名為房屋買賣實為借貸擔保的效力
——以某商品房買賣糾紛為例

李玉林

鎮江市京口區人民法院

一、據以研究的案例

（一）基本案情

2013年5 月14 日，Q 公司向余某借款5000 萬元并簽訂借款合同，約定由Q 公司提供其開發的假日花園小區商品房作為擔保。后雙方就Q 公司用以擔保的4 套商品房（以下簡稱案涉房屋）簽訂《商品房買賣合同》并辦理了網簽備案登記。雙方還簽訂協議書約定，1.余某委托Q 公司代為銷售抵債商品房。2.確定意向購買人后，余某配合Q 公司解除抵債房屋的《商品房買賣合同》并撤銷備案手續，賣房價款全額歸于余某。3.未銷售的抵債商品房由Q 公司以9000 元/m2的價格向余某回購，雙方解除未售抵債商品房的《商品房買賣合同》及網簽備案手續，Q 公司將相應價款支付余某。后Q 公司于2020年8 月20 日被法院裁定受理破產清算。管理人遂訴至法院，以余某未支付案涉房屋購房款為由要求解除相關買賣合同并撤銷網簽備案手續。余某則認為，雙方之間存在債權債務關系，案涉房屋為以房抵債，其對案涉房屋享有準物權。

（二）兩審法院裁判結果

一審法院認為，原、被告所簽的《商品房買賣合同》，實質是基于雙方存在借貸關系，為保證被告的債權能夠得到有效清償而簽訂，雙方利用商品房買賣的網簽規則對被告債權提供一定的保障，并無出售與購買案涉房屋的真實合意。因此，案涉《商品房買賣合同》并非原、被告的真實意思表示，該合同應屬無效，不存在解除的問題。判決：1.余某協助Q 公司解除案涉房屋的《商品房買賣合同》網簽備案；2.駁回Q 公司其他訴訟請求。

二審法院認為，雙方借款之債屬于舊債，后簽訂的以房抵債協議系Q 公司負擔新債務以履行舊債務。因新債務履行過程中由Q 公司對案涉房屋進行銷售，而Q公司未按期完成銷售工作，根據協議，雙方應解除《商品房買賣合同》及網簽備案手續，Q 公司應回購案涉房屋。案涉房屋在Q公司進入破產程序前，尚不具備交付條件，即新債務未能全部履行，舊債務并不因此消滅，余某仍應依據協議書的約定，向Q 公司主張剩余借款本息。案涉房屋均未辦理物權轉移登記，尚未發生物權轉移的效力。余某雖就案涉房屋辦理了商品房網簽手續，但網簽作為一種行政管理手段，雖然在一定程度上限制了義務人對擔保房屋的另行處分，但不足以產生對抗第三人的物權效力。因此，案涉協議書應為雙方均未履行完畢的合同，余某主張Q 公司將案涉房屋辦理備案登記至其名下并已受領給付，沒有事實和法律依據。判決：1.維持一審判決第一項；2.撤銷一審判決第二項；3.解除案涉房屋的《商品房買賣合同》。

（三）問題的提出

縱觀上述案例，一審、二審在裁判結果上的區別在于對《商品房買賣合同》是否有效存在不同認識。一審法院直接以雙方當事人意思表示不真實為由認定雙方買賣合同無效，二審法院則認為雙方買賣合同有效，該買賣行為系成立一種新債以代替原有債務的履行，但該新債并未實現，故舊債仍然存續，因Q 公司已進入破產程序，新債未履行完畢且已不具備繼續履行的條件，故支持Q 公司解除合同的訴請。表面上看，兩審法院是對合同效力認識不同，實際上該案件中合同有效與否只是表象，其根本在于對原、被告所約定的“以物抵債”效力的認定。

二、對兩審法院裁判說理的分析

（一）關于合同效力

一審法院認定合同無效，本文認為，物債二分理論已成為法學理論和司法實踐中的主流。原《物權法》第15 條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”。后最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條規定“當事人以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”。物債二分、原因行為與處分行為二分的法理，認為據以發生擔保物權的原因行為為債權行為，該債權行為不因物權行為未發生或無效而效力受到影響。據此，Q 公司與余某的買賣合同，如認定為對雙方借款債權的擔保，設立擔保權的原因行為即《商品房買賣合同》應屬有效。

（二）關于行為性質

二審法院認為Q 公司與余某關于案涉房屋簽訂買賣合同并辦理網簽的行為，構成新債償還舊債，所償還舊債為雙方借款之債。該新債償還舊債理論，將新債的客體設置為債權，實現了以債權擔保債權，避開了以物抵債中禁止流押（質）的規定。本案中，雙方借款協議中約定以案涉房屋作為擔保，后續協議書約定房屋繼續銷售的，余某協助解除網簽，未銷售的由Q 公司回購，并沒有約定債權到期不能實現的則履行商品房買賣合同。在該擔保模式下，實際起擔保作用的就是案涉房屋，其實為一種非典型擔保物權，應適用禁止流押（質）的規定。退一步講，如果無論動產還是不動產，所有的流押（質）行為都可以通過另行簽訂買賣合同的形式獲得合法性，無疑將使物權法“禁止流押（質）”的規定形同虛設。

（三）關于讓與擔保的觀點

案件審理中，亦不乏認為Q公司與余某行為構成讓與擔保的觀點。

本案中，雙方基礎法律關系為民間借貸法律關系。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第二十四條規定，當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理。據此，認定雙方是真實的買賣合同還是為借貸關系提供擔保，關鍵看雙方真實意思表示。從Q 公司與余某簽訂的協議看，余某購買案涉房屋并不是雙方真實意思表示，借貸關系才是雙方真實意思表示，并以簽訂買賣合同并進行網簽的形式進行擔保。該擔保方式并不違反現行法律規定，故雙方之間擔保合同有效，僅在擔保物權是否有效成立上存疑。本文認為，讓與擔保物權是否有效設立并不影響讓與擔保合意即《商品房買賣合同》的效力。

