上市公司獨立董事新規(guī)實施在即　平衡好公司大股東、散戶利益是關(guān)鍵

周心鈺

在資本市場投資人士的熱切盼望下，在歷經(jīng)110天的廣泛征求意見后，8月4日，中國證監(jiān)會正式發(fā)布《上市公司獨立董事管理辦法》，并在9月4日起施行。

經(jīng)過多年探索與實踐，獨立董事制度事實上已成為我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)。從宏觀角度看，在促進公司規(guī)范運作、保護中小投資者合法權(quán)益、推動資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展等方面發(fā)揮了積極作用。但是，獨立董事本質(zhì)上是中小股東推選的董事會成員。獨立董事如何履職？如何實現(xiàn)上市公司、大股東、中小投資者“三角板”之間的利益平衡，這恐怕是一個高難度的動作。

在上市公司、大股東與中小投資者三角利益的格局下，基于上市公司獨立董事管理《辦法》的新游戲規(guī)則，筆者從三大維度深入解析獨立董事如何履職行權(quán)？

分飾好“白臉” “黑臉” “好人” 獨董角色定位“一個目的三個作用”

《辦法》第3 條明確提出了獨董的“一個目的三個作用”，強調(diào)指出獨立董事的角色定位是“在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用，維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權(quán)益。”

“一個目的”是指“維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權(quán)益”。筆者認為，要求獨董關(guān)注中小股東合法利益，當然天經(jīng)地義。但是，與其說保護中小股東利益，不如說維護上市公司本身的規(guī)范，維護上市公司自身作為一個獨立法人的合法利益。如果上市公司的合法權(quán)益得以實現(xiàn)或得到維護保護，那么中小投資者的基本權(quán)益就能夠得以實現(xiàn)。這才是一個正常的公司大股東散戶“三角板”關(guān)系。

所謂“三個作用”是指“參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”，整個獨立董事的管理體系圍繞三個作用展開，其中監(jiān)督作用是獨立董事制度的核心，獨立董事也因此在履職行權(quán)的過程中，盡顯價值。

“參與決策”，是指在參與公司決策的過程中，以避免因利益沖突而影響公司決策的獨立性，正確履職，扮演“好人”的角色。

“專業(yè)咨詢”，指在公司開展的投資咨詢活動等過程中，“對上市公司經(jīng)營發(fā)展提供專業(yè)、客觀的建議，促進提升董事會決策水平”，充當著專業(yè)人士的“白臉”。專業(yè)咨詢意見的決策，可以對公司利益進行賦能。

“監(jiān)督制衡”，則是指獨董在維護公司的利益中，扮演著監(jiān)督制衡的“黑臉”。《辦法》強調(diào)獨董監(jiān)督制衡應(yīng)聚焦于上市公司與其大股東、實控人、董事、監(jiān)事、高管層之間的潛在重大利益沖突事項進行監(jiān)督，切實保護中小股東合法權(quán)益。而獨董可以憑借獨立性、專業(yè)性優(yōu)勢在利益沖突事項上保持客觀中立，更好發(fā)揮關(guān)鍵領(lǐng)域的監(jiān)督作用。沒有監(jiān)督制衡，就沒有公司利益，就沒有中小投資者利益。

就實際情況而言，獨立董事在公司中發(fā)揮更多的是決策的專業(yè)咨詢建議的角色。顯而易見，在維護公司利益、保護中小投資者利益中，獨董作為扮演監(jiān)督制衡的“黑臉”角色亟待“補戲”。

獨立人格是發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的基石

《辦法》建立的具有中國特色的獨董管理組織體系，將為獨立董事扮演好各種“角色”提供良好的生態(tài)環(huán)境。

為了發(fā)揮獨立董事的專業(yè)能力，《辦法》強調(diào)了獨董的任職資格及專業(yè)能力。《辦法》規(guī)定獨董應(yīng)當是法律、經(jīng)濟、會計等領(lǐng)域的專家、精英。這有利于獨董為上市公司提供專業(yè)的咨詢意見，對于上市公司投資決策、規(guī)避風險有著極大的幫助。

為了獨立董事真正發(fā)揮監(jiān)督制衡的作用，《辦法》建立了獨立董事基本制度。《辦法》規(guī)定，上市公司獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一；上市公司審計委員會成員應(yīng)當為不在上市公司擔任高級管理人員的董事，其中獨立董事應(yīng)當過半數(shù)；上市公司提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應(yīng)當過半數(shù)。

為了避免與公司、大股東、實控人等利益沖突，《辦法》規(guī)定“獨立董事必須保持獨立性”。《辦法》第6條禁止具有人身依附關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、親屬關(guān)系以及一定期限內(nèi)有可能影響?yīng)毩⑿缘娜藫为毝＊毩⒌娜烁瘢仟毩⒍抡嬲l(fā)揮監(jiān)督制衡作用的基礎(chǔ)條件。

引人注目的是，《辦法》第9 條第2款規(guī)定，投資者保護機構(gòu)可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權(quán)利。以前獨董提名權(quán)主體就是董事會、監(jiān)事會和1%股東。現(xiàn)在依法設(shè)立的投資者保護機構(gòu)也可以類似征集投票權(quán)的方式行使提名權(quán)利，意味著監(jiān)管方式的深刻變化。如果投資者保護機構(gòu)行使提名權(quán)，那么該獨董或許在一定程度上代表了某種監(jiān)管意志。

