在法治軌道上推進數字中國建設的理論體系

時 誠

(中國社會科學院 法學研究所, 北京 100720)

2022年10月16日,習近平總書記在中國共產黨第二十次全國代表大會所作的報告中指出,“堅持全面依法治國”“在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家”,加快建設“數字中國”[1]。在黨的二十大報告強調“全面推進國家各方面工作法治化”的宏觀背景下,中國式法治現代化新道路正在浩浩蕩蕩地展開[2-3],如何將全面依法治國和建設數字中國有機融合,形成在法治軌道上推進數字中國建設的理論體系,對于生動實踐習近平法治思想、健全我國數字法治體系具有重要意義。本文以學習宣傳貫徹黨的二十大精神為目的,圍繞在法治軌道上推進數字中國建設的科學內涵、制度挑戰、基本要求和實現路徑等問題開展學理化闡釋。

一、在法治軌道上推進數字中國建設的內涵和意義

“學習領會黨的二十大精神,必須堅持全面準確,深入理解內涵,精準把握外延。”[4]黨的二十大報告就全面依法治國和建設數字中國展開了系統全面的闡釋,深刻回答了二者的基本內涵、重要意義、本質要求等一系列重大理論與現實問題。有必要學習領會這一精神,整體把握在法治軌道上推進數字中國建設的科學內涵和重要意義,助推數字法治與數字中國建設。

(一)在法治軌道上推進數字中國建設的內涵

數字中國建設是加快構建新發展格局、著力推動高質量發展的關鍵環節。以習近平同志為核心的黨中央高瞻遠矚、超前布局,始終堅持將數字建設工作擺在重要位置上,不斷加強數字建設的頂層設計。早在1984年,時任河北省正定縣縣委書記的習近平同志就目光如炬地指出,“科技是關鍵,信息是靈魂”,這一論斷不僅是對當時我國經濟社會發展的前瞻性思考,同時也為數字中國建設的戰略決策奠定了堅實基礎。2015年12月,習近平總書記在第二屆世界互聯網大會開幕式上,首次提出了推進“數字中國”建設的倡議,標志著數字中國重大戰略決策正式形成。黨的二十大報告進一步闡釋了加快建設數字中國的宏大構思。報告將數字與經濟、產業、貿易、教育、文化相結合,形成了數字經濟、數字產業集群、數字貿易、教育數字化、國家文化數字化等一系列戰略思想。2023年2月,中共中央、國務院印發《數字中國建設整體布局規劃》,明確提出了我國現階段數字中國建設的目標,“到2025年,基本形成橫向打通、縱向貫通、協調有力的一體化推進格局,數字中國建設取得重要進展”。從內涵來看,數字中國建設可概括為:以全面建設社會主義現代化國家為目標,以新一輪科技革命和產業變革為核心驅動,以數據為生產要素,覆蓋經濟、產業、貿易、教育、文化等各個領域的數字化、網絡化、智慧化建設。從外延來看,數字中國建設不僅包括新一代信息技術、人工智能、生物技術、區塊鏈、物聯網等數字科技創新,而且包含數字經濟、數字政府、智慧司法、智慧社會、智慧城市、數字鄉村等全方位的數字化建設。

數字中國建設歸根結底有賴于法治保障。黨的二十大報告首次將法治中國建設專章論述,充分體現了黨中央對全面依法治國的高度重視[5]。數字中國與法治中國并非相互割裂、毫不相關的兩種事物,二者都是習近平總書記的原創性思想,在中華民族偉大復興之路上如影隨形、相互促進。其中,數字技術是法治中國建設的關鍵引擎和重要元素,在數字化發展變革的強力驅動下,將新一代信息技術、人工智能、區塊鏈、物聯網等數字技術融入現代法治,有利于充分發揮其智能化、自動化優勢,推動科學立法、扎實執法、智慧司法,提升國家治理的數字化水平;而法治則是數字中國建設的制度基礎和重要保障,只有運用科學的法治思維和法學方法規范和引領數字中國建設,才能發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用,才能確保數字技術科學健康發展、造福人民。因此,在加快建設數字中國的道路上,必須將數字科技與法治建設深度融合,以高質量數字法治保障數字中國建設,推動法學理論和規則秩序的轉型升級。

