非國家工作人員受賄罪的主體范圍與行為性質

王軍明 楊英英 李璐

摘 要：非國家工作人員受賄罪在適用過程中存在諸多亟待解決的爭議性問題。犯罪主體方面，國有單位、家庭式的個體工商戶與具有單位性質的一人穩定經營式個體工商戶應屬“其他單位”，確定單位性質是認定單位內部工作人員身份的第一步；“公務說”是非國家工作人員身份認定的第二步；“是否利用了職務上的便利”既是非國家工作人員身份認定的第三步，也是兼具雙重身份的工作人員行為認定的關鍵。行為性質方面，對非國家工作人員受賄罪的“利用職務上的便利”的理解宜采限縮解釋，非國家工作人員單純的“事后受財行為”不構成非國家工作人員受賄罪。

關鍵詞：非國家工作人員受賄罪 非國家工作人員 利用職務上的便利 事后受財行為

在市場經濟體制改革的推動下，我國刑法以犯罪主體身份為依據，規定了不同的罪名，確立了懲治貪污賄賂犯罪“二元制”立法模式，除罪名不同外，刑事處罰方面也相差懸殊?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》采取積極的態度，從法定刑、量刑情節等方面對非國家工作人員受賄罪作出調整，以彌補反腐敗領域長期存在的“公私失衡”之缺憾，為民營經濟健康發展開辟新境界。立法層面上作出了積極回應，但司法適用中仍有很多亟待解決的問題需要深層思考。例如，主體范圍不明確。該罪所指“其他單位”是否涵蓋“國有單位”“個體工商戶”是認定學校在編教師、公立醫院醫生以及個體工商戶經營者能否成為該罪主體的前提。對既具有國家工作人員身份又具有非國家工作人員身份的被告人實施的受賄行為如何定罪在司法實踐中往往處理不同，造成當事人定罪量刑方面的巨大差異。又如，行為性質認定缺乏直接規范。如何認定該罪中“利用職務便利”和非國家工作人員“事后收受財物”行為？無論是現行刑法規定還是司法解釋抑或司法解釋性文件，均未明確予以肯定。

一、非國家工作人員受賄罪中“其他單位”的涵蓋范圍

盡管司法解釋及相關解釋性文件對“其他單位”作出了列舉性規定，但實踐中仍面臨列舉單位以外的其他組織體能否認定為“其他單位”的問題。

（一）“國有單位”的性質認定

“其他單位”中是否包含“國有單位”，學界存在“肯定說”與“否定說”兩種觀點。前者認為，該罪的主體所在單位范圍涉及非國有單位和國有單位；而后者則認為，國有單位的性質決定其內部工作人員的身份性質，在此前提下，持“否定說”的學者認為國有單位應在貪污賄賂章節的犯罪主體所在單位的范圍之列。［1］縱觀前述兩觀點，將國有單位涵蓋到“其他單位”中更為妥當。

首先，“否定說”缺乏邏輯合理性。單位的性質和單位內部人員的性質并非決定與被決定的關系，在論證過程中不能機械地用單位的性質推定內部工作人員的性質。依照“否定說”的觀點，推導出該罪中的“其他單位”不包含國有單位，這顯然是存在邏輯漏洞的。其次，“否定說”存在的邏輯漏洞難以在司法認定與裁量方面得到彌合。該罪的實質性主體是非國家工作人員，“否定說”的出發點是將單位的性質和單位內部工作人員的性質等同起來。如果簡單混淆，會導致主體范圍的過分縮小，進而會對一些疑難案件的司法認定和裁量產生不利影響。最后，“否定說”同法條原意不相符合。按照“否定說”的觀點將國有單位中的工作人員都籠統判定為國家工作人員，基于罪刑法定原則之明確性要求，刑法關于該罪的條文表述理應要受到“非國有”等相關限定詞的限縮，而法條原意并非如此。

可見，抽象化地從單位的性質直接推導其工作人員的性質，很容易忽視特殊因素而產生錯誤結論。單位性質的認定與其“工作人員”的身份認定并非決定與被決定的關系，正確的做法應是直接對“非國家工作人員”加以認定，就目前的法律規定來講，“其他單位”宜包含國有單位。

（二）個體工商戶的性質認定

在該罪中探討“其他單位”是否涵蓋個體工商戶，歸根到底是在討論個體工商戶的法律性質問題。歸納起來，理論界對這一問題存在三種學說：“商自然人說”主張個體工商戶本質上仍是自然人；“個體商人說”認為應以是否登記為標準區分個體工商戶，登記者應是單位，而未登記者仍是自然人；“真正的個體工商戶說”主張以經營規模為標準判定個體工商戶的性質。［2］