三、讓與擔保制度下的案件出路

（一）讓與擔保制度的緩和

《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款規定“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同的標的物，以償還債務”。該條規定了名為買賣實為借款擔保行為的效力以及所設定擔保權利的實現方式，值得注意的是，該條規定的權利實現方式和擔保物權的實現方式雷同，亦即通過訂立買賣合同方式設定的讓與擔保權利，具有物權性權利的特征，在權利實現時遵循物權實現方式的規則。《九民紀要》則更為直接，認為“根據無效法律行為轉化理論，因違反流押（質）條款無效的部分，應當轉化為清算型擔保，從而不影響合同中其他條款的效力。”2021年施行的《民法典》在第401 條也在相當意義上認可了清算型讓與擔保的效力。

（二）讓與擔保的認定

結合《民間借貸司法解釋》和《九民紀要》的相關規定，本文認為，讓與擔保應當具備以下要件：1.買賣雙方的合意內容應當包括將擔保財產形式上轉移到債權人名下并實際完成，動產執行交付標準，不動產應當簽訂買賣合同后予以登記（含預登記）或交付房屋；2.買賣雙方合意債務到期清償后應當返還所用以擔保的財產。3.當事人之間應當約定清算方式。對于約定物權形式的權利實現方式的，人民法院應當予以認可，對于約定債權到期后債務人不能清償債務則用以擔保的財產直接歸于債權人的，因違反禁止流押（質）規則，人民法院應認定無效。

（三）讓與擔保的效力

區別于一般買賣合同，在名為房屋買賣實為借款擔保的合同中，出賣方形式上出賣房屋并交付房屋或辦理預登記抑或網簽備案手續，是為了在己方債務到期無法清償時，為債權人就房屋進行優先受償提供法律或行政管理方面的優勢; 買受人的本意，是通過獲得標的物的所有權或對標的物所有權變動形成一定的約束，以確保債權到期后能夠使自己的債權有效受償。由此，名為買賣實為借貸擔保所訂立的合同的意思與真實的買賣合同中雙方的意思存在明顯不同。在輕易不認定合同無效的實務環境下，《民法典》第一百四十六條第一款極容易被架空。

解決這一困境的關鍵在于如何理解讓與擔保中的“買賣合同”。應該看到，買賣合同只是據以實現讓與擔保的依據，如果從買賣角度看，該合同顯然難以具備合同有效的基礎。而從讓與擔保角度看，讓與擔保的設立必然要有雙方合意以及“讓與”行為，買賣合同即為設立讓與擔保的合意，預登記或產權過戶表現為“讓與行為”。如果在認定名為買賣實為借貸擔保的情況下，仍堅持以買賣行為的效力來評價讓與擔保合同，自然得出合同無效的結論。認定買賣合同為讓與擔保合同，可有效解決合同效力問題。在該理論之下，讓與擔保作為一種物權，執行物債二分原則，讓與合意表現為買賣合同，讓與行為表現為權利公示，在兩者均完成時讓與擔保物權設立。在讓與行為無效或未生效或不發生效力時，并不影響讓與合意（即讓與擔保合同）的效力。

讓與擔保包括物權效力和債權效力。前者指讓與擔保權利人對標的物享有的可以對抗任何第三人的效力，后者指雙方應受合同約定的羈束。

在讓與擔保合同有效，但雙方當事人未完成財產權屬變更（動產執行交付規則，不動產執行登記公示規則，不動產網簽備案或現實交付應視為未完成財產權屬變更）的情況下，因讓與擔保行為欠缺生效要件而未有效設立，雙方當事人之間仍系借貸關系。需要指出的是，在這種情況下，讓與擔保合同在雙方當事人之間仍具有約束力，僅不得對抗善意第三人。在讓與擔保合同有效，雙方未完成財產權屬變更，作為債務人的合同一方有其他債權人或該債務人已陷入破產的情況下，名為買賣實為借款擔保的債權人，因其擔保物權并未有效設立，對用以擔保的財產無優先受償的正當性基礎，只能作為一般債權受償。在債務人財產不足以全部清償或已陷入破產的情形下，債權人只能按比例參與分配或作為一般債權人申報破產債權。需要指出，上述情況下如認定讓與擔保權利人與其他一般債權人無差別，對讓與擔保權利人亦有失公允。在此情況下，讓與擔保權利人可依據讓與擔保合同有效，而其未能有效獲得并實現讓與擔保權而請求相對方承擔違約責任，違約金也應納入讓與擔保權利人的債權額參與分配。

通過以上分析我們再來看本文案例，Q 公司與余某之間存在民間借貸合同關系，為擔保主債務履行雙方在簽訂借款合同之初即簽訂案涉《商品房買賣合同》并就案涉房屋辦理了網簽備案登記，約定以案涉房屋抵償余某債權，雙方成立讓與擔保法律關系，且實際履行了“讓與”行為。但因該讓與擔保未辦理產權過戶手續亦即未進行法定公示，讓與擔保并未有效設立，余某對Q 公司就案涉房屋享有的債權不具有優先受償效力，故雙方之間的《商品房買賣合同》系設立擔保物權的合同，該合同依法成立并生效，但擔保物權因未公示而未設立，余某僅得就其債權向Q 公司申報破產債權，如雙方有約定違約責任，余某亦可就違約金數額一并申報破產債權。