其一,權利的數字化。隨著數字社會背景下人民群眾權利意識的不斷增強,數字化時代的權利體系突破了傳統權利的范式,呈現權利數字化的演變趨勢,數字權利的概念應運而生。數字權利泛指“與數字生活生產相關聯的所有權利”[6],是一個概括性、開放性概念。數字人權是數字權利體系的皇冠,既可涵蓋經由數字技術保障人權和數字生活或網絡空間的人權,又包含數字技術的人權標準、數字人權的法理基礎等[7]。應當充分發揮數字人權對第四代人權的引領作用,加強對數字技術開發應用的倫理制約與法律規制。除數字人權外,數字權利還包括一系列受法律保護的民事權利,這就要求我們在物質層面上確立民事主體的虛擬財產權益、數據財產權、數字知識產權,在精神層面上保障自然人的個人信息權益、隱私權、精神性人格權等,以高質量數字法治保障數字化時代人的自由全面發展。

其二,正義的數字化。數字化時代的正義原則集中體現為數字正義。數字正義由伊森·凱什和奧娜·拉比諾維奇·艾尼在《數字正義:導言》一文中首創,該文作為導言收錄于他們2017年出版的著作《數字正義——當糾紛解決遇見互聯網科技》之中[8]。數字正義具有兩方面含義:在廣義上,數字正義是數字技術應用“滿足人權、正義、法治價值的一種理想狀態”[9],旨在運用正義原則引領數字技術重塑社會、法律和倫理;在狹義上,數字正義是指運用數字技術提高糾紛解決和司法的效率與公平。數字正義是數字社會的基石,也是數字化時代法治中國建設的生命線。只有將數字正義的價值目標融入法治中國建設的全過程,才能切實提高數字化時代法治中國建設的品質,以高質量數字法治保障數據資源分配和數字權利配置,消除數字鴻溝和數字歧視,以數字正義引領法治現代化新境界。

其三,文明的數字化。隨著數字生活逐漸成為新的生活圖景,人類逐步邁入數字文明新時代。2021年9月26日,習近平總書記向世界互聯網大會烏鎮峰會致賀信時強調,“讓數字文明造福各國人民,推動構建人類命運共同體”,首次正式提出數字文明這一概念。就縱向而言,數字文明以新一代信息技術、人工智能、區塊鏈、物聯網等數字技術的向善而用為標志,是人類歷史上繼農業文明、工業文明、信息文明之后,第四個劃時代意義的文明形態;就橫向而言,數字文明與物質文明、精神文明既梯次并存又相互促進,數字文明不僅是物質文明與精神文明的數字化表達,而且是推動物質文明與精神文明發展變革的重要力量[6]。在法治中國建設中,應當將數字文明與法治建設深度結合,以數字法治統籌協調物質文明、精神文明和數字文明,既為加快推動數字經濟、數字產業集群、數字貿易等物質文明新意涵奠定法治基礎,又為大力創造數字文化、數字教育等精神文明新境界提供法治保障,以良法善治促進數字文明新形態。

(二)在法治軌道上推進數字中國建設的意義

作為全面依法治國和建設數字中國的有機融合,在法治軌道上推進數字中國建設,為我們洞察法治、創新理論、拓展實踐確立了新的范式。

1.理論意義

其一,習近平法治思想的生動實踐。習近平法治思想是順應實現中華民族偉大復興時代要求應運而生的重大理論創新成果。在法治軌道上推進數字中國建設,應始終以習近平法治思想與數字中國建設的戰略部署為指引,堅持運用科學的法學理論和法治思想服務于數字中國建設,探索全世界領先的數字法治體系,是習近平法治思想在數字法治建設中的具體應用與生動實踐。

其二,國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。在數字化時代,以新一代信息技術、人工智能、區塊鏈、物聯網為代表的數字技術迅速發展,極大改變了人類的生產生活方式和思維習慣,國家治理和社會治理由此呈現數字化、智能化的演變趨勢。在此背景下,以數字法治建設不斷增強國家治理體系效能和數字化治理能力,是國家制度和制度執行能力現代化的體現,已成為數字中國建設的目標和方向。

其三,推動中國式法治現代化的關鍵環節。中國式法治現代化是中國式現代化在法治領域的具體表現,是中國式現代化與全面依法治國相互作用的邏輯結果。近年來,圍繞中國式現代化與全面依法治國的互動關系,我國法學界產出了不少真知灼見的成果:有的學者在宏觀層面上探索了中國式法治現代化的理論體系,包括歷史脈絡、科學內涵、核心要義、本質要求、戰略安排等[10];也有的學者立足于微觀視角,從部門法的角度研究了中國式民事法治現代化[11]、刑事法治現代化[12]、行政法治現代化[13]、刑事程序法治現代化[14]等問題。在法治軌道上推進數字中國建設,是從工商社會邁向數字社會的理論反映,是中國式現代化在數字法治建設中的集中體現。在宏觀上表現為現代法治為適應數字化時代發展要求所作的轉型升級,是對現代法治的內容更新和理論重建;在微觀上表現為作為領域法的中國式數字法治現代化,是“跨文理學科的新研究范式和新法治實踐的全面整合”[15]。可見,在法治軌道上推進數字中國建設,是推動中國式法治現代化的關鍵環節,是加快法治供給側改革的應有之義。

