. Nesbeth，188 F.Supp.3d 179 (2016).

國內外司法實踐直觀地展示出，在罪刑均衡的命題下，犯罪附隨后果引發了僅考慮“刑罰”與犯罪之間的均衡可能已經不能滿足罪刑均衡的實質要求的問題，雖然不可否認的是，規范化不足與正當性存疑也是我國犯罪附隨后果亟待解決的顯著問題。但是前者屬犯罪附隨后果的功能論范疇，而后者屬犯罪附隨后果的本體論范疇，兩者分屬不同范疇。當前，犯罪附隨后果仍呈擴張趨勢(11)王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8期。，其本體論改造非一日之功，因而寄希望于通過犯罪附隨后果的本體論改造釜底抽薪式地解決其在功能論上的問題則長路漫漫。鑒于此，另辟蹊徑地對其功能論問題進行研究成為理論與實踐的迫切需要，且更具現實意義。這一問題的展開首先需要確認犯罪附隨后果是否應與刑罰一并納入罪刑均衡的統籌當中，倘若如此，那么犯罪附隨后果的刑罰抵消功能就有了理論支撐，進而可以嘗試將其作為量刑情節在司法實踐中再作道理。

二、“刑”之屬性：犯罪附隨后果量刑抵消功能的理論前提

若要將犯罪附隨后果納入罪刑均衡的統籌之下，則必須明確犯罪附隨后果具有“刑”的屬性，即其是一種刑事制裁方式。《意大利刑法典》第28條和第30條分別規定了褫奪公職和禁止從事某一職業或技藝的刑罰。前者是指暫時或者終身剝奪犯罪人擔任或者享有公共職務、監護人或保佐人職務、學術級別或職位等權利、職務、級別、稱號、身份、地位、榮譽標志等的權能；后者是指剝奪犯罪人從事要求具備主管機關許可的職業、技藝、行業等的權能。(12)《意大利刑法典》，黃風譯，中國政法大學出版社，1998 年，第13頁。《德國刑法典》第45條也規定了公職資格、選舉權和表決權喪失的附隨后果。這些犯罪后果與我國實踐中的犯罪附隨后果具有很高的重合性，而其刑事制裁方式屬性的獲得則依賴于這兩國刑法的明文規定。不過，美國國家司法研究所前所長杰里米·特拉維斯(Jeremy Travis)認為，即便未經刑法明文規定，犯罪附隨后果仍是一種“隱性刑罰”(13)Jeremy Travis，“Invisible Punishment：An Instrument of Social Exclusion”，in M. Mauer &M. Chesney-Lind (eds.)，Invisible Punishment：The Collateral Consequences of Mass Imprisonment，The New Press，2002，p.16.；澳大利亞刑法理論也認為，對犯罪人的就業剝奪(employment deprivation)等法外懲罰(extra-curial penalty)應當被視為對犯罪人的整體制裁(overall sanction)(14)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.或刑罰“工具包”

(sentencing “tool kit”)(15)Jamie Douglas Fellows &Mark David Chong，“Extra-Curial Punishment in Criminal Law Sentencing：A Principles-Based Approach，” Southern Cross University Law Review，Vol.18，No.1，2016，p.72.的一部分。那么，這一認識可否在我國語境下取得共識呢？易言之，犯罪附隨后果在我國是否算作一種刑事制裁方式？其制裁又是如何運作的？這是需要明確的前提性內容。

(一)刑事制裁方式的“刑法法定性”迷霧與澄清

制裁是針對違反社會規范的行為啟動的反作用力，其內容是價值、利益的剝奪或者負價值、不利益的賦課。(16)田中成明：《法的空間：強制と合意の狹間で》，東京大學出版會，1993 年，第141頁。轉引自佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社，2018 年，第5-6頁。具體到刑事制裁而言，以往，在刑罰論高度發達的情況下，刑事制裁論的內容與刑罰論的內容大致相同，(17)杜宇：《刑事和解與傳統刑事責任理論》，《法學研究》2009年第1期。由于刑罰具有刑法法定性，進而我國學者不約而同地認為刑事制裁是由刑事法律確立或由刑法明文規定的制裁。(18)敦寧：《后勞教時代的刑事制裁體系新探》，《法商研究》2015年第2期；戎靜：《我國刑事制裁體系結構反思與調整》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期；張明楷：《刑法學(第6版)》，法律出版社，2021年，第665頁。由此論之，刑法法定性這一形式特征似乎不證自明地成為刑事制裁方式的本質屬性，因而將犯罪附隨后果理解為刑事制裁方式則存在難以逾越的障礙。然而，上述論斷的前提值得商榷，將刑事制裁視同于刑罰，極易導致刑罰之外的刑事制裁不僅在理論上呈現出高度空洞、無實體內涵的理論尷尬，(19)杜宇：《傳統刑事責任理論的反思與重構：以“刑事和解”為切入點的展開》，中國政法大學出版社，2012年，第58頁。而且在實踐中呈現出以偏概全、掛一漏萬的視線局限，因而已經在實踐與理論的映照中顯現出裂痕。

從司法實踐的維度來看，晚近以來，作為法定的刑事制裁方式的補充，合規整改、環境修復、刑事和解等非法定的具有實質制裁性的多元化隱性刑事制裁方式已在實踐中涌現并被理論界所認可，并且這些隱性刑事制裁方式在實踐中已然具備沖抵部分刑罰的功能。先以合規整改為證。近年來，企業的事后合規整改已經成為實踐中單位和自然人獲得從寬待遇的對價或條件。(20)冀洋：《企業合規刑事激勵的司法限度》，《比較法研究》2023年第2期。而這一實踐的理論根基在于合規整改因為具有較強的制裁性而被視為“一種刑罰替代措施”(21)王穎：《企業附條件不起訴：改革困境與制度突破》，《清華法學》2023年第3期。或“一種刑事制裁方式的替代”(22)孫國祥：《刑事合規激勵對象的理論反思》，《政法論壇》2022年第5期。。具體來說，“企業通過合規整改程序完成浴火重生式的自我革命……意味著企業承受了相比于罰金刑的財產處罰更加嚴厲的刑事制裁”(23)劉艷紅：《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。。次以環境修復為證。實踐中，大量環境資源刑事案件的判決事項中列有環境修復的內容和要求，使得環境修復成為一種“刑罰處罰形式”(24)徐本鑫：《刑事司法中環境修復責任的多元化適用》，《北京理工大學學報(社會科學版)》2019年第6期。，理論上認為這是通過刑事判決強制被告人履行環境修復責任，因而是一種“刑事制裁方式”(25)楊紅梅：《生態環境修復中刑法正當性適用問題研究》，《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。或者“具有刑罰的性質”(26)魏漢濤：《刑事制裁與生態環境修復有機銜接的路徑》，《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期。。再以刑事和解為證。不少學者認為，刑事和解承載或抵消了部分刑事責任，(27)李會彬：《刑事和解制度的理論基礎新探——以刑、民事責任轉化原理為視角》，《法商研究》2015年第4期；李衛紅：《刑事和解的實體性與程序性》，《政法論壇》2017年第2期。因而刑事和解是承擔或實現刑事責任的一種方式，(28)杜宇：《刑事和解與傳統刑事責任理論》，《法學研究》2009年第1期；高永明：《基于刑事和解的賠償減刑》，《中國刑事法雜志》2013年第11期。這實際上通過承認刑事和解對刑事責任的承擔而認同刑事和解的刑事制裁性。