更重要的是，《辦法》賦予了交易所對上市公司獨董資格的最終審查權(quán)。《辦法》第11條規(guī)定，證券交易所對獨立董事人選提出異議的，上市公司不得提交股東大會選舉。但是，此條似有違公司自治之嫌，筆者認為，可允許上市公司在履行詳盡披露和進一步說明情況的情形下，再次提交交易所確認。

但是，將獨立董事監(jiān)督重點聚焦在“上市公司與其控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項進行監(jiān)督，促使董事會決策符合上市公司整體利益，保護中小股東合法權(quán)益”，僅僅依靠獨立董事個體的力量，是十分不夠的。

大股東權(quán)益限制VS中小投資者利益維護 特別職權(quán)事項護衛(wèi)獨董履職平臺體系

筆者認為，《辦法》并不是讓獨董單打獨斗，而是讓獨董在平臺體系上去維護上市公司的利益、中小投資者的權(quán)益。獨立董事履職平臺體系，實質(zhì)上是大股東（包括實際控制人）權(quán)利的讓渡，與對中小投資者權(quán)益的保護。主要包括：

一是設(shè)立獨立董事專門會議，前置監(jiān)督把關(guān)潛在重大利益沖突事項，避免損害上市公司、中小投資者權(quán)益的行為或議案發(fā)生，從而達到維護公司利益，保護中小投資者權(quán)益的目的。

《辦法》第24條規(guī)定建立全部由獨立董事組成的獨立董事專門會議機制，并要求第23條“（一）應(yīng)當披露的關(guān)聯(lián)交易；（二）上市公司及相關(guān)方變更或豁免承諾的方案；（三）被收購上市公司董事會針對收購所作出的決策及采取的措施”等所列事項，以及本《辦法》第18條“（一）獨立聘請中介機構(gòu)，對公司具體事項進行審計、咨詢或核查；（二）向董事會提請召開臨時股東大會；（三）提議召開董事會”等獨董特別職權(quán)事項，應(yīng)當經(jīng)獨立董事專門會議事前認可。

必須注意的是，獨立董事特別職權(quán)事項，除了上述三項之外，還包括：依法公開向股東征集股東權(quán)利，對可能損害上市公司或中小股東權(quán)益的事項發(fā)表獨立意見。這是《辦法》對中小投資者權(quán)益的進一步保護。

二是獨立董事主導(dǎo)審計委員會，提高上市公司信息質(zhì)量及內(nèi)控質(zhì)量的相關(guān)控制。

首先是獨立董事主導(dǎo)審計委員會。設(shè)立獨立董事主導(dǎo)審計委員會的目的，旨在避免高層操控企業(yè)會計信息，提高透明度。《辦法》第5條規(guī)定，上市公司董事會審計委員會成員中獨立董事應(yīng)當占多數(shù)，并由會計專業(yè)的獨立董事?lián)握偌恕！掇k法》第26條提出，上市公司董事會審計委員會負責審核公司財務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評估內(nèi)外部審計工作和內(nèi)部控制。可見審計委員會責任重大。

其次是將審計委員會對會計重大事項的把關(guān)作用前置，相當于設(shè)置了一個獨立董事重大會計事項專門會議，從制度體系上防止打包通過。《辦法》第26 條同時提出，披露財務(wù)會計報告及定期報告中的財務(wù)信息、內(nèi)部控制報告，會計政策、會計估計變更或重大會計差錯更正，聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，聘任或者解聘公司財務(wù)負責人等事項提交董事會事前認可。

三是有關(guān)專門委員會中獨立董事應(yīng)當過半數(shù)并擔任召集人。對薪酬、股權(quán)激勵等進行事前規(guī)劃，避免大股東私相授受、董高監(jiān)等高層掏空公司的行為發(fā)生。

首先，《辦法》第5 條確立獨立董事在專門委員會中的話事權(quán)，指出上市公司可以根據(jù)需要在董事會中設(shè)置提名、薪酬與考核、戰(zhàn)略等專門委員會。并且規(guī)定“提名委員會、薪酬與考核委員會中，獨立董事應(yīng)當過半數(shù)并擔任召集人”。

然后，在相關(guān)條款進一步層層落實推進，從制度上，保證進入公司高管層的必須是適合公司高速發(fā)展的高素養(yǎng)人才。同時，從制度建設(shè)上，避免通過高額薪酬等形式掏空公司的行為發(fā)生，從而達到維護公司利益、保護中小投資者權(quán)益的目的。

“維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權(quán)益”，這正是獨立董事賴以存在的基礎(chǔ)。更是《辦法》賦予獨立董事的權(quán)利，也是獨立董事大有可為的地方。

筆者認為，要求關(guān)注中小股東合法利益無可厚非。如果上市公司的合法權(quán)益得以實現(xiàn)或得到維護保護，那么中小投資者的基本權(quán)益也能得以實現(xiàn)。若如此，公司利益、大股東利益、中小股東權(quán)益的“三角板”關(guān)系就會拉平成為一條平衡穩(wěn)定的利益直線關(guān)系。（文章僅代表作者個人觀點，不代表本刊立場。文中所提個股僅做分析，不做投資建議。）