2.實踐意義

其一,為數字中國建設保駕護航。數字中國建設離不開法治的保駕護航。在公私法結合的基礎上改造、優化、重構現代法治而實現其數字化,有利于構建適應數字化發展需求的法治保障機制,以數字法治助力數字中國建設。一方面,在私法保障機制上,通過加強隱私和個人信息保護,構建網絡虛擬財產和數據財產權,強化數據交易和流通機制,有利于實現數據要素市場化的法律配置,構建安全與發展并重的數據基礎制度體系;另一方面,在公法保障機制上,通過加強數字領域反壟斷、反不正當競爭立法,推動數字政府建設和智慧監管體系,預防和懲治數字犯罪行為,有利于強化對消費者、中小型企業等群體的保護,堅守數字違法犯罪的法律紅線,夯實數字中國建設的法治基礎。

其二,推動數字經濟高質量發展。數字經濟建設是數字中國建設在經濟領域的集中體現。為貫徹落實黨的二十大報告關于“加快發展數字經濟”的戰略部署,國家發展和改革委員會專門印發《國務院關于數字經濟發展情況的報告》,力求不斷做強做優做大數字經濟。數字經濟發展歸根結底需要法治的促進和保障。在法治軌道上推進數字中國建設,是規范數據權屬與利用、釋放數字經濟潛力的重要保障,有利于推動數字經濟高質量發展,打造富有國際競爭力的數字產業集群。

二、在法治軌道上推進數字中國建設面臨的挑戰

數字化建設在推動經濟社會高質量發展的同時,也深刻改變了人們的生產生活方式和權利義務關系,對法治建設造成了極大的挑戰和沖擊。

(一)數據基礎法律制度供給不足

在新一代信息技術、人工智能、區塊鏈等數字技術廣泛應用的背景下,立法將面臨深刻的數字化變革。為此,我國先后出臺《網絡安全法》《電子商務法》《數據安全法》《個人信息保護法》等一系列相關法律,并通過修訂刑法,新增非法利用信息網絡罪、侵犯公民個人信息罪等數字化犯罪類型,制定《民法典》中個人信息保護、網絡虛擬財產、數據等數字權益保護條款,初步形成了中國特色社會主義數字法律體系,為數字中國建設提供基本的規范指引和法律保障。但我們也要清醒地認識到,迄今為止我國數據基礎法律制度供給方面仍存在許多不足。

其一,數據產權尚不清晰。數據要素市場均衡效率必須建立清晰的產權制度。數據產權不僅是數據流通的前提和基礎,而且能夠極大地降低界分權利義務的成本,甚至被譽為“解決數據領域一系列痛點難點問題的‘萬能靈方’”[16]。盡管《民法典》第127條確立了數據保護的引致性條款,但并未明確數據產權的客體、內容、限制等問題,導致目前司法實踐中只能采用《反不正當競爭法》的一般條款保護企業數據,既難以積極主動地促進數據要素市場的發展,又存在架空和寬泛認定不正當競爭行為的危險。

其二,數據交易規則匱乏。數據交易是促進數據流通利用的重要途徑。近年來,全國各地通過比照商品或證券交易所的經驗,先后探索建立了數據交易試點機構,以此作為數據資源聚合的平臺。然而,數據交易是隸屬于網絡生態體系的數字技術現象,具有服務類合同的典型特征,而與傳統的財產交易存在區別。在現階段數據交易規則匱乏的情況下,數據交易所機械地將數據與其依托的生態架構相分離,導致數據交易出現額度低、質量低、層次低、風險高的“三低一高”現象[17],難以實現數據流通利用的目標。

其三,數據收益分配制度缺位。數據收益分配是確保數據利益相關者公平合理地分配數據生產和處理收益的制度保障。在當前數據產權不清、數據基礎法律制度缺位的場合,數據收益分配主要依賴于數據持有者基于對數據的事實控制而創設的利益空間。然而,以事實控制為基點的分配制度不僅容易造成“強權即權利”的不公平現象,而且未能從根本上消弭數據持有者與交易相對人之間的議價能力不平等、信息不對稱等問題,既無法保障數據收益分配公平,也不利于提高數據利用的效率。

(二)政府數字化轉型遭遇困境

數字法治政府建設是在法治軌道上推進數字中國建設的重點任務與主體工程。2021年8月,中共中央、國務院發布《法治政府建設實施綱要(2021—2025年)》,首次提出“數字法治政府”這一概念[18]。政府的數字化轉型意味著政府職能的轉變,這一過程必然會對政府的治理理念、組織架構、行政程序等提出挑戰。

