育種產業中植物新品種權和專利權的銜接

鐘 輝 郝 佳

（國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心，北京 100160）

中國是人口大國也是農業大國，糧食安全事關國計民生，實現種業科技自立自強、種源自主可控是實現農業現代化的必然要求。育種產業投入大、風險高、周期長，加強種業知識產權保護對助力種業核心技術攻關具有重要意義。目前，國內植物育種技術創新研發活躍，迫切需要在現有的法律制度下完善植物育種相關的知識產權保護，為植物育種科技創新提供知識產權的最大保護[1]。

我國于2001 年12 月加入了WTO，《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《TRIPS 協議》）是加入WTO 的國家和地區都有義務遵守的國際公約，其中第27 條規定了能夠獲得專利權保護的主題，該條第3 款（b）規定“除微生物之外的植物和動物，以及除了非生物方法和微生物方法之外本質上為生產植物和動物的生物方法”可以排除其可專利性，并且同時規定了“締約方應以專利方式或者一種有效的特殊體系或二者的結合對植物新品種給予保護。”作為《TRIPS 協議》締約國，中國通過植物新品種權對植物品種進行保護，通過專利權對育種方法等進行保護。

1 中國植物品種相關技術知識產權保護現狀

1.1 植物新品種權植物新品種權的立法宗旨在于鼓勵培育和使用植物新品種，促進農業、林業的發展。植物新品種權是指完成育種的單位或個人對其授權的品種依法享有的排他獨占權，任何單位或者個人未經品種權所有人許可，不得為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。近年來，植物新品種權相關的司法和行政實踐日趨完善、逐漸加大對育種者的保護力度，農業農村部每年發布年度農業植物新品種保護十大典型案例，類型涉及新品種權侵權相關的司法案例、行政執法案例、確權相關的行政審批案例。盡管如此，僅通過植物新品種權仍難以有效保護育種者權益。主要體現在以下4 點。

第一，植物新品種權保護時效滯后、保護不及時。植物品種的育種過程耗時持久，植物新品種審定確權的客體是已育成、產業上已經推廣應用、較為成熟的植物品種，無法對新制備或新發現的植物育種材料或種質資源進行及時有效的保護。

第二，植物新品種權保護的客體局限、不保護尚未形成品種的育種材料。植物新品種權保護的對象必須是列入國家植物品種保護名錄（以下簡稱保護名錄）中的植物種屬，并且需要符合授權條件，由此可知植物新品種權保護的對象是保護名錄中已育成品種的植物品種，而不保護名錄外或未育成的中間育種材料。

第三，植物新品種權難以保護育種過程中關鍵智力貢獻。在植物育種中往往通過生物工程、誘變、遠緣雜交等手段獲得具有新性狀的植株或育種材料，其他的雜交、回交、輪交等傳統育種方法均為本領域常規技術手段，綜合性狀表現優良適合作為親本的已知商業化品種也容易替代，因此，在最關鍵的、具有新性狀的植株或育種材料無法通過植物新品種權保護的情況下，僅提供育成植物品種的新品種權保護容易被規避。

第四，植物新品種權侵權的行政處罰空轉。由于植物新品種行政裁決和行政處罰糅雜、行政處罰和假種子處罰重疊，導致了植物新品種權侵權行政處罰實質上被架空[2]。

1.2 植物品種相關的專利權《專利法》的宗旨在于鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和社會發展。因此與植物新品種權不同，專利權涉及各學科技術領域而并非僅涉及植物育種技術。

由于中國《專利法》排除了植物品種的可專利性，因此植物品種相關技術在國內的專利布局，主要涉及功能基因、檢測方法等上游技術或邊緣技術，難以為育種者的關鍵智力勞動成果提供有效的專利權保護。通過專利權維護植物品種成果的司法和行政案例也極為罕見。植物育種者客觀上難以通過專利權有效保護關鍵的育種成果。