從刑法法理的維度來看，認可隱性的刑事制裁方式，最可能招致的非議就是對罪刑法定原則構成威脅。(29)莊緒龍：《應將“法益恢復”作為刑事合規的實質根據——以集資犯罪的刑法處置為例》，《法治現代化研究》2023年第3期。然而，這種非議經不起推敲。罪刑法定原則的價值與目的在于通過限制刑罰權的恣意發動來實現人權保障功能，而非機械地固守法條對一切可能涉罪之人施以刑罰的嚴懲。由此論之，前述非議實際上走入了兩個誤區。第一，走入了混同事實與評價的誤區。前述的隱性刑事制裁方式正是以限制刑罰權恣意發動和保障人權為目的而誕生的解決社會矛盾的良好制度設計，無疑與罪刑法定原則的價值與初衷相契合。這些措施的規則闕如是客觀事實，但其價值本身能夠與罪刑法定原則相契合則屬于評價性的內容。(30)陳偉：《刑事和解在刑事實體法上的理念對接與完善》，《理論探索》2016年第2期。兩者分屬事實與評價的范疇，不可同日而語。質言之，法律解決機制的不斷嘗試與罪刑法定原則的價值追求并不矛盾。第二，走入了混同形式與實質的誤區。在方法論的意義上，罪刑法定原則在堅守形式的思維方法的同時亦兼容實質的思維方法。(31)陳興良：《刑法教義學中的形式理性》，《中外法學》2023年第2期。具體到刑之法定而言，在與限制法官濫用刑罰權的目的不沖突的情況下，罪刑法定原則不僅不排斥、而且對刑事制裁提出了實質的認知要求。這是因為，只有明確現實存在的實質的隱性刑事制裁方式，才能使法官對行為人承受的刑事制裁總量有全面的認識，避免“一葉障目不見泰山”，從而合理地限制其刑罰權的使用，避免最終導向因刑事制裁總量溢出而與罪刑法定原則的實質人權保障理念相背離的歧途。

“刑罰不是理論的發明，而是在表現一種社會實踐”(32)米夏埃爾·帕夫利克：《人格體、主體、公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學出版社，2011 年，第6頁。。歷史與經驗表明，刑事制裁也是在表現一種社會實踐，這種社會實踐并非完全在刑法法定性的邏輯體系內進行累積，而是隨著歷史發展進程、人們對犯罪等現象的看法、應對違法犯罪的對策的發展變化而變化的，(33)王瑞君：《量刑情節的規范識別和適用研究》，知識產權出版社，2016年，第44頁。并且往往表現為通過隱性刑事制裁方式的自足來彌補法定刑事制裁方式的供給不足。因此，唯有沖破刑法法定性的迷霧，才能窺得刑事制裁方式的全貌，尤其是刑事制裁方式在現象學上的實際運作。

進一步言，是堅持認為只有法定的刑事制裁才是刑事制裁，還是承認隱性的刑事制裁也是刑事制裁，體現了形式主義的刑事制裁觀與實質主義的刑事制裁觀的分野。形式主義的刑事制裁觀潛藏著侵犯人權的危險，因為國家可以根據統治需要將原應作為刑事制裁的方式規定為某種行政措施，從而規避嚴格的實體與程序審查；實質主義的刑事制裁觀則主張站在犯罪人的角度，從制裁方式對其產生的實質性影響來確定該方式是否為刑事制裁方式，從而最大限度地保護公民的權利，限制國家權力的濫用。因而，相比于形式主義的刑事制裁觀，現代國家更應采用實質主義的刑事制裁觀。(34)江溯：《從形式主義的刑罰概念到實質主義的刑罰概念——評歐洲人權法院2009年M訴德國案判決》，《時代法學》2012年第4期。以史為鑒，勞動教養制度廢止的余音未遠，而該制度的廢止深刻反映了我國刑事制裁理念的進步，即更加注重對公民人身自由的保障和對行政權力的限制。(35)敦寧：《刑事制裁體系變革論》，法律出版社，2018 年，第71-75頁。

(二)隱性刑事制裁方式：犯罪附隨后果的作用機理

刑法法定性的消解與隱性刑事制裁方式的發現并不意味著刑事制裁方式的邊界走向虛無。從前文列舉的合規整改、環境修復、刑事和解來看，某種措施之所以成為隱性刑事制裁方式，其必須符合一定的形式與實質特征。就形式方面而言，其特征有二：一是因犯罪行為而施加于犯罪人，二是該施加須由公權力作出或認可。而實質方面更為重要，具體來說，關鍵在于這種措施能否體現國家對犯罪行為的否定評價與對犯罪人的譴責，即必須是一種限制、剝奪犯罪人權益的制裁措施和對犯罪人的社會生活產生不利反應的措施。(36)張明楷：《刑法學(第6版)》，法律出版社，2021 年，第665頁。犯罪附隨后果完全符合上述形式與實質的特征。在形式上，犯罪附隨后果自然是犯罪人因其犯罪行為而招致的后果，并且這種后果由公權力機關通過抽象行政行為作出，不必贅言。更加凸顯出犯罪附隨后果具有隱性刑事制裁方式之屬性的是，在實質上，犯罪附隨后果通過不利益的賦課表達國家對犯罪行為的否定評價與對犯罪人的譴責，其作用機理表現為：公民享有的權利日增，為犯罪附隨后果提供了“刑罰市場”。在這種語境下，犯罪附隨后果以身份懲罰的方式給犯罪人施加嚴苛的不利益。

1.“刑罰市場”：犯罪附隨后果的當下語境

人們對懲罰輕重的感知與人們權利意識的強弱有關，刑罰之所以使人們感到痛苦，是因為其剝奪的生命、自由、財產權利是人們權利意識最敏感之處。有學者敏銳地指出，“可以設想，在生命本無保障的情況下，被刑罰殺死又怎么算是受到了嚴刑處罰？由此可見，要想使刑罰變得更加嚴酷，就要先行培育‘刑罰市場’——盡可能讓人們享有更多的權利”(37)張紹彥：《刑罰的使命和踐行》，法律出版社，2003 年，第175頁。。實際上，犯罪附隨后果給犯罪人施加的不利益之所以日益顯著，正是因為近年來犯罪附隨后果有了這樣的“刑罰市場”。換言之，隨著法治不斷健全，權利體系日趨完備，人們享有越來越多的權利，并且這些權利被保障得越來越好。從而，當犯罪附隨后果對這些權利予以克減時，人們就感受到了權利被限制而帶來的痛苦。這與刑罰通過剝奪生命、自由等權利使人們感知到痛苦是同樣的道理。

英國著名社會學家馬歇爾(Thomas Humphrey Marshall)的公民身份理論深刻揭示了犯罪附隨后果的“刑罰市場”是如何培育的。在對公民身份概念的追溯中，馬歇爾發現公民身份由三個要素組成：市民權利(civil right)、政治權利(political right)和社會權利(social right)，“各要素的擴張具有明顯的歷史時序性和層次遞進性”(38)胡杰容：《公民身份與社會平等——T.H.馬歇爾論公民權》，《比較法研究》2015年第2期。。具體來說，18世紀，市民權利隨著資產階級的出現而發端，包括人身自由、言論、思想、信仰的自由，還有要求正義的自由。(39)巴巴利特：《公民資格》，談古錚譯，臺北桂冠圖書股份有限公司，1991 年，第26頁。政治權利形成于19世紀早期，是指成年人參與政治選舉以進入決策過程的權利，包括選舉權與被選舉權。及至20世紀，社會權利開始成為公民身份的重要內容，包括從某種程度的經濟福利與安全到充分享有社會遺產并依據社會通行標準享受文明生活的權利等一系列權利，(40)T. H. 馬歇爾、安東尼·吉登斯等：《公民身份與社會階級》，郭忠華、劉訓練編，江蘇人民出版社，2008 年，第16頁、 第11頁。如收入維持、勞動就業、醫療健康、受教育、住房等再分配和經濟補償的權利等。