其一,治理理念的實踐異化。隨著數字技術融入政府建設的應用和普及,各地紛紛推行數字政府創新工程。例如:北京、上海等地推出政務服務“一網通辦”數字政府改革,浙江推行“最多跑一次”的數字政府創新目標等,試圖通過數字技術的應用實現“讓數據多跑路,讓群眾少跑腿”,從而實現從制度優勢向治理效能的轉化。然而,由于數字政府治理理念缺乏統一評價標準,如果單純追求治理的數字化建設必然會造成其實踐異化,甚至出現重數字平臺建設而輕民眾親身體驗等弊端,致使民眾需求難以得到滿足。

其二,數據共享的效率低下。公共數據資源共享是數字政府建設的重要基石。目前我國公共數據治理結構尚不完善,數據治理的效率難以充分發揮:一是層級化權力體系容易限制各級政府之間的數據共享,特別是難以實現垂直信息系統的數據互聯互通和開放共享,面臨跨部門協調工作困難;二是實踐中不同部門之間缺乏統一的數據管理系統,數據處理的接口和格式各自為政,難以制定統一的數據共享和開放標準。

其三,行政程序的算法侵蝕。算法行政是依托數字技術進行行政監管的重要手段,其優點是提高行政效率、縮短決策時間,但也由此帶來了如下風險:一是克減民眾事前要求告知、陳述申辯、舉行聽證的權利,公眾參與存在被架空的危險[19];二是算法不可避免地會摻雜創建者的偏見或不良動機,由此作出的行政行為可能藏匿著歧視和偏見,影響行政行為的公正性;三是由于算法技術及其應用環境的復雜性,算法猶如一個未知的“黑箱”,制約著行政公開和執法透明的實現。

(三)司法糾紛解決機制面臨障礙

隨著數字技術融入糾紛解決機制,我國司法領域正在發生智慧化、數字化變革。其中,最引人注目的創新當屬智慧司法建設。相較于域外法對智慧司法應用所秉持的保守性傾向,我國智慧司法建設具有地方試點、技術治理和國家推進并重的特色,大幅提升了數字技術在司法應用中的深度與廣度,但同時也面臨如下風險。

其一,機械司法損害實體正義。智慧司法建設以通過算法系統的司法決策為主要表現形式,主張以此限制法官自由裁量權、實現同案同判。然而,一律由機器作出司法決策難免會影響案件的政策考量或價值判斷,這就如同醫生放棄“望聞問切”而過度依賴醫療機器的化驗結果或檢測報告一樣,其結果只能是損及司法裁判的靈活性與多樣性,最終損害實體正義。

其二,在線訴訟挑戰程序正當。在線訴訟突破了傳統糾紛解決機制在時間和空間上的限制,重塑了傳統訴訟模式,但也存在下列局限性:一是目前在線訴訟只能適用于固定電子證據的簡單案件,對于必須依賴法庭調查或辯論查明案件事實的復雜案件,人工智能審判難以發揮作用;二是在線訴訟尚不具備傳統訴訟中舉證、質證、辯論等特點,其弊端是可能削弱控辯雙方的平等地位,特別是削弱刑事案件中被告人的請求權;三是在線訴訟造成了審判場域的模糊性,容易削弱人們對審判公正的感知,造成對裁決結果和程序的質疑。

總之,數字革命對法治的挑戰已經超越了工業時代的想象,面對顛覆性技術創新帶來的網絡化、數字化變革,我們不應墨守成規,而應積極主動地回應數字中國建設的法治需求。

三、在法治軌道上推進數字中國建設的基本要求

黨的二十大報告第七章在立法、執法、司法、社會等方面對推進法治中國建設提出了基本要求。以此為據,在法治軌道上推進數字中國建設也應遵循該要求,并根據數字法治的特點進行適當調整。

(一)完善以憲法為核心的中國特色社會主義數字法律體系

在立法層面上,為回應數據基礎法律制度的供給需求,應完善以憲法為核心的中國特色社會主義數字法律體系。

其一,堅持憲法在數字法治建設中的統領作用。堅持中國共產黨的領導地位,落實中共中央關于數字法治建設的頂層設計,以《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權”等條款為基礎,以數字人權引領第四代人權。通過確立“基本權利——國家保護義務”[20]的法權結構,落實國家對數字人權的保護義務,構建包含數據權利、信息權利、數字知識產權、數字人格權在內的數字權利體系。