前兩種學說存在的主要問題都在于采“一刀切”做法為個體工商戶定性，忽視經濟社會具體情況。相較而言，最后一種學說能夠滿足具體情況的需要而更具現實合理性。針對外觀形式相同，但經營規模、經營形式大相徑庭的個體工商戶，應當按照具體情況去確定其法律性質。以個體工商戶的經營規模為標準，可將個體工商戶劃分為家庭經營式個體工商戶、一人穩定經營式個體工商戶與其他剩余個體工商戶?！罢嬲膫€體工商戶說”只能確定“家庭合伙企業”應屬“其他單位”，但針對后兩種類型的個體工商戶是否歸入該范疇，仍然缺乏實質性的依據和判斷標準。

民法典將個體工商戶安排在總則第二章自然人之列，介于自然人與法人之間，該立法體例表明，個體工商戶是在法律允許的范圍內從事商業經營的一種介于自然人與法人之間的特殊民事主體。“家庭經營式”的個體工商戶，性質傾向于法人中的“合伙企業”，故而其法律性質應為單位；一人經營式個體工商戶不能片面考慮經營人數而將其性質認定傾向為自然人，司法實踐中，還須綜合考慮其經營規模等現實情況，以準確認定其法律性質。其他剩余個體工商戶，同樣是綜合考慮經營人數與經營規模，其性質認定結論更傾向于“自然人”。

二、厘定“公司、企業或其他單位”工作人員的范圍

在確定“其他單位”范圍的基礎上，進一步探討該范圍內工作人員的身份認定標準，并結合典型案例對具有雙重身份的工作人員的行為性質加以認定。

（一）非國家工作人員的界別路徑

在刑法理論中，直接認定“非國家工作人員”的情況并不多見，現有理論基本上都是關于國家工作人員的認定。通說“公務說”認為，判斷是否為國家工作人員，應根據“其職務性質是否為從事公務”這一標準進行審查。該理論堅持主客觀統一的原則而更具可采性，但其只是根據行為人的職務性質對國家工作人員加以認定的第一步。［3］

非國家工作人員的合理界別路徑為：第一步，確定單位性質，單位的性質不能決定單位內部工作人員的身份性質，故而在認定單位性質后要結合“公務說”認定單位內部工作人員是否“從事公務”，此即第二步；第三步，認定單位內部工作人員“是否利用了公務職務上的便利”，在“兼具雙重身份的工作人員”主體資格認定中尤為關鍵。

（二）“雙重身份的工作人員”的主體資格須結合職務性質加以認定

國家工作人員的認定在司法實務中遠比理論界預設的復雜，其中一大難題便是對于兼具雙重身份的工作人員的主體資格認定。司法實務中主要是通過行為人收受賄賂時所依據的職務性質來認定雙重身份的工作人員的主體資格。例如，最高法公報案例丁某受賄罪一案中，被告人丁某的職務性質是否為從事公務便是該案最大的爭議焦點。一審法院和二審法院對丁某的行為性質做出了完全不同的認定結論。一審法院認為，丁某的行為不具備公務性質，應以非國家工作人員受賄罪論。二審法院則認為，丁某作為兼具雙重身份的國有醫院從事數據統計等相關工作的信息網絡管理員，其從事的工作具有公務性質，故以受賄罪論處。［4］

在兼具雙重身份且從事雙重性質活動的工作人員行為認定中可依照具體案情分三種情況展開分析。其一，如果能夠確定行為人僅利用了一種性質的職務之便實施了危害行為，但又無法具體確定是基于何種性質的職務便利時，應遵循存疑時有利于被告的原則認定其職務性質。其二，行為人利用了雙重性質的職務便利涉及到一罪與數罪的問題，須圍繞行為性質支配下的行為數量來判斷。其中，若在雙重性質的職務便利之下行為人僅實施了一個行為，那么雙重性質基礎上的一行為成立想象競合；若在雙重性質的職務便利之下行為人實施了數行為，那便以數罪論處；若無法認定行為數量，出于存疑時有利被告的要求，應認定為一罪。其三，確實難以確定行為人是否利用了職務便利的，司法實務中一般是以缺乏主要證據為由作證據不足不起訴處理。