與之類似，我國公民身份中諸要素的發展也體現了有先有后的特征?？偟膩碚f，在1982年《憲法》比較全面、系統地規定了公民所享有的各項權利之后，(41)周葉中：《中國公民權利發展的回顧與展望》，《武漢大學學報(社會科學版)》2001年第3期。市民權利的實施稍早一些，始于1980年代初期；政治權利緊隨其后，大約肇始于1980年代后期；而社會權利則相對更晚，21世紀以來才開始受到特別重視。(42)肖濱：《改革開放以來中國公民權利成長的歷史軌跡與結構形態》，《廣東社會科學》2014年第1期?？梢姡S著我國公民身份中諸要素的健全，人們對自己以公民身份所享有的各項權利有明確感知是近些年才有的事情。這同時意味著，犯罪附隨后果對這些權利的限制有了“刑罰市場”。這一“刑罰市場”的運作機制是，人們有各種權利需求，而權利的獲得以身份為準入條件，犯罪附隨后果作為一種“身份懲罰”，成為這一“刑罰市場”中的強大干預機制，實現對人們權利的限制與剝奪。正是在這樣的背景下，犯罪附隨后果的嚴厲性才日益浮現。

2.“身份懲罰”：犯罪附隨后果的懲罰內容

正如馬歇爾所指出的，公民身份由市民權利、政治權利和社會權利組成，而身份制度規則也貫穿人們的市民生活、政治生活和社會生活之中，人們別無選擇地生活于身份制度之中，需要服從身份規則安排。(43)童列春：《身份權研究》，法律出版社，2017 年，第1頁。例如，按照我國《憲法》的規定，我們以公民的身份享有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，按照我國《就業促進法》的規定，我們以勞動者的身份享有平等就業和自主擇業的權利。身份制度法律構造的發現，挑破了將犯罪人假定為原子化的個人的面紗，窺見了包括犯罪人在內的每個自然人的身份利益，揭示出犯罪附隨后果正是在空間和時間兩個維度利用身份制度規則展現其以“身份懲罰”為核心的制裁機能。

在空間維度上，犯罪附隨后果的 “身份懲罰” 表現為制裁的社會嵌入性 (social embeddedness)。(44)John Braithwaite，Crime，Shame and Reintegration，Cambridge University Press，1989，p.55.人們社會權利的實現依賴通過進入各種身份體以獲得相應的身份利益，而犯罪附隨后果通過作用于犯罪人與各種身份體的聯系，嵌入犯罪人社會生活的方方面面，給犯罪人帶來利益減損。所謂身份體，即社會為人們預設和布局的結構化的生存空間。(45)馬俊駒、童列春：《身份制度的私法構造》，《法學研究》2010年第2期。一方面，個人在社會身份體系中尋找適合自己生存與發展的身份體，并遵守身份體所設定的行為規范；另一方面，身份體作為相對獨立的利益配置單位，通過身份關系為其成員配置利益，從而滿足成員生存和發展的需要。古往今來，不同功能的身份體滿足著人類生活中多元化的身份利益需求。例如，在古代社會，家族是主要的身份體，由此構造了農業社會關系；近代以來，工業社會則通過企業等職業社團中的成員身份安排生產與財產分配關系，通過生活社區中的居民身份安排居民日常生活利益，通過福利國家中的公民身份彌補市場缺陷、提供生存安全保障。在身份制度與相關社會制度的共同調整下，家族身份體、社團身份體、社區身份體反映著人們的多元利益需求，個人身份利益由此能夠無限伸展。質言之，身份體是個人進入市民社會的中介，離開了身份體，個人生活與市民社會之間將沒有實際聯系。

犯罪附隨后果的制裁機制就是切斷犯罪人與各種身份體的聯系，進而限制犯罪人通過該身份體獲得相應的身份利益。具體來說，在身份體中，成員權是最基本的權利，是個體在身份體中各種請求權的基礎，(46)馬俊駒、童列春：《身份制度的私法構造》，《法學研究》2010年第2期。成員權的喪失意味著個體成為身份體的外部人，進而喪失在身份體中的請求權。在犯罪人與各類身份體之間，犯罪附隨后果嵌入其中，通過剝奪成員權切斷犯罪人與身份體的聯系。例如，不得擔任國家機關職務是典型的犯罪附隨后果，其正是剝奪了犯罪人在公務員身份體中的成員權，從而使犯罪人成為公務員身份體的“外部人”，也就喪失了相應的身份權利。禁止享受低保待遇也是如此，其通過剝奪犯罪人在低收入居民身份體中的成員權使其喪失相應的身份權利。有學者指出，犯罪附隨后果是“對公民身份概念的第三個層面的侵犯”(47)Jeremy Travis，“Invisible Punishment：An Instrument of Social Exclusion，” in M. Mauer &M. Chesney-Lind (eds.)，Invisible Punishment：The Collateral Consequences of Mass Imprisonment，The New Press，2002，p.25.，從犯罪附隨后果的社會嵌入性來看，這一認識可謂切中肯綮。

在時間維度上，犯罪附隨后果的“身份懲罰”表現為制裁的長期性。具體來說，以有罪宣告和犯罪記錄制度為支點，對犯罪人的公民身份持續貶損。先從有罪宣告說起。有罪宣告通常被視為一種身份標志，(48)Sonja Meijer，Harry Annison &Ailbhe O’Loughlin (eds.)，Fundamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction，Hart Publishing，2019，p.5.“犯罪者會受到一種污名化的表達信息，即他們不配擁有平等的公民身份，同時在獲得和爭取公民所必需的機會方面也面臨法律上的限制?！?49)Jeffrey M. Brown，“Collateral Legal Consequences of Criminal Convictions in a Society of Equals，” Criminal Law and Philosophy，Vol.15，No.3，2021，p.196.當行為人通過刑事司法程序被宣告有罪之后，“行為人的公眾身份被轉化為在當地社會類型中被視為低等的形象”。美國著名社會學家哈羅德·加芬克爾(Harold Garfinkel)形象地將其比喻為“身份降級儀式”(50)Harold Garfinkel，“Conditions of Successful Degradation Ceremonies，” American Journal of Sociology，Vol.61，No.5，1956，p.420.。

“身份降級”的比喻在現代社會或許已經不合時宜，但“身份懲罰”的現實卻從未隨刑事司法程序的終結而罷休，而是借助犯罪記錄制度持續鋪展。在信息技術尚未普及之時，犯罪記錄的載體是由我國《刑法》第100條設置的前科報告義務。該義務是一種主動報告義務，對象單位的知曉依賴于犯罪人的主動、如實報告。2012年，“兩高三部”聯合出臺的《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，其中規定有關機關可以向社會提供犯罪信息查詢服務。2021年，公安部印發《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規定》。根據該規定，單位可以查詢本單位在職人員或者擬招錄人員的犯罪記錄。由此，前科報告制度實現了向犯罪記錄制度的范式轉變，犯罪記錄的主動報告時代落幕，被動查詢時代來臨。(51)吳尚聰：《現代性、社會控制與犯罪記錄制度：犯罪記錄的譜系學考察》，《甘肅政法大學學報》2021年第6期。