其二,加快構建數字治理的法律框架。構建以數據基礎制度為核心,以平臺和算法治理為兩翼,以個人信息保護為保障的數字治理法律框架,漸進式推進數據安全、數據交易、數字金融、數字行政、智慧司法、平臺反壟斷和反不正當競爭等領域的法律法規、政策文件的立改廢釋纂,完善《數據安全法》《個人信息保護法》等相關配套法律法規、司法解釋,構建數字安全審查制度與標準體系,提高數字立法的科學性和體系性。

其三,加強數字基礎設施建設的重點領域、新興領域立法。明確人工智能的法律地位和自動駕駛、智能機器人侵權的法律責任,加強數據產權歸屬、數據資源開發利用、數字市場服務保障等重點領域的立法供給,完善元宇宙、區塊鏈等新興領域的法律規制,強化消費者權益保護、未成年人特殊群體保障的數字立法,進一步釋放法律對數字中國建設的促進和保障作用。

其四,推動涉外數字法治建設。加強涉外領域立法,在數據分類分級授權使用的基礎上,構建數據自由貿易的法律保障機制,完善數據出境安全制度架構,強化數據跨境流動中的數字權利保護,增強運用法治維護數字主權、數字安全、數字發展的能力。加速謀劃數字主權戰略布局,構建跨越物理空間與網絡空間的數字主權理論譜系[21],堅決維護我國的網絡主權、信息主權、技術主權、數據主權。

(二)扎實推進依法行政,加快數字法治政府建設

在執法層面上,政府應扎實推進依法行政,積極轉變執法理念,創新監管手段,為數字中國建設提供良好的法治環境。

其一,在執法理念上,牢固樹立審慎包容的執法觀念,堅持以科技創新引領數字法治政府建設,運用數字技術提高政府依法行政和社會治理的能力,以技術監管保障數字社會的運行安全和效率。強化互聯網企業的責任,糾正違反數字經濟市場規律和不符合公共利益的行為,將數字中國建設的風險控制在合理的范圍,將中國式數字法治現代化的制度優勢貫通數字法治政府建設的全過程。

其二,在執法手段上,加快運用數字技術創新執法手段,以數字科技實施動態監測、智能服務和信息研判,構建云上政府服務平臺、政務通網絡平臺、公共數據共享與開放平臺等基于平臺驅動的數字政府治理框架。加強電子政務與“互聯網+”政務服務,強化算法基礎設施支撐能力建設,完善一體化在線公共服務體系,實現法治政府的數字化轉型。

其三,在執法資源上,堅持以數據資源賦能數字法治政府建設,立足于觀念認知、體制機制與數據能力充分調動行政執法的內驅力[22]。加快政務數據資源整合,構建政府部門內部和政府部門與市場主體之間的數據互聯互通機制,充分保障個人在個人數據處理中的知情權、決定權,促進數據監管執法資源的集約化利用,全方位提升“用數據說話、用數據決策、用數據管理、用數據創新”的治理能力。

其四,在執法模式上,根據數字技術風險前移的特點,轉變此前以反饋式控制為主的做法,形成事前預防、事中控制與事后反饋相結合的行政執法模式,即在事前環節,構建以數據監管、算法評估為基礎的執法風險預防機制,強化對互聯網企業并購、數據跨境流動等事項的審查;在事中環節,制定以智能化監測與第三方信用評估為重點的風險預警和研判辦法,推進市場主體信用分類分級監管;在事后環節,建立行政約談、行政罰款與失信懲戒相結合的行政責任制度[23],系統構建行政罰款的適用范圍、參考因素、計算標準等具體實施方案。

(三)嚴格公正司法,加快推進智慧司法建設

在司法層面上,作為數字技術與司法制度融合的訴訟形態,智慧司法旨在將數字科技全面應用于檢察監督、案件審判、訴訟服務、司法管理等司法活動,表現為由智慧檢務、智慧法院、智慧司法行政等共同承載的司法數字化、智能化之大變局。

其一,發揮司法職能作用,探索數字正義機制。智慧司法建設的主要目標是實現數字正義,運用數字技術提高糾紛解決的公平與效率。為此,司法機關應緊緊圍繞數字法治建設,持續推進數字技術與司法改革的深度融合,發揮司法職能作用,探索多元化和數字化的糾紛解決機制,構建適應數字中國建設的訴訟、裁判和調解制度,努力實現更高水平的數字正義[24]。

其二,加快推進智慧檢務,實施科技強檢戰略。智慧檢務是人民檢察院依托數字科技推動檢察信息化建設的高級表現形式。檢察機關應深化智慧建設、應用、管理機制,探索應用數字科技服務檢察工作的新方式,通過建設質量效能型智慧檢務,提高檢察辦公、辦案的質量和效率。搭建檢務公開平臺,持續推進智慧檢務網陣向縱深方向發展,提升檢務工作的透明度。