三、非國家工作人員受賄罪行為性質認定

考慮到現行刑法對該罪的行為性質認定缺乏直接規范性，須以受賄罪的相關規定為依據，結合刑法基本理論，在刑法的解釋限度范圍內分析該罪所涉的行為性質認定問題。

（一）非國家工作人員“利用職務上的便利”認定

司法實務中，為從嚴打擊腐敗犯罪，針對受賄罪“利用職務上的便利”，多采取“實際職權說”，認為“利用職務上的便利”本質即為權錢交易，只要職務行為與請托事項形成對價關系，便滿足“利用職務上的便利”。但非國家工作人員受賄罪的“利用職務上的便利”和受賄罪中該構成要件要素在側重點方面并不相同，非國家工作人員受賄罪更側重市場交易，為營造良好的營商環境，須嚴格限定在與本人的職權具有直接相關性的范圍內。

以“四川交大揚華科技有限公司等高利轉貸案”為例對“利用職務上的便利”展開分析。首先，本案被告人吳某利用其在銀行的工作便利獲知客戶的經營狀況等信息，并介紹用款公司到王某處借款這一行為是否符合該罪“利用職務上的便利”的條件？如前所述，對該罪“利用職務上的便利”的理解，須要求行為人利用主管、負責、經手金融事務的職權行為的職務便利，但根據案情，本案被告人吳某的行為缺乏主管、負責相關業務的職權性。其次，被告人吳某收受被告人王某800余萬元的行為應當如何定性？二被告人提供的供述、情況說明等證據材料表明，雙方在2010-2012年期間，事前約定：吳某向王某介紹用款公司，王某根據用款公司借款的相關情況，給予吳某一定金額的介紹費。從因果關系層面加以分析，這些介紹費與吳某作為銀行工作人員的職權并不存在直接相關性，僅是利用工作便利，并不具備職權性。結合相關證據材料不能證明吳某利用其作為銀行工作人員職務便利收受錢財。其利用工作便利獲知客戶信息并向他人提供的行為并不具備公務性，不能評價為本罪“利用職務便利”實施的行為。因此，法院對檢察機關提起的被告人吳某構成非國家工作人員受賄罪不予認定。［5］

綜上，對于該罪中的“利用職務上的便利”，宜采用限縮解釋的方法。因為構成要件的擴大化與形式化，在個案中可能導致違背實質正義。［6］就刑法適用而言，在堅持貫徹罪刑法定原則的基礎上，該罪中“利用職務上的便利”應當嚴格限制于利用本人職權所形成的便利條件。

（二）非國家工作人員“事后收受財物”行為認定

商業賄賂發生在商業活動中，作為賄賂的一種形式成為滋生腐敗行為和經濟犯罪的溫床，其手段、表現形式多樣且復雜，“事后收受財物”行為作為一種典型的商業賄賂犯罪表現形式，對其加以準確認定，有助于強化商業賄賂犯罪的預防效果。所謂“事后收受財物”，是指在職時利用本人職務上的便利為請托人謀取利益，離退后收受請托人財物的行為。

根據2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規定，事前受賄和事后受賄沒有實質不同，關鍵在于收受財物與具體職務行為之間的關聯性。因此，“事后收受財物”行為應以受賄罪論處，原因在于該行為以“國家工作人員身份存續期間有事先約定為條件”，侵犯了國家工作人員的職務廉潔性。［7］該規定能否當然適用于非國家工作人員，現行刑法和司法解釋均未作出明確規定?！皟筛摺标P于《解釋》的理解與適用中指出，非國家工作人員受賄罪不涉及公共財物和國家工作人員的職務廉潔性，一般認為其危害性要低于相對應的職務犯罪案件。

可見，現行刑法和相關司法解釋在強調保護國家工作人員的職務廉潔性的基礎上，認定“事后收受財物”行為構成受賄罪。而非國家工作人員受賄罪所侵犯的法益是公司、企業或者其他單位的管理秩序及其工作人員職務行為的廉潔性。將《解釋》當然地適用于非國家工作人員“事后收受財物”的行為認定，背離了“兩高”《解釋》的立場，會導致“事后受賄”犯罪主體范圍的不當擴大。因此，非國家工作人員單純的“事后收受財物”行為，不構成非國家工作人員受賄罪。

改革開放以來我國經濟環境日新月異，“現象的多姿多彩比從前設想得還要豐富得多”［8］?，F行法律的適用在這種情形之下必然不能固步自封，在刑法學界的“百家爭鳴”與司法實務界疑難案件的體悟中尋找非國家工作人員受賄罪的適用性規范，是變動的經濟社會中不可回避的刑法學命題。