WTO上訴機構僵局的解決路徑評析

楊琳

摘?要：在國際貿易爭端中，WTO上訴機構能夠為成員方提供二次救濟，并最大限度地進行公平裁決。由于美國為維護自身利益，奉行“單邊主義”并持續反對啟動WTO上訴機構新成員的選任程序，使得WTO上訴機構陷入僵局。通過對WTO上訴機構走出僵局的一般性建議即“上訴仲裁”“強行投票”“另起爐灶”進行考察分析可見：仲裁方式解決爭端具有一定局限性、投票方式易引發合法性危機以及重建爭端解決機制難度較大等。針對上述一般性建議的不足，中國的應對之策為：第一，主導建立多邊貿易體制談判機制；第二，充分利用臨時上訴仲裁機制解決部分貿易爭端。

關鍵詞：WTO；爭端解決機制；上訴機構僵局

中圖分類號：F74?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.12.015

1?問題的提出

世界貿易組織（World?Trade?Organization，以下簡稱WTO）的爭端解決機制由《關于爭端解決的規則與程序的諒解》（Understanding?on?Rules?and?Procedures?Governing?the?Settlement?of?Disputes，以下簡稱DSU）規制。從1995年1月1日至2020年12月31日，WTO爭端解決機構（Dispute?Settlement?Body，以下簡稱DSB）已接收共計598次的磋商請求。一旦爭端雙方無法通過磋商達成理想的解決方案，則提出申訴的一方便可以要求WTO爭端解決機構成立一個專家組來審查糾紛，而糾紛的任何一方都可以對專家組所作出的裁決提出上訴。DSU規定每一案件都應由WTO上訴機構7名成員中的3名具有區域表征性的裁判成員組成分庭。而美國卻利用DSU對于上訴機構裁判官確定的規則，致使上訴機構裁判官空缺席位始終得不到填補，從而無法滿足DSU所規定的合法裁判最低人數的要求。WTO上訴機構的停擺狀態會造成WTO上訴案件大量積壓，而且會使WTO成員嘗試尋求雙邊協定解決爭端，從而進一步削弱WTO在解決貿易爭端中的核心地位，最終導致單邊貿易保護主義之風盛行，破壞正常的全球貿易秩序。

2?WTO上訴機構僵局的原因

2.1?美國阻礙上訴機構人員遴選

2016年5月12日，美國政府由于對WTO上訴機構當中由韓國籍法官Seung?Wha?Chang所作裁決的不滿，通過不正當手段阻撓該法官的連任。該行動之后，美國并未停止對WTO的破壞行為，不斷向WTO爭端解決機構發難，其要求對于WTO上訴機構的法官采取單獨遴選程序，而不是WTO慣常所采用的合二為一的高效方式，致使上訴機構成員出現任期屆滿但遴選程序仍未開始的境況。2020年11月30日，隨著最后一位常任上訴機構法官趙紅女士任期屆滿，所有上訴機構法官席位空缺。美國此舉矛頭直指WTO上訴機構的原因是：一是在WTO爭端解決機制建立之后的幾年，美國作為申請方出現次數較多，但其后作為被訴方出現的次數開始逐步增多，且在美國上訴的案件當中，敗訴案件年均占比高達73%，增高的被訴次數和高頻的敗訴率，使得美國在國際貿易中不斷被WTO掣肘；二是從特朗普執政開始美國對外貿易形勢來看，出口對于美國經濟提振能力不斷受限，美國對通過WTO來打開國外市場的意愿不再急迫；三是特朗普政府一直貫徹所謂“美國優先”的單邊貿易主張，在國際貿易中公然違反WTO最惠國待遇原則，不斷打壓其他競爭對手，而此時的WTO爭端解決機制，對“美國優先”而言無疑是巨大的障礙。