其三,推進智慧法院建設,提高審判管理效能。智慧法院是人民法院充分運用數字技術促進公正司法的新型組織、建設和運行形態。建設智慧法院,就是要全方位建立網絡化、數字化、智能化的法院信息體系,創設業務網上辦理、流程依法公開的審判制度,讓司法充分體現對人民群眾的關心和重視,用先進的數字技術不斷提升人民法院的服務能力和管理效能[25]。

(四)加快建設數字法治社會

在社會層面上,數據在網絡環境中的生產和流動為社會治理提供了新的思路,加快建設數字法治社會成為當今社會治理的重要趨勢。數字法治社會是強化數字科技在社會交流、法律服務、道德建設中的應用,逐步形成協同聯動的公共數字法律服務體系的社會形態,其通過促進數字科技與法治社會的高度融合,塑造開放、可接入、可供給的數字法治社會關系,構建政府、企業、社會多方協同共治模式。

其一,運用數字科技弘揚社會主義法治精神,強化數字化的社會治理。加強全社會的數字法治素養教育,運用數字科技弘揚時代主旋律與社會正能量,傳承中華優秀傳統法律文化。搭建數字化的法治宣傳平臺,開設社會主義法治精神的新媒體傳播工程,將法治宣傳的受眾對象由“線下”拓寬為“線上”,通過各種渠道講好中國法治故事。強化數字化的基層治理,通過數字平臺充分實現數字社會治理系統之間的協同聯動,推行網格化的管理與服務,從自治、法治、德治等多個角度實現數字化綜合治理,提升數字社會治理法治化水平。

其二,構建覆蓋城鄉數字公共法律服務體系,培養公民數字素養能力。數字公共法律服務是數字法治政府公共職能的重要組成部分,也是保障與改善民生的關鍵措施,是數字法治建設的基礎性、服務性和保障性工作。必須堅持以人為本,培育數字公共生活中的多元主體,塑造公民的數字參與能力、數字行為能力、數字協商能力和數字自律能力[26],平衡科學與民主、技術與治理的關系,普及提升公民數字素養。

其三,加快推進數字社會道德基礎設施建設,實現道德與法律的共治。堅持依法治網與以德潤網相結合,堅守人類固有的道德、倫理、尊嚴底線,確保數字技術的研發、創新與應用始終以人的自由全面發展與增進社會福祉為目的,確立人工智能研發者、使用者的倫理規范,最大程度地降低數字技術的應用對人權理念、生態環境、社會安全等帶來的風險,建設一個充分尊重人格尊嚴和個人自由的數字法治社會。

四、在法治軌道上推進數字中國建設的實現路徑

為貫徹落實黨的二十大精神,應從核心抓手、關鍵環節、重要保障等方面,全方位構建適應數字中國建設需求的數字法治保障體系,確保在法治軌道上推進數字中國建設的戰略決策真正落到實處。

(一)核心抓手:構建數據基礎制度體系

數據基礎制度建設事關國家安全和發展大局,是在法治軌道上推進數字中國建設的核心抓手。如何構建促進數據高效流通利用、賦能實體經濟的數據基礎制度體系,是數字法治建設的關鍵問題。2022年12月2日,中共中央、國務院《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》強調,“以數據產權、流通交易、收益分配、安全治理為重點”,“構建適應數據特征、符合數字經濟發展規律、保障國家數據安全、彰顯創新引領的數據基礎制度”。

其一,構建數據產權制度。根據數據來源及其生成特征,數據可分為公共數據、企業數據和個人數據,應針對3種不同類型的數據建立分類確權機制:在保障個人數據權益的基礎上促進合理利用,完善基于個人同意和匿名化處理的個人數據市場化流通機制;建立涵蓋數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權的企業數據產權分置體系,即企業對持有的數據資源享有持有權,通過持有者授權取得加工使用權,對加工制作形成的數據產品享有經營權;構建公共數據開放機制,強化匯聚共享與開放開發,實現“原始數據不出域、數據可用不可見”。

其二,建立數據交易規則。數據交易作為數據要素市場化的關鍵環節,是數據流通和利用的重要依托。數據交易的主要模式包括大數據交易所模式、行業數據交易模式、數據資源企業推動模式、互聯網企業派生模式等[27]85,具有動態性、持續性、非排他性等特征,因此當事人簽訂的數據交易合同宜界定為數據服務合同而非買賣合同。為培育數據交易市場,必須實現從數據資源到數據要素的跳躍,使數據資源符合原始性、機讀性和質量標準的要求,實現數據的可用性[28]。應構筑數據全流程合規與監管規則體系,形成與數據要素及其交易特點相適應的基礎性市場流通機制,促進數據價值的充分挖掘、釋放與實現。