此時，犯罪記錄具有了相當便利的可獲得性，并因其不可消除而成為一種永久的“負面資歷證書”(52)Issa Kohler-Hausmann，“Misdemeanor Justice：Control Without Conviction，” The American Journal of Sociology，Vol.119，No.2，2013，p.366.，而這一證書的能量在于“它被認為是評估和分類個人的官方和合法手段”(53)Devah Pager，Marked：Race，Crime，and Finding Work in an Era of Mass Incarceration，University of Chicago Press，2007，p.5.。有學者指出，“傳播有關刑事定罪的信息構成一種額外制裁”(54)James B. Jacobs &Elena Larrauri，“Are Criminal Convictions a Public Matter？The USA and Spain，” Punishment and Society，2012，Vol.14，No.1，p.21.。實際上，這種“額外制裁”并非由犯罪記錄獨立為之，而是由犯罪附隨后果憑借其與犯罪記錄的親緣關系在發揮制裁作用。有學者指出，犯罪好比結下了一段“惡緣或者孽緣”，而刑法就是要了卻這一段“惡緣或者孽緣”。(55)周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2016 年，第22頁。事與愿違的是，犯罪記錄制度正如打開潘多拉魔盒的鑰匙，釋放出“五花八門”的犯罪附隨后果，并持續不斷地施加在犯罪人身上。

綜上，公民身份權利保障的日趨完善為犯罪附隨后果提供了“刑罰市場”，經由有罪宣告和犯罪記錄這兩個支點，犯罪附隨后果在空間和時間兩個維度以具有長期社會嵌入性的“身份懲罰”來實現對犯罪人的價值、利益的剝奪或者負價值、不利益的賦課。有觀點認為，犯罪附隨后果的影響可能比刑罰更為深遠(far-reaching)，(56)Sonja Meijer，Harry Annison &Ailbhe O′Loughlin eds.，Fundamental Rights and Legal Consequences of Criminal Conviction，Hart Publishing，2019，p.1.另有學者予以襄贊，指出犯罪附隨后果是“絕對由身份產生的制裁，不容例外，持續終生，看起來和感覺都很像刑罰”(57)Margaret Colgate Love，“The Collateral Consequences of Padilla v. Kentucky：Is Forgiveness Now Constitutionally Required？” University of Pennsylvania Law Review，Vol.160，No.1，2011，p.121.，斯言誠哉！犯罪附隨后果不僅在形式上，而且在實質上完全符合隱性刑事制裁方式的特征，雖然尚不具有刑法法定性，但亦應被視為隱性的刑事制裁方式。

三、罪刑均衡：犯罪附隨后果量刑抵消功能的邏輯展開

(一)罪刑均衡原則的理論演變

自刑事古典學派以來，罪刑均衡被提升到刑法基本原則的高度，進而成為現代刑法的內在精神。(58)陳興良：《刑法的價值構造(第3版)》，中國人民大學出版社，2017 年，第493頁。在罪刑均衡框架中，罪與刑各居一端，罪刑均衡即罪之輕重與刑之輕重達到均衡?？v觀罪刑均衡原則的理論演變，不僅“罪”的內涵在不斷豐富，而且“刑”的內涵也在不斷充實，這就為犯罪附隨后果進入罪刑均衡框架提供了契機。

就罪之一端而言，刑事古典學派以行為中心論為基礎，強調刑罰的輕重與犯罪的客觀因素(行為及結果)之間的均衡，認為犯罪的惡害程度是決定罪的輕重程度的唯一依據，(59)梁根林：《非刑罰化——當代刑法改革的主題》，《現代法學》2000年第6期。即“罪”=“犯罪的客觀因素(行為及結果)”；刑事實證學派的行為人中心強調“刑罰個別化原則”，罪之輕重不是犯罪行為的輕重，而是通過犯罪人的性格、個性及復歸社會的可能性來體現的，即“罪”=“犯罪人的人身危險性”。就刑之一端而言，刑事古典學派以報應為追求，自然崇尚對犯罪施以生命刑、自由刑等刑罰方法，即“刑”=“刑罰”；刑事實證學派主張目的刑論，認為對犯罪的制裁措施須達到預防、矯正等目的，因而積極探索彌補刑罰功能不足的“刑罰替代措施”，提出了限制刑罰適用范圍的非刑罰處理方法，(60)梁根林：《非刑罰化——當代刑法改革的主題》，《現代法學》2000年第6期。此時，“刑”=“刑事制裁(刑罰+非刑罰方法)”。

現代刑罰理論認為刑事古典學派和刑事實證學派對罪刑關系的認識都失之于全面，于是一體論在罪刑均衡的理論建構中實現了對兩者的統一。具體來說，在“罪”的方面，將犯罪的客觀因素與犯罪人的人身危險性統一起來；在“刑”的方面，將刑罰與非刑罰處罰統一起來。從而，罪刑均衡的面貌表現為，“罪”=“犯罪的客觀因素(行為及結果)+犯罪人的人身危險性”，“刑”=“刑罰+非刑罰方法”。目前我國的罪刑均衡理論即采此說。在罪的方面，認為犯罪本質是社會危害性與人身危險性的統一；(61)陳興良：《刑法的價值構造(第3版)》，中國人民大學出版社，2017 年，第521頁，第494頁。在刑的方面，認為“中國刑法理論的刑事制裁框架包括刑罰、非刑罰處罰和單純宣告有罪，三者都發揮著懲罰和制裁犯罪的功能”。(62)杜雪晶：《中國刑事制裁框架的梳理與擴展——以犯罪學為視角的重新審視》，《吉首大學學報(社會科學版)》2013年第1期。從而，罪刑均衡的中國面貌大致表現為：“罪”=“社會危害性+人身危險性”，“刑”=“刑罰+非刑罰處罰+有罪宣告”。

罪刑關系的過往歷史告訴人們，罪刑關系一直處于發展變化之中。(63)魏漢濤：《罪刑關系的反思與重構》，《政治與法律》2019年第4期。罪刑均衡的理論發展并沒有就此止步。人類具有一種天生的追求對等性的本能，(64)陳興良：《刑法的價值構造(第3版)》，中國人民大學出版社，2017 年，第521頁，第494頁。罪刑均衡對這種對等性的還原不得不考慮人們的正義直覺，因而不能只關注表面上、形式上的罪刑均衡，而是要追求每個人都能真真切切感受到的刑事制裁與犯罪之間的均衡，即整體上、實質上的罪刑均衡。實質的罪刑均衡理論提倡實質的制裁理論，“實質制裁論要求刑罰制裁手段的發動秉持謙抑主義，鼓勵多元化刑事制裁方式的選擇適用”。(65)劉艷紅：《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。的確，“刑事制裁框架包括刑罰、非刑罰處罰和單純宣告有罪”的表述指出了我國刑事制裁框架中法定的刑事制裁方式，這些制裁方式因刑法的明文規定而清楚易見；然而，若拘囿于此，則對實質罪刑均衡的追求則失之于未考慮那些匿跡潛形、不易察覺但發揮著實質制裁作用的隱性刑事制裁方式。隨著隱性刑事制裁方式的發現，實質制裁觀下刑事制裁方式的整體面目更為清晰，罪刑均衡原則又向前邁進了一步：“罪”=“社會危害性+人身危險性”，“刑”=“法定刑事制裁方式+隱性刑事制裁方式”。由于這里“刑”的內涵具有超越以往的實質性，因此此時的罪刑均衡可謂罪刑實質均衡。也就是說，罪刑實質均衡是指以犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性為內容的“罪”與以法定刑事制裁及包括犯罪附隨后果在內的隱性刑事制裁為內容的實質的、整體的“刑”的均衡。