從美國持續阻礙WTO上訴機構人員遴選的原因可以看出，美國并非反對全球化，而是反對不符合自己利益的全球化，因此其采取了釜底抽薪的方式使WTO上訴機構處于癱瘓。當WTO上訴機構處于癱瘓狀態越久，其爭端解決功能的發揮就越受限，這就使得WTO成員紛紛轉向尋求雙邊和區域合作，如美國在上訴機構癱瘓期間積極尋求并締結雙邊貿易協定和區域貿易協定。這一轉變背后的原因是多邊協定會削弱美國等發達國家討價還價的能力，而在雙邊協定和區域貿易協定中，這些國家可以利用自己的壓倒性優勢地位給對方和第三方增加義務，例如在雙邊協定中設置“權利導向型”的爭端解決機制。這一類型的爭端解決機制沒有第三方爭端解決機構的介入，通常由締約方通過傳統的外交途徑自助解決，雙方對于爭端的處理主要受制于雙方談判時的實力角逐，而不是受制于規則本身且往往以報復性制裁為威脅。美國實際上想通過簽訂雙邊貿易協定，建立一種替代機制，允許美國直接代為執行WTO職能，從而使得美國切實具有與其他國家在涉及貿易問題上的最終裁判權。

2.2?WTO“協商一致”原則的缺陷

按照《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》（Marrakesh?Agreement?Establishing?the?World?Trade?Organization，以下簡稱《WTO協定》）中的規定，WTO有三種決策機制，即“協商一致”“正式投票”和“反向協商一致”。其中“反向協商一致”機制僅用于DSU所規定的具體事項，WTO爭端解決機構的其余決定仍應以“協商一致”方式做出。上訴機構成員的遴選就屬于此類仍應以“協商一致”方式決策的事項。這一規則能夠促使盡可能多的成員接受新措施，使那些被最終接受的措施具有廣泛的民主合法性。但“協商一致”模式也不是完美無瑕的，因為貫徹該原則對于組成成員眾多的WTO來說是極其艱難的。WTO在1995年創始成員僅有75個，而現如今成員數量增長了一倍多，這么多成員國能夠在一項決議上達成一致的可能性微乎其微，更何況各成員國經濟發展程度存在差別，經濟制度也存在差異，利益訴求也截然不同，從而難以達成統一。在WTO現有的決策機制下，任何成員都可以一票反對阻止上訴機構成員的選舉，并影響上訴機構的組成，甚至影響其決定。究其根源，WTO自始都是一個成員驅動型組織，“協商一致”機制就是最典型的體現。對于上訴機構而言，組織中的成員可以輕易地創造它，也可以隨意地摧毀它，其對于爭端裁判的獨立性與權威性，在組織成員利益面前就顯得搖搖欲墜，這也意味著WTO上訴機構當下的遭遇無可避免。

2.3?WTO爭端解決機制自身的缺陷

WTO爭端解決機制存在嚴重的拖滯冗余情況。根據從WTO官方網站的統計數據來看，爭端解決機構從1995年到2020年共做出了350項裁決：133項案件在2年內實現了裁判并得以解決，占比達到38%；67項爭端耗時超過4年，占比19%；更有甚者，僅專家組的設立時間就長達500余天。拖延使一些違反WTO紀律的措施幾年未受DSB審查，一些采取保護主義措施的成員方因而受益。另外，拖延將危害爭端解決機制的運作，因為其直接減損了DSU第3.3條所設置的及時性目標，使其形同虛設。當拖延問題所導致的違法成為常態時，WTO規則導向的體制將受到質疑，成員方可能轉向其他機制以求解決貿易問題，這將嚴重損害爭端解決機制的有效性和可信性。其次，WTO爭端解決機制具有較強的封閉性，缺乏必要透明度。一方面出于對案件審理獨立性的考慮，DSU規定爭端解決機制的審理過程是不公開進行，并且專家組出具的報告中也是以匿名方式給出個人意見，從而保證整個爭端的審理過程處于保密狀態，但由于缺乏必要的公開，爭端解決機制基本不可能受到真實有效的外力監督；另一方面，WTO爭端解決機制對于案件的參與主體要求過于嚴苛，按照DSU的規定：“在整個爭端解決程序中，只有政府組織可以參與”。然而事實上，爭端解決所面臨的利益糾紛，往往涉及到個體而非政府，此項規定對于個體而言，無疑是阻斷了其參與到審理當中的各種渠道和方式。