其三,促進收益公平分配。完善數據要素市場化配置機制,構建“由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬”的收益分配制度,離不開法治的激勵和引導。一是推動數據處理的收益向數據價值的創造者傾斜,確保數據處理者在數據開發利用各環節中的投入能夠得到回報;二是確立數據服務合同中有關數據獲取、使用和責任條款的公平測試機制,排除嚴重偏離商業慣例和違背誠信、公平交易的條款,以防止大型互聯網企業利用其優勢地位迫使中小型企業簽訂不公平條款;三是為消費者用戶創設數據獲取權,確保用戶有權及時獲取或分享因使用產品或接受服務而產生的數據,使用戶在數據處理中充分獲益;四是建立國家機關對數據的法定獲取制度,賦予國家機關在為履行公共利益所必需的范圍內獲取和使用數據的權利,以保障國家機關能夠及時獲取私人數據用于公共緊急情況或其他特殊情況。

其四,強化數據安全治理。數據安全是數據要素系統和應用處于穩定可靠運行的狀態。應當將數據安全貫通數據治理的全過程,確立數據持有者是保障數據安全的第一責任人,堅守安全底線,劃定監管紅線。落實《數據安全法》第21條數據分類分級保護的要求,對承載國家安全、重大公共利益的核心數據進行嚴格保護,原則上禁止市場化交易;對一旦泄露或非法處理將造成嚴重后果和對經濟社會發展具有重要作用的重要數據予以重點保護,將需要管制的重點數據納入負面清單,列明數據類型和管制事項,有條件地限制其流通和交易[29];允許數據持有者依法有序自由流通其他類型的數據,在保障數據安全的基礎上培育數據要素市場,實現數據安全與發展的平衡。

(二)關鍵環節:強化算法和平臺治理

如果說數據是數字經濟的生產要素,那么算法和平臺則分別為支配數據流動的權力與生產加工數據的生態組織系統,三者共同構成了數字中國建設的助推器。如何強化算法和平臺治理,為數據價值的充分實現創造良好的數字生態,是在法治軌道上推進數字中國建設的關鍵環節。

其一,算法治理。在數字規則建構上,算法經由算力與架構實現了對數據的控制、加工與結果輸出,既構成數字中國建設的底層架構,又成為建構數字秩序和法治規則的權力工具。作為一種人機交互的決策機制,算法能夠大幅提高決策效率,增加行為營銷的精準度,挖掘更多的商業機會,滿足用戶個性化的服務需求。但是,與數學公式等并未摻雜任何價值判斷的中立技術不同,受利潤最大化目標的驅使,算法不可避免地會摻雜創建者的偏見或不良動機,其只需要在輸入的數據中增加或減少某個變量,就足以扭曲算法的輸出結果,造成算法黑箱、算法歧視、算法偏見等問題,破壞網絡傳播秩序和數字社會秩序。因此,由所謂的技術中立推斷算法中立是一種不切實際的幻想,必須建立健全算法治理機制,預防和消除算法應用帶來的風險。一是構建算法權力的制約機制。嚴格限制預測性算法決策的適用范圍,確立算法運行的正當程序規則,創建算法運行的監督、管理和解釋制度,防止算法權力異化[30]。二是規范算法應用的行為邊界。通過區分算法匹配、推薦、決策、篩查等算法應用領域,清查算法匹配的用戶標簽設置,建立算法推薦信息監測機制,創設算法決策的嚴格審查制度,明確算法篩查的實體和程序規則,有針對性地劃定算法應用行為的邊界。三是確立算法侵權的救濟制度。確立信息繭房、算法歧視、自由減損、大數據殺熟、瑕疵決策等算法侵權的損害類型,根據算法侵害的場景適用締約過失責任、違約責任、侵權責任等救濟路徑,探索算法侵權的集體管理制度,構建系統完整的算法侵權規制體系。

其二,平臺治理。在數據與算法的雙輪驅動下,互聯網平臺重塑了數字社會的組織行為方式和經濟社會關系,成為數字化時代主要的商業組織形態。強化平臺治理是確保互聯網平臺公共服務正向價值的前提和基礎[31]。2021年12月12日,國務院印發《“十四五”數字經濟發展規劃》中指出,“進一步明確平臺企業主體責任和義務,推進行業服務標準建設和行業自律”。基于此,平臺治理應從主體治理、行為治理和自律治理3個方面予以展開:一是配置平臺主體的權利義務。厘清平臺與用戶、平臺與平臺和平臺與政府之間的權利義務關系,賦予用戶在平臺生態中享有的權利,確立平臺在數據安全、隱私保護、產品質量、公平競爭、勞動保障等方面的法律與社會責任,完善政府參與平臺治理的正當程序。二是維護良善的平臺競爭秩序。確立平臺中立原則,要求平臺在服務過程中公平、合理、透明、非歧視地對待用戶,禁止通過濫用市場支配地位實施強制“二選一”、自我優待、數據封禁等不正當行為,構建科學的平臺運行體系和良善的競爭秩序[32]。三是加強平臺治理的自律機制。行業自律組織是標志著現代社會治理走向成熟的組織形式。應積極推動行業協會、商會等組織在團體標準、行業自律公約等方面探索平臺自律機制,貫徹落實行業自律組織服務平臺建設的樞紐功能,同時對協商一致的規則加強監督,形成多元互動的平臺協同治理新格局。

