新經濟業態下勞動關系從屬性認定困境和破解途徑

陳 姣，譚 頌，劉洋伸

(長沙學院法學院，湖南 長沙 410022)

一、 我國新經濟業態背景概述

新經濟業態的內涵是指為順應多元化、多樣化、個性化的產品或服務需求，依托技術創新和應用，與從現有產業和領域中衍生疊加出的新環節、新鏈條、新活動形態密切相關的新經濟領域。

近年來外賣平臺的興起促進了新型勞動形態的發展，此種靈活用工模式涉及平臺、從業者(騎手)、商家等多方主體，多主體參與是其重要特征，與從業者相關的平臺并不直接對從業者進行強力控制，而是通過管理站點來規范騎手，并且通過一種“事后評價機制”對騎手的“業績”進行評估從而影響其薪酬的計算，進而形成一種“軟強制”機制。 無獨有偶，由于其工作時空要求不強，平臺企業在其勞動過程中不能進行直接的指揮，而只能對其勞務成果做出事后的評價，進而根據算法以訂單總的完成情況來確定最終的報酬給付，兩者間的人身依附性特征并不強，由此產生了由勞動法規規范的勞動過程控制向傾向于民事法規規范的勞務成果控制轉變的表象，并引發勞動關系向民事關系過渡的疑慮[1]。

大量市場主體客觀需求的加大、社會經濟結構愈發的復雜化、平臺“靈活用工”模式的不斷發展變化，導致平臺經濟帶來的社會問題和法律問題日漸突出，平臺從業者權益難以得到有效的保障。 進而，外賣從業者與平臺之間的關系確定則關乎外賣從業者能否受到?勞動法?及相關法律法規的充分保障，同時也關乎外賣經濟環境的創建。

二、 新經濟業態下勞動關系從屬性認定的困境

對新經濟業態下的從業者而言，工廠不再是其唯一“坐標”“朝九晚五”也不再是鐵定的法則。 持有一臺移動設備，勞動者的勞動意愿可以隨時得到實現。 基于對長沙市外賣龍頭企業(以美團外賣、餓了么為主)的騎手問卷調查和實地走訪，調查結果可歸納如下:

其一，67.78%的外賣騎手通過外賣送餐所獲得的月收入在5000 元以上，且76.67%的外賣從業者為全職騎手，以外賣送餐工作為主要生活來源。 因此，大部分外賣騎手將主要的時間精力投入在外賣送餐工作上，即使是可支配時間充裕的靈活用工，其與外賣平臺的實際聯系是十分緊密的。 而32.22%月收入在5000 元以下，且23.33%的外賣騎手為兼職騎手，可見這兩部分騎手與外賣平臺聯系的緊密性相對前者沒有那么強，同時可以發現，二者在勞動內容以及勞動方式等方面都是相同的。

其二，52.22%的外賣騎手認為自己與外賣平臺簽訂的合同是“與第三方簽訂的勞務(勞動)合同”。綜合相關數據可知，其對自己所簽訂的合同性質的認識是較為模糊的，整個行業內勞動者與平臺之間的關系締結中，沒有統一的標準進行指引。

綜合分析可得出，“勞動關系是一種非常特殊的社會關系，是一種重實際履行的社會關系。”[2]正是因為認定標準處于一種不確定的狀態。 以勞動者與平臺的聯系緊密性不強與勞動者對所簽訂的合同性質認識模糊為主的多重因素結合會導致勞動者的法律權益無法得到確切、真實的保障，因此也背離了勞動法所追求的價值目標，其規范目的難以得到實現。

三、 比較法視野下勞動關系從屬性認定——以德國為例

從屬性是認定勞動關系的起點和最根本性問題。 其本身并不是一個一成不變的概念，需要結合自身具體特性，借助多種相關標準來綜合進行判斷。我國?關于確立勞動關系有關事項的通知?第二條所列的保險費繳納記錄、招用記錄等表明，司法實踐中在認定從屬性時是借助多種參考標準來綜合認定的。

德國學術界和司法觀點認為勞動合同是一種特殊的雇傭合同，但其法律并沒有給勞動合同做出準確的定義。 在司法實踐中德國逐漸形成了以人格從屬性為最重要衡量依據的慣例。 德國頒布了?有關?勞務派遣法?及其他法律的修正法?，規定?德國民法典?增設第611a 條，所增內容正是勞動合同、指令權、指令拘束性、人格從屬性等邊界概念:“以達到簡化勞動關系認定，增強法的安定性和司法裁判透明度的目的”[3]。