3?WTO上訴機構僵局的一般解決方案評析

為打破WTO上訴機構僵局，應對美國持續破壞WTO爭端解決機制的行為，有必要對解決WTO上訴機構僵局一般性方案進行評估，包括仲裁方式、投票方式及重建爭端解決機制方式。

3.1?仲裁方式

歐盟、中國等部分世貿組織成員于2020年3月27日公布了之前達成的《根據DSU第25條的多方臨時上訴仲裁安排》（Multi-Party?Interim?Appeal?Arbitration?Arrangement以下簡稱MPIA）。MPIA的實施帶來了對仲裁的重新關注，因為成員國可以利用WTO規則中的三個主要條款DSU第21.3（c）條、第22.6條和第25條啟動仲裁程序。在這三個條款中，第21.3（c）條和第22.6條遵循專家組的訴訟程序，而第25條可以在雙方同意的情況下作為爭端解決的替代形式援引。在MPIA創建之前，只有一個案例援引了第25、26條。從數據上來看，仲裁不像訴訟那樣受歡迎，但并不意味著它不重要。在大部分情況下，仲裁是在訴訟之后進行的，那么對于這些案件，訴訟本身已被證明不足以完全解決爭議問題。由于該仲裁選項已在爭端解決規則當中，可以在不需要WTO成員之間達成共識的情況下采用，以仲裁代替上訴機構可能是成員在爭端解決機制中唯一可用的選項。另外，MPIA中的許多條款確實消除了美國對上訴機構隨意發表咨詢意見的擔憂，如MPIA聲明仲裁員只能解決“爭議所必需的”或“當事人已提出”的問題，任何一方未提出的問題不得做出裁定；MPIA第10條支持了美國反對上訴機構發表附帶意見或咨詢意見的立場；MPIA第12條解決了上訴機構審理超過90天限制的問題。

但是，MPIA也存在缺陷，主要有以下幾點：首先是它否認了WTO成員的上訴權。根據MPIA第2條規定，參與成員在訴諸MPIA時“不會根據DSU第16.4條和第17條向上訴機構提出上訴”。目前尚不清楚這種禁止是否是強制性的。如果是，那么它將違反DSU第16.4條保障的上訴權，以及DSU第23.1條“成員應訴諸并遵守本諒解的規則和程序”的廣泛要求。如果不是強制性的，那么當一方在MPIA仲裁失敗后，通過向上訴機構提出上訴無限期地拖延專家組報告的通過。其次，采用仲裁方式意味著放棄上訴機構。如果走這條路，世貿組織成員之間不太可能有足夠的意愿來恢復上訴機構。除非仲裁上訴程序被證明過于繁瑣或不可行，否則對于愿意使用它的人來說，它可能仍然是唯一的選擇。再次，它要求每個爭議的當事方同意進入仲裁上訴程序，因此各國無法保證美國（或其他國家）必然會同意在特定爭議中提起仲裁上訴，特別是對于較小的國家，在沒有上訴機構的情況下，它們是否有能力讓像美國這樣的大國履行其承諾。因此，仲裁上訴總是在一定程度上處于具有約束力的爭議解決系統之外。

3.2?投票方式

支持用投票方式解決上訴機構危機的學者認為，如果WTO上訴機構持續“停擺”，運用投票方式遴選上訴機構法官并不會對WTO的慣常原則帶來沖擊。從現有規則來看，盡管DSU第2.4條明確規定：“爭端解決機構應按協商一致的方式作出決定”，但《WTO協定》第9.1條規定：“除非另有規定，如無法經協商一致作出決定，則爭論中的事項應通過投票決定”。同時，《WTO協定》第16.3條還特別規定：“在本協定的條款與任何多邊貿易協定的條款產生抵觸時，應以本協定的條款為準”。據此，WTO爭端解決機構采用投票制度，具有法律依據，這為投票解決上訴機構法院遴選提供了可能。針對投票制度的具體實施，可將上訴機構法官的任命納入總理事會議程，如果總理事會協議通過，則皆大歡喜；如果總理事會協商未通過，則可以依據上述法律規定，采取投票表決方式通過上訴機構法官的任命。