(三)重要保障:加強個人信息保護

數字中國建設絕不能以犧牲個人信息保護為代價。加強個人信息保護是在法治軌道上推進數字中國建設的重要保障。黨的二十大報告指出,要“加強個人信息保護”[1]。之所以個人信息保護問題如此重要,不僅是因為個人信息權益能夠為數字社會中的每個人構筑起一道堅實的保護屏障,而且是維護網絡空間良好生態、促進數字經濟健康發展的重要措施。2021年11月1日,《個人信息保護法》正式施行,未來應以此為基礎繼續完善個人信息保護制度。

其一,統籌個人信息保護與個人信息利用。《個人信息保護法》的主要矛盾在于個人信息保護與利用的平衡。在個人信息保護方面,鑒于個人信息的權利保護范式在數字化時代面臨告知同意規則失靈、私法救濟舉步維艱等困境,風險控制成為構建個人信息保護制度的重要維度[33]。風險控制路徑承認個人的有限理性,主張將個人信息保護的重點由個人權利構建轉向處理風險的合理分配,將風險控制納入合規體系、行政規制、損害認定等各個方面,通過風險管理設計實現價值平衡。在個人信息利用方面,《個人信息保護法》對個人信息流通利用的規定有所缺失。這一方面是因為該法的基本定位是一部保護法;另一方面,個人信息利用機制的復雜性意味著僅依靠一部法律不可能完成構建所有信息處理規則的任務。未來我國應進一步探索個人信息流通利用機制,增設促進個人信息合理利用的條款,通過規范個人信息處理行為實現保護與利用的平衡。

其二,優化個人與處理者的權利義務關系。在個人權利上,《個人信息保護法》對個人信息權益的內涵和定位較為模糊,應當明確個人信息權益的核心利益是個人信息處理中的自主利益,并借此保護個人的標表利益、隱私利益、安全利益等。完善個人信息攜帶權,將個人提供的原始信息、設備生成的觀測信息納入攜帶權的保護客體,制定促進兼容的信息存儲互操作性標準,推動信息的自由流通和數據的互聯互通。在個人信息處理者的義務上,完善個人信息處理者的保護義務群,確立算法說明義務、默認保護義務等。構建個人信息保護合規體系,建立合規審計制度,為個人信息處理者的自我規制提供組織支持。

其三,強化違法處理個人信息的法律責任。一是完善侵犯公民個人信息罪。明確該罪的本罪法益是作為個人法益的個人信息自決權,是數字化時代中為預防個人信息處理風險而將傳統法益前置保護的結果[34]。按照法秩序統一性原理,應認可《民法典》《個人信息保護法》中個人信息處理的合法性基礎可構成刑法上的違法阻卻事由,將在合理范圍內處理已公開個人信息作為出罪機制。二是優化行政罰款規則。列舉行政罰款的考量因素,包括違法的性質和嚴重程度、個人信息的類型、個人信息處理者的過錯程度、過往的違法行為等;確立行政罰款的計算標準,構建行政罰款的聽證、復議制度[35]。三是健全民事責任制度。在構成要件上,將侵害個人信息權益引發的實質性風險和由此產生的焦慮確認為可賠償性損害,類推適用共同危險行為破解因果關系的不確定性難題,確立個人信息處理者證明其不存在過錯的方法;在法律效果上,明確侵害個人信息權益的賠償范圍和獲益返還的計算標準,構建侵害個人信息權益的酌定因素和區間范圍,以實現受害人的權利救濟。

五、結語

黨的二十大報告深刻闡釋了全面依法治國和建設數字中國的戰略思想,二者交相輝映,共同聚焦于全面建設社會主義現代化國家的偉大實踐,形成了在法治軌道上推進數字中國建設的理論體系。這就要求我們充分發揮數字法治在數字中國建設中的保障作用,通過加強立法、扎實執法、公正司法、促進守法,構建由數據基礎制度體系、算法和平臺治理、個人信息保護制度構成的數字法治體系,以中國式數字法治現代化為數字中國建設營造良好環境,創造人類法治文明新形態。