(二)罪刑實質均衡：犯罪附隨后果抵消量刑的邏輯基礎

隱性刑事制裁方式的發現充實了刑事制裁論的內涵，而由此推動的罪刑均衡理論的發展，也為犯罪附隨后果的量刑抵消功能提供了邏輯基礎。德國刑法理論認為，剝奪犯罪人公職資格的附隨后果的目的在于“維護公職及其職能的聲譽”，避免公眾“失去對有關國家機關的信任”(66)漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》 (下)，徐久生譯，中國法制出版社，2017 年，第1063頁、第1066頁，第1066頁。。由此認為，“行為人為了國家管理形象而遭受的‘特殊的犧牲’，必須依據量刑的一般原則，尤其是必須依據罪責抵償的標準來量定。這就意味著，在確定自由刑時，法律地位效果的刑罰效果應當被考慮進去，以有利于行為人?！?67)這里的“法律地位效果”德文為statusfolgen，參照上下文可知其指《德國刑法典》第45條規定的公職資格、選舉權和表決權喪失的附隨后果；后文引用中的“法律地位后果”與此相同，只是譯者在翻譯時的用語差異。另外，德文中的statusfolgen為status和folgen的復合詞，status除有“地位”之義外，亦有“身份”之義，由此推知德國學者很可能也認同犯罪附隨后果是一種身份懲罰或者身份效果。參見漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》 (下)，徐久生譯，中國法制出版社，2017 年，第1063-1064頁。進一步而言，“罪責原則要求，在量定自由刑時，鑒于法律地位后果，要考慮減輕處罰。”(68)漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》 (下)，徐久生譯，中國法制出版社，2017 年，第1063頁、第1066頁，第1066頁?？梢?，德國學者認為，剝奪公職資格這種犯罪附隨后果應當“抵償”一部分“罪責”。由于這部分罪責已被抵償，那么由“自由刑”所實現的罪責也就相應減少，因而“自由刑”的處罰“要考慮減輕”。

在我國，雖然犯罪附隨后果并未由刑法明文規定，但是在罪刑實質均衡的框架下，也應承載抵消量刑的功能。易言之，“在行為人已經受到程度相當甚至更為嚴厲的實質制裁……時，刑罰制裁應讓位于非刑罰制裁”(69)劉艷紅：《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》，《中國刑事法雜志》2022年第1期。。具體到犯罪附隨后果來說，如果將罪刑均衡視作天平，在具體案件中，當罪的秤盤沒有發生變化時，刑的秤盤中加入了新的砝碼——犯罪附隨后果這一隱性的刑事制裁措施，此時“犯罪附隨后果與刑事處罰相疊加，在嚴厲性上往往與犯罪人所犯罪行極不相稱”(70)彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》，《法學研究》2022年第6期。，而若要繼續保持天平的平衡，意味著刑的秤盤中原有砝碼——法定的刑事制裁措施的減少。正如有學者指出的，“如果犯罪附隨后果構成懲罰形式，那么這些措施應該在確定相稱量刑時考慮在內”(71)Zachary Hoskins，Beyond Punishment？A Normative Account of the Collateral Legal Consequences of Conviction，Oxford University Press，2019，p.37.，“在量刑計算中忽視這些苦難既不合邏輯也有違比例原則”(72)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.345.。因此，在對犯罪人進行刑罰裁量時，其因犯罪而招致的犯罪附隨后果應當發揮量刑的部分抵消功能。

其實，在罪刑實質均衡的框架下提倡犯罪附隨后果的量刑抵消功能也是化解其雙重處罰危機的必由之路。在現代刑法理論與實踐中，未決羈押折抵刑期是避免雙重處罰的典型規則。如果說未決羈押引起的刑期折抵是禁止雙重處罰原則下對犯罪人已受不利益的回溯性衡量，那么犯罪附隨后果引起的刑罰抵消就是禁止雙重處罰原則下對犯罪人將受不利益的前瞻性考慮。具言之，犯罪附隨后果是在刑罰執行完畢之后對犯罪人的二次甚至是多次制裁，“對同一罪行處罰不止一次。這就好像社會對罪犯說：‘你已經償還了債務，但現在你必須再次償還?！?73)Zachary Hoskins，Beyond Punishment？A Normative Account of the Collateral Legal Consequences of Conviction，Oxford University Press，2019，p.36.。因而，在罪刑實質均衡的框架下，以犯罪附隨后果的承擔抵消一部分刑罰的承擔，也就意味著在新的罪刑關系下對犯罪人進行了整體的一次性評價，犯罪附隨后果并非一種再次處罰，而是在審判時業已作為一個“已知條件”在裁量的計算過程中得到了運用。

值得進一步考慮的是，以犯罪附隨后果抵消部分量刑，可能招致刑罰不平等的詰問。即“如果將附帶后果作為常規的減刑因素，這將有利于職業階層的成員，而不利于‘普通小偷’，因為他們要么已經失業，要么從事沒有犯罪記錄障礙的工作。”(74)Andrew Ashworth &Rory Kelly，Sentencing and Criminal Justice，Bloomsbury Publishing，2021，p.166.據此而論，之所以將犯罪附隨后果抵消部分刑罰看似不妥，是因為這的確會導致“職業階層的成員”(如公務員、律師、醫生等)與“普通小偷”之間的“刑罰”差異。然而，這其實恰是犯罪附隨后果具有刑罰抵消功能的妥當性之所在。這里需要重申的是，“從理論上講，‘罪刑關系’的‘刑’不能再僅僅是指‘刑罰’”(75)李曉明：《刑法學：立法與解釋原理》(上冊)，法律出版社，2023 年，第80頁。，刑事制裁的整體框架由包括刑罰在內的法定刑事制裁方式以及包括犯罪附隨后果在內的隱性刑事制裁方式共同組成。此時，狹義的刑罰的平等并非真正的平等，在罪刑實質均衡框架下實現的實質刑事制裁的平等才是值得追求的平等。換言之，“平等并不意味著對于同一罪行的判決應該相同，而是指判決應該追求對于犯下同樣罪行的人在生活機會方面獲得類似的結果”。(76)Theodore N. Ferdinand &M. Joan McDermott，“Joining Punishment and Treatment in Substantive Equality，” Criminal Justice Policy Review，Vol.13，No.2，2002，p.89.從而，由于不同的犯罪人所遭受的犯罪附隨后果存在差異，為了實現刑事制裁的實質平等即罪刑實質均衡，必然會導致刑罰的差別待遇。恰如有學者所指出的，“當一個理論分析什么樣的不平等可以被容許(justifiable)時，也同時說明什么樣的平等值得追求?！?77)陸品妃：《“不平等”的平等》，《政治與社會哲學評論》2006年第19期。況且，量刑以公正為追求，而非以彌平社會差距為追求。(78)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.換言之，量刑公正不能被縮小“職業階層的成員”和“普通小偷”的社會差距的目標綁架。因此，事實上，“這種差別待遇對于平等在任何可以接受的意義上，不但無害，而且有益”。(79)威廉·葛德文：《政治正義論》第一卷，何慕李譯，商務印書館，1997 年，第99頁。

總之，由于《德國刑法典》明文規定了剝奪公職資格的附隨后果，因此德國刑法理論將其納入罪刑均衡的框架中實屬理之當然。而由于“立法上的罪刑關系具有相對性，它只能反映立法當時的社會關系，同時受立法者認識水平的制約”(80)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999 年，第265頁，第265頁。，我國的犯罪附隨后果并未由《刑法》規定，從而，以往我國的刑法理論和司法實踐欠缺在罪刑實質均衡的框架下看待犯罪附隨后果的理論自覺當屬無可厚非。但是，如前所述，隨著犯罪附隨后果越來越具有“刑罰市場”，“時過境遷，法定的罪刑關系未必能夠體現罪刑均衡”(81)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999 年，第265頁，第265頁。，此時在罪刑均衡的框架下忽視犯罪附隨后果則屬理所不容。