但事實上，截至目前并沒有WTO的成員建議啟動投票機制來遴選上訴機構成員，原因在于WTO所提倡的“協商一致”原則在多邊貿易體制中被長期貫徹。WTO成員對該制度有所顧慮，一方面是不希望進一步激化成員之間的矛盾和分歧，擔心過激的投票制度很可能刺激美國退出世貿組織；另外，正式投票在WTO的歷史上僅發揮過一次效用，即在1995年總理事會表決是否接受厄瓜多爾為新成員時被采用。WTO在處理該事項時采用了郵寄投票的方式，因為當時有部分成員沒有出席會議，難以滿足《WTO協定》第12條第2款所要求的2/3多數投票通過。針對此情況，WTO總理事會于1995年11月通過了一項決議：在決定“加入”或“義務豁免”這兩類重大事項時，首選的決策方式是“協商一致”，其次才是“正式投票”；成員方的缺席將被默認為對此決議沒有反對意見，因此不影響協商一致的達成。此后，對于新成員加入等重大事項，WTO成員方均毫無例外地選擇了“協商一致”模式，而正式投票機制則被束之高閣。

3.3?重建爭端解決機制

為打破現有僵局，有觀點認為應以大型協定的方式設立新的爭端解決機制，且僅參與成員之間達成合意即可，無須考慮非參與方的意見。在該方案下，原有的爭端解決機制不受影響，接受該諸邊上訴機構的WTO成員可自行選擇加入或者不加入，加入者可選擇向該上訴機構就一審專家組報告提起上訴。WTO上訴機構的停擺，使得大量案件積壓，糾紛難以化解，但現實中，國際貿易爭端日益增多，這一供需矛盾為新的上訴機構成立提供了巨大空間。新上訴機構的設立目的，就是在原上訴機構癱瘓的情況下能夠保留上訴機制。不過，這一方案存在三個問題：一是在具體案件中，爭端雙方可能存在一方加入、一方未加入該諸邊協定的情形，此種情形會導致最終案件仍由原始爭端解決機制管轄；二是在一個時期內可能形成兩個上訴機構并存的局面；三是如果新上訴機構成立，大多數WTO成員加入新上訴機構的意愿強烈，原上訴機構可能會隨之失去其在WTO體系中的意義。

對于上述三種處理爭端解決機制僵局的一般性方案而言，所面臨的重要問題在于美國一貫秉持的“單邊主義”和“霸權主義”，而一套不包括美國在內的僵局處理方案，其局限性不言而喻。現階段，中國處在專家組階段的共有七個案件，除一起與歐盟暫停審理的案件外（DS516），其余均為與美國的爭端，很顯然，這些爭端通過仲裁得到解決的情況幾乎沒有可能性；其次，對于投票方式的運用可能會給WTO上訴機構帶來危險，因為它打破了WTO長期以來“協商一致”的決策原則，甚至在上訴機構法官的任命上引發合法性危機；再次，截至目前，世貿組織中有近90個成員并未直接參與過爭端解決，并且無心參與新的爭端解決規則的制定，那么WTO啟動新一輪的規則談判難度較大。

4?WTO上訴機構僵局的中國應對

4.1?主導建立多邊貿易體制談判機制

WTO是一個具有談判、政策審議和爭端解決機制的國際機構。上述三個一般解決機制是維系WTO“規則導向”體制運轉的功能性機制：談判機制制定規則，政策審議機制和爭端解決機制分別從日常監督執行和爭端解決中的規則適用以保障WTO規則的實施。然而，WTO談判機制長期的停滯、政策審議機制監督的不力，導致將WTO體制運轉的壓力越來越多地傳導至爭端解決機制。自1995年WTO運行以來，談判機制總體運行艱難，最主要的表現是多哈談判長期陷入僵局之中：多哈談判中有近20個領域的議題需要通過談判制定或更新規則，而這些領域無不是關系到成員方貿易政策和交往過程中的重要利益，急須多邊體制提供規則標準。但此次談判無疾而終，僅通過了三個專門領域的成果，不僅數量偏少，且并未涉及存在重大分歧且亟需發展或更新的規則領域。由于無法適應新發展變化，WTO未能對多邊貿易規則進行調整、補充和更新，這些矛盾有很大部分轉化為成員之間的貿易爭端，提交給爭端解決機制，使WTO面臨規則適用的極大難題。面對這一難題，中國應當主導WTO全面建立多邊貿易體制的談判機制，與“協商一致”的決策過程相互配合，達成更加公平、平衡的成員驅動模式。