這實際上只是對判例內容做出總結，即重申以人格從屬性為主要判斷依據的判斷準則。 著名勞動法學家Alfred Hueck 將雇員定義為“基于私法合同服務于他人、有義務為他人提供勞動的人”，獲得了廣泛認可[4]。 而“人格從屬性”有兩大基本特征:“雇員是否融入了雇主的組織”和“雇員是否在雇主的指揮下工作”，具備前者時很大程度上也會具備后者，但只具備后者的情況下需要在個案中具體考察雇員是否在工作內容、履行、地點和期限等各方面聽從于雇主的安排。 同時對相關立法例的研究發現，從最初就確立一個基于勞動關系外部特征而完全可以適用和證明一切該關系存在的標準模板是不現實的，隨著靈活用工的不斷推進，諸多要素發生變化，相反，勞動關系的存在和證成更依賴于“整體畫面”(overall picture)。 根據判例法，在認定人格從屬性的多重標準中，沒有任何單一標準是不可或缺的[5]。 即在判斷人格從屬性時應該結合個案實際情況判定，不僅要從雙方間服從與控制的外部關系分析，還要從員工對用工單位的內在心理依賴分析。且還可以加上經濟從屬性和組織從屬性等特征輔以判斷，在基于經濟從屬性的基礎上，德國構建的“類雇員”保護制度就是一次社會反響很好的制度創新。 第一，“類雇員”從人身等方面并無法完全融入其雇主的這一經濟組織當中，在兩者關系的形式上無須或者很少受到來自雇主的控制與支配，因此其與雇主間的人身上的從屬性或是較弱或是不存在；第二，“類雇員”從合同關系中獲得的收入構成其主要經濟來源，具備經濟從屬性；第三，“類雇員”亦受到部分勞動法律規范傾斜式的保護[6]。 類雇員制度有利于保護處于“灰色地帶”的勞動者權益，做到對勞動法傾斜保護勞動者的再平衡，對解決我國勞動關系認定標準過于剛性所帶來的種種社會問題大有裨益。

四、 我國新經濟業態背景下勞動關系從屬性認定的破解途徑

新經濟業態下勞動關系“從屬性”外觀受到極大沖擊，作為勞動者權益保障“高地地基”的勞動關系，在實踐與理論中的認定遭遇極大阻礙。 這就需要確定介入主體的不同及其數量的不同所引起的法律關系。

(一)單一的勞動關系認定

實踐中外賣從業者可能存在為多家平臺企業提供勞動并與之結成一定法律關系的現象，故法律關系在認定時往往存在困難，但從勞動法保護勞動者的立法目的出發，勞動者權益保障制度應當具有確定性，受保障的方式應當具有強制性，受保障的程度應當具有法定性。 因而，現實中的關系認定絕不能采取“一刀切”的方式，想當然地認為勞動者與平臺之間的關系僅為某種明確而毫無爭議的法律關系。通過對外賣網點的口頭詢問、問卷調查以及國內諸如美團、餓了么等為代表的外賣平臺公司的相關數據可以發現，實踐中，外賣騎手行業主要存在自營騎手、眾包騎手以及專送騎手這三類騎手；針對這三類騎手，其在訂立合同時的對方主體、工作內容、薪酬計算方式均存在差異，那么不同騎手與用人主體間的法律關系性質自然相差較大。

1.基于勞動法規的證成

根據?勞動法?第十六條、第十七條、第十九條之規定，勞動者必須與用人單位以書面形式訂立勞動合同，以確立雙方間的勞動關系，明確雙方間的權利義務關系。 在勞動合同的內容要求中，勞動條件、勞動報酬及勞動紀律是與勞動者自身有著重大利害關系的因素。 以上三項內容突出了兩主體間法律關系的特征之所在。

以外賣從業者為代表的新經濟業態從業者在勞動條件的要求上已不同于固定式的傳統勞動者。“外賣騎手”們表面所需的勞動條件就是一輛電動車、一部手機。 其所得的勞動報酬是基于一個較為復雜的呈階梯式的算法而得出，其所依從的勞動紀律相較于傳統形態呈現愈發寬松的趨勢。 例如，在許多眾包型騎手與平臺所簽訂的協議約定中更多是以?道路交通安全法?等相關法律法規作為一個底線性的規范。 這與傳統的種種不同，與“雇員”對“雇主”從屬性弱化有著密不可分的關聯，但無論其程度如何，雇員在勞動過程中以實現雇主經營利益為目的而按照約定提供勞動可以在實質上實現組織上的從屬性，足以認定其符合勞動關系的一般特征。同時在該標準上認定勞動關系，經濟從屬性也是十分重要的輔助性標準。