2 中國植物品種相關技術知識產權的客體對象

知識產權的客體是享有知識產權的智力成果。基于目前中國植物新品種權、植物品種相關專利權的二元保護體系未能充分保護植物育種者權益的現狀，首要的是從兩種知識產權保護的客體條件進行研究，分析育種技術知識產權保護不足的原因。

2.1 植物新品種權保護的客體條件植物新品種是實施育種方法和完成育種過程得到的結果，而不是育種過程和育種方法等如何培育植物新品種的技術方案。1997 年頒布的《植物新品種保護條例》，對品種權的內容和歸屬、授予品種權的條件、品種權的申請和受理、品種權的審查與批準、期限、終止和無效、罰則等進行了規定。其中，授予品種權的條件包括：（1）屬于國家植物品種保護名錄中列舉的植物的屬或者種；（2）具備新穎性、特異性、一致性、穩定性；（3）具備適當的名稱，并與相同或相近的植物屬或種中已知品種的名稱相區別。2021 年修訂的《中華人民共和國種子法》第25 條規定，對國家植物品種保護名錄內經過人工選育或者發現的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩定性和適當命名的植物品種，由國務院農業農村、林業草原主管部門授予植物新品種權，保護植物新品種權所有人的合法權益。第90 條中對品種、新穎性、特異性、一致性、穩定性等的含義進行了規定，其中品種是指經過人工選育或者發現并經過改良，形態特征和生物學特性一致，遺傳性狀相對穩定的植物群體。

由此可知，中國植物新品種權受理和審查的客體僅限于保護名錄內列舉的植物屬或者種的植物品種，植物新品種權的保護范圍是授權品種的繁殖材料。植物新品種權所述的植物品種，為形態特征和生物學特性一致、遺傳性狀相對穩定的植物群體。因缺乏一致性、穩定性而未形成植物品種的植物群體、植株或其繁殖材料則不能通過植物新品種權進行保護。

2.2 植物品種相關技術的專利權保護客體對象《專利法》第25 條第1 款第（四）項規定動物和植物品種屬于不授予專利權的主題。《專利審查指南》將植物群體、植株個體、繁殖材料均歸屬于《專利法》意義上的植物品種，從而對排除于專利權保護之外的植物品種進行了擴大化解釋，不僅包括了生物學意義上的植物品種，還擴展到了未形成植物品種的植物群體、植株以及植物繁殖材料。這就導致了目前植物品種相關技術專利權保護的客體僅限于生產植物的非生物學的方法。

2.3 植物新品種權與專利權的客體對象未能有效銜接在我國，植物品種相關技術成果的知識產權種類主要包括植物品種權和專利權，如二者能有效銜接，就能為育種者提供充分的知識產權保護。根據植物新品種權和專利權的制度設計，育種者的智慧成果及相應的知識產權分為以下3 類：（1）新的優良植物品種由專門的植物新品種權進行保護；（2）通過非生物學方法生產植物品種的方法由專利權進行保護；（3）通過主要是生物學的方法生產植物品種的方法，由于其缺乏人的技術介入、或人的技術介入對于所述方法達到的目的或效果未能起到主要控制作用或決定作用，因而不能被授予知識產權。

然而在具體實踐中，由于植物新品種權的授權和確權程序中對于授權客體的植物品種采用了嚴謹的解釋，而專利權的授權和確權程序中又對專利權排除客體的植物品種采用了寬泛的解釋，從而留下了植物品種相關技術知識產權保護的空白。

3 我國植物品種相關知識產權保護的完善建議

3.1 將植物新品種權的行政審批權歸由同一部門管理，取消植物種類的限制，將植物新品種權的保護客體延及至所有植物種屬，而不限于保護名錄中列舉的種屬隨著我國植物育種科技的進步，擴大植物新品種權的保護范圍不僅是響應育種者對自身權益保護的迫切需求，也是為應對未來加入UPOV 1991 年文本做準備[3]。目前《種子法》《植物新品種保護條例》通過保護目錄將植物新品種權根據種屬的不同分別由農業農村部和國家林草局兩個部門各自獨立進行審定授權，然而，中國幅員遼闊、植物遺傳資源豐富，有產業價值的植物品種不限于保護名錄中列舉的植物種屬，保護名錄難以覆蓋全部的植物種屬，不能對所有具有產業價值的植物品種進行有效保護。此外，兩部門根據植物品種客體的不同對植物新品種進行平行審查也不利于實踐中新品種權授權標準的一致。