四、酌定情節：犯罪附隨后果量刑抵消功能的實踐展開

在罪刑實質均衡的框架下，犯罪附隨后果的量刑抵消功能具備了邏輯基礎，而邏輯圓滿與妥善解決實際問題都是檢驗一個理論必不可少的標準。因此，邏輯證立之后，犯罪附隨后果的量刑抵消功能在我國司法實踐中的可行性及路徑成為不可回避的理論問題。

(一)自由裁量權：犯罪附隨后果量刑抵消功能的實踐基礎

在司法實踐中，以犯罪附隨后果影響量刑，有賴于法官自由裁量權的實施。從近代的法學實踐走向來看，19世紀的概念法學遵循“概念數學”的法律演繹方法，認為法律如“數學公式”般進行邏輯推理與演算，即可從現行法律中為任何案件獲得答案。(82)楊仁壽：《法學方法論(第2版)》，中國政法大學出版社，2013 年，第108頁。如此，法官的判決當為法律的嚴格復印，而其自由裁量權受到嚴格的限制。19世紀與20世紀之交，反概念法學的思潮以自由法運動的方式登上歷史舞臺，法國著名法學家弗朗索瓦·惹尼指出，立法者不可能在法典中解決所有的法律問題，制定法并不是全部的法律，法律秩序應建立在一系列變化了的或正在變化著的道德、經濟、物理、心理和政治條件之上。(83)舒國瀅：《法學的知識譜系》，商務印書館，2020 年，第1020頁，第999頁以下。自由法運動沖破了概念法學的桎梏，將“自動售貨機”式的法律實踐棄如敝屣，從而完全表明了對法官行使自由裁量權的支持。其實，不僅自由法學，在概念法學之后登上歷史舞臺的利益法學、評價法學等學派也都不約而同地贊成法官自由裁量權的行使。(84)舒國瀅：《法學的知識譜系》，商務印書館，2020 年，第1020頁，第999頁以下。如今，自由法運動已經不復存在，但是其倡導的法律發現方法已經成為而今法理論與實踐的一部分，其精神內涵也被后來的法理論吸納與轉化。(85)雷磊：《康特洛維茨與自由法運動》，《燕大法學教室》2022年第5期。例如，有學者認為，我們不能認為刑法教義學中的語義解釋只是一種咬文嚼字的概念法學，(86)陳興良：《刑法教義學中的價值判斷》，《清華法學》2022年第6期。另有學者指出，刑事司法活動是一個不斷追求自然正義的過程。(87)劉艷紅：《實質刑法觀(第2版)》，中國人民大學出版社，2019 年，第92頁。當前，在我國刑法理論與實踐中已取得共識的是，刑罰裁量中法官的主觀能動作用不可或缺。(88)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999 年，第330頁，第358頁。

當我們討論因行為人承受嚴厲的犯罪附隨后果而抵消其部分量刑時，正是在司法活動中運用法官的自由裁量權來實現對罪刑實質均衡的自然正義的追求。“法官必須遵循基本的公平正義理念去完成這項工作，而不僅局限于死板的條文執行?！?89)白云飛：《規范化量刑方法研究》，中國政法大學出版社，2015 年，第154頁。不過，自由裁量權亦有其局限，如輕視法律安定性因素、對法官人格過度期待(90)顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”：德國法學方法論史》，法律出版社，2011 年，第33頁。，從而招致后人之謂“難免流于主觀擅斷，進而破壞整個法律制度”(91)楊仁壽：《法學方法論(第2版)》，中國政法大學出版社，2013 年，第104頁。的詬病。這提醒我們，法官在量刑中的自由裁量權應當有所拘束，如此才能保障法官群體量刑決策的穩定性，以免因量刑差別造成對司法公信力的沖擊。具體到犯罪附隨后果的量刑抵消實踐而言亦須如此，即法官依據自由裁量權將犯罪附隨后果作為量刑抵消事由應當遵循相應的規則。一方面，自由裁量權的運用必須規范，即不得違背刑法中有關量刑依據的規定和精神；另一方面，自由裁量權的規則必須明確，即犯罪附隨后果量刑抵消功能的發揮應當有相對明確的適用規則。

(二)酌定量刑情節：犯罪附隨后果量刑抵消功能的規范路徑

法官行使自由裁量權的事實根據就是量刑情節。(92)張明楷：《刑法學(第6版)》，法律出版社，2021 年，第724頁，第724頁。犯罪附隨后果量刑抵消功能的實際效用是對犯罪人從寬量刑，而犯罪附隨后果并非法定的從寬量刑情節，因而需要在酌定量刑情節中尋得一席之地?；蛟S有人認為，也可以采取修改立法的方式將其規定為法定的量刑情節。但實際上，這種做法多有不便。一方面是因為立法成本較高；另一方面，長久來看，犯罪附隨后果的規范化是大勢所趨，若干年后，犯罪附隨后果有可能被吸納入法定的制裁方式當中，(93)張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期。屆時犯罪附隨后果所導致的罪刑不均衡問題無復孑遺，犯罪附隨后果作為量刑情節再無必要，反而面臨再次修法的煩累。而酌定量刑情節具有靈活性，在符合刑法精神的前提下亦可發揮罪刑均衡之調節器的功能，作為權宜之計更為可取。

一般認為，酌定量刑情節是指刑法未作明文規定，根據刑法精神與有關刑事政策，在量刑時需要酌情考慮的情節。(94)張明楷：《刑法學(第6版)》，法律出版社，2021 年，第724頁，第724頁。需要指出的是，這種情節雖然非由刑法明文規定，但嚴格而準確地說，應當是“刑法所認可的情節”(95)馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999 年，第330頁，第358頁。。即便是英美法學者也認為，犯罪附隨后果雖然“應當在對犯罪者的總體制裁中予以承認”，但亦須“遵守正常的判刑慣例和刑事處罰原則”。(96)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.在我國，“刑法教義學研究必須以本國刑法規定為邏輯起點”(97)劉仁文：《再論強化中國刑法學研究的主體性》，《現代法學》2023年第4期。，從刑法規定上來說，法官行使自由裁量權將犯罪附隨后果作為從寬處罰的酌定情節，正是我國“刑法所認可的情節”。適用酌定量刑情節的法律依據是我國《刑法》第61條，該條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處?！边@一規定中的“情節”一詞為犯罪附隨后果作為量刑情節留下了解釋空間。一般認為，對刑法條文中某個概念的解釋有平義解釋、擴大解釋、縮小解釋等解釋技巧，采用哪一種解釋技巧，則取決于解釋理由。(98)張明楷：《刑法學(第6版)》，法律出版社，2021 年，第41頁。具體到我國《刑法》第61條而言，文理解釋、歷史解釋、體系解釋三個方面的解釋理由為該條中“情節”一詞的擴大解釋提供了充足的理由。

就該條的文理而言?！胺缸锏氖聦崱薄胺缸锏男再|”“情節”三者間以頓號相連接，表明了“情節”與前兩者的并列關系，而非與“事實”和“性質”的并列關系。換言之，在漢語語言規范下，無法將“情節”視為綴于“犯罪的”之后，除非采用“犯罪的事實、性質、情節”等表述。從而，從文理上來看，該條的“情節”并不限于“犯罪的情節”，而是具有更寬廣的解釋余地。