2.基于主體間權利義務關系的證成

根據騎手性質的不同，自營騎手直屬于平臺，與平臺簽訂勞動合同，因而直接為平臺服務，受勞動法規范保護，自不待言[7]。 眾包騎手和專送騎手與平臺則無直接法律關系，通常需借助第三方企業作為橋梁完成勞動任務。 其中的眾包騎手是基于自由自愿在移動終端App 上注冊并通過審核后上崗，其與外包企業簽訂的配送協議中通常則會開宗明義地指出“您知悉并充分理解與本公司簽署的本協議適用民事法律法規”，在協議層面二者之間往往可能體現出平等主體間的承攬民事法律關系，而并非勞動關系。 專送騎手則通常是由與平臺企業進行合作的勞務外包公司進行招聘的勞動者，其與勞務外包企業之間存在直接的法律關系。 根據法律關系的性質不同又可將其劃分為全日制騎手、勞務派遣騎手、非全日制騎手，但無論是何種類型的騎手，他們與平臺企業間抑或是與外包企業間終歸存在一項勞動關系，能通過勞動法規范進行保障。 應當注意到的是?勞動合同法?第六十九條第二款規定，非全日制騎手可以與多個用人單位訂立勞動合同，產生多個勞動關系。 但是，后成立的勞動關系的履行不得影響先成立的勞動關系。 這一靈活性的規定使得具有不同形態特征的勞動關系在新型就業形態下的認定變成了可能，為靈活務工者提供了多方的保障。

(二)雙重的勞動關系認定

理論上長期不承認雙重勞動關系，而在新經濟業態背景下，科技的發展以及參與經濟關系主體的復雜化，對多重勞動關系客觀存在提出了法律保障上的新需求。 雙重勞動關系的確立仍然需要以?勞動法?所規定的構成要件為基礎，與其所展現的基本特征相吻合。

此種新型就業形態下雙重勞動關系——勞動者同時與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關系實則是兩個或多個單一勞動關系并存的狀態。 因此，對每個單獨的勞動關系是否符合?勞動法?所規定的勞動關系的構成要件與特征已經無須贅言，在學界產生爭議的問題是，兩個單一的勞動關系并存時，勞動者需要同時兼顧兩方雇主的經營利益，并以此為依據提供勞動服務，勢必使得兩重單一勞動關系的從屬性削弱，雙重勞動關系的認定似乎變得不甚明晰。

(三)總結與反思

“法令者，民之命也，為治之本也”。 在法律所保障的勞動關系中，主要意旨及價值取向往往趨向于保障勞動者這一弱勢主體的權益。 新經濟業態背景下，在互聯網技術支撐的基礎上，市場主體的加入、積極因素的介入都將變得更為暢通，但勞動者對所訂立合同性質的認識以及該行業所適用的針對合同訂立和法律關系的締結指引標準的理解呈現出多元化和多樣性的特征，同時勞動者實質上所提供的勞動、服務與傳統關系下的勞動內容又并無本質上的不同，因此不能僅僅因為形式上的靈活致使其從屬性的削弱便不給予其完全且充分的勞動法上的權利保障。

從屬性標準是勞動關系認定的理論基礎[8]。德國采用“類雇員”式的模式對此種勞動關系進行規范，其對從屬性的認定標準相對而言是較為嚴格的。 縱觀德國靈活用工模式下的外賣行業這一典型代表性行業的發展規模及其綜合情況，與我國的實際情況存在較大差別，我國的外賣行業市場規模較為龐大，從業群體發展迅速，發展前景廣闊，在相關的制度構建上可以借鑒德國的成功經驗同時結合我國的實際情況，以更好地保障勞動者的權益與符合市場的發展需求。 勞動合同在性質上并不是一般意義上基于等價有償關于“一手交錢，一手交貨”的交易合同，相反，它是一種帶有很強人身權色彩的，關系到雇員生存基礎的法律關系，因此無論如何應給予勞動者生存和社會保護[8]。 同時，為了給新經濟業態下此類制度的發展和完善奠定基礎以及提供足夠的發展空間，可以從目的擴張性的法律解釋出發，在“從屬性”問題上可以以“雇員要以實現雇主的經營利益為目的”[9]為標準來加以判斷。 標準的明晰為新經濟業態下的勞動者提供充分的權益保障，促使平臺企業在規范的基礎上合法高效地運轉，從而實現平臺經濟與實體經濟在法治的軌道上協調穩定發展。