首先，中國應當倡議在WTO設立的談判機制將非正式小型部長級會議機制化、規范化、常態化，承認其在促進成員達成共識方面的作用和必要性的同時，建立有章可循、清晰完善的制度配給：事先告知會議安排，事后向未參加會議的會員披露會議議程和談判結果；其次，中國應當倡導通過WTO談判機制規范多邊貿易談判的議程設置，因為議程設置權對于所有WTO成員而言都是不可或缺的重要權利，奠定了整個談判的基礎，包含在談判議程中的議題必須在WTO成員中獲得廣泛支持，否則談判成功的概率就會大打折扣；最后，在中國的主導和牽頭之下，WTO談判機制對發展中成員以集團化聯盟的方式參與WTO小團體會議的做法給予制度支持與保障：唯有在多邊體系之內，才能實現對于無序單邊主義的制度化約束與制衡。

4.2?充分利用臨時上訴仲裁機制解決部分貿易爭端

加入WTO之后，中國僅與美國、歐盟、加拿大、墨西哥、日本、巴西以及危地馬拉7個成員發生過糾紛，其中有五個國家都是MPIA成員，針對與MPIA成員之間的上訴案件，可以借助臨時上訴仲裁機制加以解決。如果是之前未與中國發生過爭端的WTO成員，可以嘗試訂立雙邊仲裁協定，在協定當中，雙方可以約定將爭端提交臨時上訴仲裁解決。針對中國目前還處在專家組審理階段的案件，中國可與爭端方商討在個案基礎上達成協議從而提起上訴仲裁。MPIA的核心就是在上訴機構停擺期間提供給成員上訴的機會。

此外，如果WTO上訴機構在法官遴選問題上一直未得到解決，我國作為多邊貿易體制的積極擁護者，應聯合WTO其他成員，組成所謂“爭端解決摯友”，并引領諸邊性《仲裁協定》的訂立。之所以需要達成諸邊仲裁協定，原因在于啟動上訴仲裁需要爭端方之間達成協議，但無論是爭端方逐案訂立或者適用通用協議，都需要花費大量的時間及精力，而諸邊協定的達成，可以很大程度上降低爭端雙方的談判成本，即諸邊性《仲裁協定》可以為想要獲得二次救濟的成員方提供機制化的方便之門。此外，我國還可利用談判機會在仲裁解決爭端方面的積極引領作用。在進行諸邊《仲裁協定》談判中，可以提出如下建議：一是明確第三方是否有權參與仲裁；二是建議仲裁庭有權裁定當爭端措施不符合WTO協定時，該措施應被撤銷，如撤銷不可能立即實現，被申請方應提供金錢補償，直到被撤銷為止。

5?結語

當前，美國所倡導的“單邊主義”甚囂塵上，“逆全球化”趨勢不斷翻涌，WTO框架下的國際多邊貿易體制遭到嚴重沖擊。如何繼續維護正常的國際貿易秩序，確保WTO規則得到良好實施，捍衛互利共贏的多邊貿易體制，是全世界經濟體所需要共同面對的困境。而作為在WTO中居于核心地位的爭端解決機制，在上訴機構停擺并陷入僵局的情況之下，無法為成員方提供二次救濟，導致許多國際貿易爭端長期陷入僵持而無法解決。對于處理WTO爭端解決機制僵局的一般性方案而言，所面臨的重要問題包括美國的蓄意破壞、投票方式易引發合法性危機以及重建爭端解決機制難度較大等。針對上述情況，中國作為全球貿易重要參與者，應當積極主導建立多邊貿易談判機制，充分利用臨時上訴仲裁機制解決部分貿易爭端從而維護WTO框架下的多邊貿易體制和中國的自身經貿利益。

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