就立法沿革而言。第一，追溯立法源流可知我國現行《刑法》第61條是從1979年《刑法》第57條直接移植過來的。在1979年《刑法》的修訂過程中，1963年第33稿刑法草案關于量刑原則的條文中，在“應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”之后，還有“參照犯罪分子的個人情況、認罪的老實程度和對犯罪的悔改態度”一句，“修改中認為，這些情況在量刑工作中適當加以掌握就行了，不必在條文上明白規定”。(99)高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社，2012 年，第55頁，第243頁?？梢姡⒎ㄕ哒J為該條之精神已經涵蓋“犯罪分子的個人情況”等因素。第二，在現行《刑法》的修訂過程中，1988年《刑法》修改稿曾經將“犯罪的事實、犯罪的性質、情節”修改為“犯罪的事實、性質、情節”(100)高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽(第2版)》，中國人民公安大學出版社，2015 年，第363頁，第1214頁，第420頁。。針對這一修改，最高人民檢察院刑法修改小組認為，“將‘情節’改為‘犯罪的……情節’……我們認為有些欠妥?！楣潯粌H指犯罪情節，還指犯罪以外的情節”，“應當給司法實踐留有一定的余地”。(101)高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽(第2版)》，中國人民公安大學出版社，2015 年，第363頁，第1214頁，第420頁。之后，在1995年《刑法》總則修改稿中，該條又恢復了“犯罪的事實、犯罪的性質、情節”(102)高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽(第2版)》，中國人民公安大學出版社，2015 年，第363頁，第1214頁，第420頁。之表述。第三，在刑法修訂過程中，參加全國人大法工委召開的刑法修改問題專家座談會的專家指出，修改稿第61條規定的量刑原則對犯罪人主觀方面考慮不夠，建議增加有關犯罪分子個人方面的規定。但立法機關以“情節”包括犯罪分子的個人因素為由，未采納上述建議。(103)高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社，2012 年，第55頁，第243頁。至此，從我國現行《刑法》第61條的文理與歷史來看，“情節”并非“犯罪的情節”，而是更廣義、抽象的“情節”，毋寧理解為案件的情節。這就為將“情節”擴大解釋為包括犯罪附隨后果在內的情節留下了嘗試的余地。而體系解釋的方法進一步證明了這一嘗試的可行性。

從體系解釋的方法來看，能夠為酌定量刑情節的司法適用提供規范支撐的還有我國現行《刑法》第5條。作為刑法的基本原則，該條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！蔽覈鴻嗤谭ń炭茣鴮Υ说年U釋是“犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰”。(104)高銘暄、馬克昌：《刑法學(第9版)》，北京大學出版社，2019 年，第26頁。進一步而言，其中包含了兩重邏輯關系：(1)犯多大的罪，就承擔多大的刑事責任；(2)有多大的刑事責任，就判處多重的刑罰。然而，(1)與(2)中的刑事責任未必是同等大小的刑事責任，因為行為人還可能通過其他方式實現了刑事責任。例如，有學者在對刑事和解的研究中就認為，和解是“犯罪成立之后的某種反應方式和法律效果”，從而“將刑事和解理解為刑事責任之實現”，進而“意味著和解的達成抵消了部分刑罰”。(105)杜宇：《刑事和解與傳統刑事責任理論》，《法學研究》2009年第1期。與之同理，犯罪附隨后果也是“犯罪成立之后的某種反映方式和法律效果”，因而，在我國《刑法》第5條的框架下，應當認為犯罪附隨后果實現了一部分刑事責任。從而，回到前述的兩重邏輯關系上，(2)中的刑事責任比(1)中的刑事責任小，也就意味著刑罰的裁量需要從寬。

至此，我們可以認為，犯罪附隨后果是一種符合刑法立法精神并由“刑法所認可”的酌定量刑情節，其正確運用有賴于法官發揮主觀能動性行使自由裁量權。與以往的酌定量刑情節不同的是，這一量刑情節并非通過影響罪之大小而降低刑的重量，而是由于在整體的“刑”的內部，犯罪的刑法后果與犯罪附隨后果之間出現了“進退”或“消長”。

(三)幅度與條件：犯罪附隨后果作為酌定從寬情節的實體規則

從寬量刑情節在司法實踐中的適用規則包括從寬的幅度和情節的成立條件。

就從寬幅度而言，從寬情節包含有從輕處罰、減輕處罰、免除處罰三種功能的情節。犯罪附隨后果是多功能從寬情節。首先，犯罪附隨后果具有從輕功能，即在具體案件中，在量刑幅度內考慮較輕的刑種或較短的刑期。其次，犯罪附隨后果具有減輕功能，即在法定刑以下判處刑罰。由于犯罪人在受到刑罰處罰之后，還將承受嚴厲的犯罪附隨后果，從而可能法定最低刑仍然偏重，此時法官應當具有充分保障人權的意識，將犯罪附隨后果作為酌定減輕情節適用。需要注意的是，根據我國現行《刑法》第63條第2款的規定，犯罪附隨后果作為酌定的減輕情節，不能由法官直接判處，而是必須經最高人民法院核準。最后，犯罪附隨后果具有免除處罰功能。根據我國《刑法》第37條之規定，免除處罰的條件是“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，因而，在犯罪情節輕微的情況下，僅犯罪人所承擔的犯罪附隨后果可能就已經達到甚至超出了與其犯罪的嚴重程度相當的程度，此時已經不需要再通過刑罰來實現其刑事責任了，因而符合“不需要判處刑罰”的條件。

就成立條件而言，并非在每個案件中都存在可以識別為從寬情節的犯罪附隨后果，犯罪附隨后果的種類繁多、形形色色，有的可被識別為酌定從寬情節，有的則不可以。我們必須追問“是否存在法官賴以作為裁判的準則，抑或是法官只能訴諸其自身不可避免地帶有‘主觀性’的感受或‘意見’”。(106)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館，2020 年，第167頁。由于法官的經驗作業法存在客觀性、標準性、科學性欠缺的弊端，不可避免地會產生主觀隨意性，(107)陳興良：《刑法的價值構造(第3版)》，中國人民大學出版社，2017 年，第556-557頁。因此，這一問題不能僅靠法官的經驗作業法來判斷。另外，揆諸現實，由于我國目前尚未建立犯罪附隨后果數據庫，我們暫時也難以逐一列出可供作為從寬情節的犯罪附隨后果列表。而且，即便建立了犯罪附隨后果數據庫，由于犯罪附隨后果的數量過于繁多，(108)例如，美國的《國家定罪附隨后果清單》中就列舉了四萬多個犯罪附隨后果，參見Artika Tyner &Darlene Fry，“Iron Shackles to Invisible Chains：Breaking the Binds of Collateral Consequences，” University of Baltimore Law Review，Vol. 49，No.3，2020，p.373.恐怕也難以一一明確哪種犯罪附隨后果可以被識別為酌定從寬情節。有鑒于此，對這一問題的現實回答是確定一個可供司法實踐遵循的原則。在具體案件中，法官運用自由裁量權發揮犯罪附隨后果的量刑抵消功能，最關鍵的是犯罪附隨后果對犯罪人的利益減損能夠被大致衡量，如此方能估量犯罪附隨后果在刑事制裁總量中所占的比重，進而決定在刑罰裁量中從寬的幅度。易言之，識別犯罪附隨后果能否作為酌定從寬情節，應當遵循可衡量性原則。由于犯罪附隨后果所侵犯的利益類型不同，這就為可衡量性原則向具體規則的展開提供了參照。