從國外植物品種權保護制度的規定來看，無論是UPOV 公約、還是美歐植物品種保護制度都沒有根據植物種屬由不同的部門獨立審批，也沒有對植物品種權客體的植物種屬進行限制。因此，將植物新品種權的行政審批權歸由同一部門管理、取消保護名錄的限制也有助于中國植物新品種保護制度與國際接軌。

3.2 在方法專利延及所述方法直接獲得產品的一般規定下，針對植物品種的生產方法設置例外，增強專利法體系內部的邏輯嚴密性，避免法條之間相互抵觸《專利法》第25 條將植物品種排除于專利權之外，《專利審查指南》中明確了排除的植物品種包括植物，同時還規定生產植物的非生物學方法不排除于專利權之外，這就造成了植物品種相關專利只給予生產植物的非生物學生產方法而不保護任何植物。然而，由于《專利法》第11 條規定了方法專利權延及依照該方法直接獲得的產品，因此對于生產植物的非生物學方法專利權，根據《專利法》第11條則能夠使植物主題通過所述方法專利獲得保護，這就導致了《專利法》第25 條和第11 條之間的邏輯不嚴密[4]。

中國的專利制度是在借鑒歐洲專利公約（EPC）的基礎上建立起來的，歐洲專利體系中，在方法專利權的保護延及所述方法直接獲得產品的一般原則前提下，對于植物品種的生產方法還進行了特殊規定，從而解決了不排除植物非生物學生產方法而排除植物品種、方法專利延及其直接獲得的產品二者之間的邏輯抵觸。中國同樣可以借鑒歐洲專利法的上述規定，通過設置特殊規定完善《專利法》第25 條和第11 條之間的邏輯。

3.3 將專利權和植物新品種權中植物品種的含義統一，加強二者之間的銜接，避免植物育種關鍵技術的知識產權保護真空目前植物新品種的兩種權利形式呈現出融合、并存的趨勢。品種權與專利權融合、并存的結果是，越來越多的國家和地區開始或擴大植物新品種專利保護，要么以專利權保護為主、品種權保護為輔，植物新品種相關專利涵蓋植物新品種相關的所有發明創造；要么以品種權保護為主、專利權保護為輔，植物品種相關專利只給予品種權客體之外的發明創造[5]。《專利審查指南2010（2019年修訂）》中解釋了專利權排除植物品種的原因在于植物新品種可以通過《植物新品種保護條例》給予保護，因此《專利法》排除植物品種的立法本意在于使植物品種相關技術在專利權和植物新品種權之間相互銜接。然而，在實踐中專利權排除的植物品種采用了擴大化解釋，而植物新品種權授權的植物品種則采用了嚴謹的解釋，導致二者之間的銜接脫節，造成了產業上具有育種價值、最能體現智慧貢獻的植物群體、植株以及植物繁殖材料無法獲得任何知識產權的保護。

4 結論

我國的植物育種技術和育種產業取得了長足的進展，育種相關的知識產權體系初步建立，然而植物新品種權與專利權尚未能有效銜接，無法充分發揮植物育種相關知識產權雙軌制保護的優勢。突出的問題在于具有較高育種價值、但尚未形成植物品種的中間育種材料既不能受到植物新品種權的保護，也不能受到專利權的保護。此外，植物新品種權保護范圍受到保護名錄的限制，專利保護體系中也存在《專利法》第25 條和第11 條之間邏輯不嚴密的疑問。針對產生上述問題的原因，本文進一步提出了完善植物育種相關的知識產權體系的措施和建議。從立法層面，完善植物新品種權與專利權相關法律，增強其相互協調性；從行政審批層面，對植物新品種權的審定進行統一管理，專利審查中對涉及植物品種條款的執行標準進行優化。