第一，可以識別為酌定從寬情節的犯罪附隨后果以限制或剝奪犯罪人的實體利益為限，精神利益不在此列。身份利益包括實體、精神、倫理等方面，(109)馬俊駒、童列春：《私法中身份的再發現》，《法學研究》2008年第5期。犯罪附隨后果一般包括對精神和實體方面的身份利益的限制和剝奪，而不涉及對倫理方面的身份利益的限制和剝奪。就精神利益和實體利益而言，精神利益過于模糊，難以衡量，因此無法運用于以比例原則為基礎的犯罪附隨后果從寬量刑過程當中；而限制或剝奪資質、物質、權能的犯罪附隨后果不僅與犯罪人的生計直接相關，(110)Mirko Bagaric &Theo Alexander，“A Rational Approach to Sentencing White-Collar Offenders in Australia，” Adelaide Law Review，Vol.34，No.2，2014，p.346.而且由于是對犯罪人的實體利益的剝奪，因而司法者能夠權衡輕重，在量刑實踐中加以運用。例如，廣西壯族自治區《藤縣人民政府辦公室關于印發藤縣2020年城鄉居民最低生活保障工作實施方案的通知》(藤政辦發〔2020〕15號)第3條規定：“參與賭博、嫖娼、吸毒、偷竊、賣淫、詐騙及非法組織等違法活動且屢教不改的，其本人不能享受低保待遇?！?016年《福建省居民戶口登記管理辦法》(福建省政府令第179號)第55條規定，因犯罪被法院禁止從事相關職業，期限未屆滿或者被法律法規列為職業禁止對象的，不予辦理姓名變更登記。低保待遇一般以經濟救助為主要內容，是一種實體利益，具有可衡量性；而不得變更姓名則是一種對精神利益的限制與剝奪，不具有可衡量性。所以，前者可識別為酌定從寬情節，而后者不能。

第二，可以識別為酌定從寬情節的犯罪附隨后果以限制或剝奪犯罪人的既得利益為限，期待利益不在此列。既得利益以一種確定的狀態為基礎，相對而言具有可衡量性；期待利益具有不確定性，僅為取得權利的希望，(111)王睿：《期待權概念之理論源流與界定》，《北方法學》2017年第2期。難以掂掇。例如，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》規定，“因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的……不得從事司法鑒定業務”，而《司法鑒定人登記管理辦法》(2005年司法部令第96號)規定，“有下列情形之一的，不得申請從事司法鑒定業務：(一)因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的……”也就是說，因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰，已經執業的司法鑒定人將被剝奪從事司法鑒定業務的資格，而尚未從事司法鑒定業務的申請人也不得申請從事該業務。前者是剝奪既得利益的犯罪附隨后果，可以識別為酌定從寬情節；而后者是剝奪期待利益的犯罪附隨后果，無法被識別為酌定從寬情節。

論述至此，有一個問題仍待回答。即犯罪附隨后果作為從寬量刑情節是否受到犯罪性質、犯罪行為、犯罪人類型的限制。例如，就犯罪性質而言，是否嚴重危害國家安全和公共安全的犯罪不得適用？就犯罪行為而言，是否利用職務便利實施犯罪以致遭受被剝奪相應職務權能之犯罪附隨后果的犯罪不得適用？就犯罪人類型而言，是否累犯等反映犯罪人嚴重人身危險性的犯罪不得適用？筆者以為，這些因素均不妨礙犯罪附隨后果作為酌定量刑情節的適用。具體來說，上述因素都是反映犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性的因素，如前所述，在罪刑均衡的天平中，上述因素都在“罪”之一端。司法實踐的量刑過程是通過評價“罪”之一端的“重量”進而確定與之相應的“刑”之總量。換言之，上述諸因素的評價已經運用于確定“刑”之總量的過程之中了，而犯罪附隨后果作為酌定量刑情節，只是在“刑”之總量中對法定刑事處罰的抵消。也就是說，這是罪刑均衡天平中“刑”之一端的總量確定后，作為隱性刑事制裁方式的犯罪附隨后果與法定刑事制裁方式之間發生于“刑”之內部的“此進彼退”現象。如果再將前述因素用于阻礙犯罪附隨后果作為酌定量刑情節的適用，則是對這些因素的再次評價，對犯罪人不公。

(四)提出與宣告：犯罪附隨后果作為酌定從寬情節的程序規則

在程序上，對于犯罪附隨后果從寬量刑的提出、辯論、宣告、救濟等事項，應當結合我國刑事訴訟程序進行安排。可能的思路是：其一，犯罪附隨后果這一從寬情節既可由被告人及其辯護人提出，也可由公訴機關在量刑建議中提出，法庭應當依職權納入審理范圍。其二，對于是否適用該從寬情節的問題，控辯雙方可以在法庭調查、法庭辯論階段提出意見。其三，判決宣告時，若認定案件中的犯罪附隨后果可以作為從寬量刑情節，應當一并在判決書中予以公開。需要指出的是，判決書應當對是否適用犯罪附隨后果這一從寬量刑情節及理由予以釋明。正如有學者指出的：“至關重要的是鼓勵法官在其判決意見中做更明確的說理，特別是他們在量刑中考慮或不考慮法外懲罰所適用的規則?！?112)Jamie Douglas Fellows &Mark David Chong，“Extra-Curial Punishment in Criminal Law Sentencing：A Principles-Based Approach，” Southern Cross University Law Review，Vol.18，No.1，2016，p.74.其四，應當明確控辯雙方有權就案件是否存在應當影響量刑的犯罪附隨后果提起上訴、抗訴，賦予當事人相應的救濟機會。

五、結 語

目前，從犯罪附隨后果自身的角度，我國刑法理論界已經提出明確適用條件、建立救濟機制、編纂內容清單甚至納入刑法立法等規范化路徑，這些研究無疑是必要的。但同時，明確犯罪附隨后果的刑罰抵消功能，避免因刑事制裁總量溢出而導致罪刑不均衡更是司法實踐的迫切需要。尤其是在公民身份權利體系之保障日益完善的語境下，由犯罪附隨后果通過對犯罪人的“身份懲罰”所賦課的不利益而引發的問題日益突出，倘若不能對犯罪附隨后果的挑戰給出規范性答案，刑法對犯罪治理現代化的當下需要將面臨供給不足的困境。

在現代刑事制裁理論看來，刑罰并非犯罪的唯一刑事制裁方式，司法者必須隨時觀察社會變化的事實，評價犯罪人承受的刑事制裁總量，合理地組織對犯罪的反應，以決定其刑罰配置權的理性發動。這被稱為司法者的觀察義務。我國著名法學家陳顧遠先生曾借“病”與“病人”的關系比喻法與人生的關系，其回憶“美國某醫學家到我國演講時，說現代醫學，分科甚細，各為精深的研究；但就因此，各醫師只會看‘病’，卻忘記了‘病人’云云?！边M而感慨，“說到法學方面，同樣有此情形的顧慮，倘誰看見了‘法’，專在法的理論內繞圈子，而忘記了法與人生的關系，也就是‘只會看病而忘記了病人’?！?113)陳顧遠：《不必深玄落理障 條條法律為人生》，《陳顧遠法律文集》，商務印書館，2018 年，第181頁。就刑罰裁量而言亦如是，“對于一些不具職務意識，只要敷衍了事而作出判決以結案的法官，刑法裁量倒是件輕而易舉的例行公事，因為這些不夠格的法官，只要在法定刑的范圍內，選定刑罰種類，并確定刑度，即可‘依法’交差了事”。(114)林山田：《刑法通論》(下冊)，北京大學出版社，2012年，第346頁。這不正是“專在法的理論內繞圈子，而忘記了法與人生的關系”嗎？由是，倘若在罪刑均衡中不考慮犯罪人因犯罪附隨后果而招致的實質刑事制裁，則化用陳顧遠先生的比喻，我們何妨稱之為“只會治罪而忘記了犯罪人”？

※本文受益于阿伯丁大學格雷姆·布朗(Graeme Brown)博士的啟發和蘇州大學李曉明、莊緒龍老師的指導，以及與秦琛、麻愛琴、張超宇諸學友的討論。作者謹致謝忱，文責自負。