流量造假行為刑法規制的困境與破解*

戎 靜

(華東政法大學,上海 201620)

隨著互聯網與日常生活的深度融合以及自媒體終端的廣泛普及,社會進入了流量時代。流量的本質是由物理空間和網絡空間交互產生的數據,背后體現著人的注意力和需求,流量越多意味著潛在的經濟利益越大。從網站廣告的點擊量到視頻播放量,從電商的交易、好評量到直播帶貨的互動量,從微博的轉發點贊量到明星大V的粉絲量,從百度搜索排名到微博熱搜榜單,背后無不體現著流量帶來的熱度。面對迅速崛起的流量經濟,相關監管法律法規和監管措施存在較大滯后性,一邊是巨大的利益誘惑,一邊是相對低廉的違法犯罪成本,流量造假產業鏈迅速形成并發展壯大,頻頻爆出惡性事件引起了社會的高度關注。人民日報就曾在2018年“明星蔡某某微博一億轉發”事件后發文批駁流量造假,2020年“汪涵、李雪琴、李佳琪直播帶貨”流量不實也遭到中國消費者協會的點名,2021年國家互聯網信息辦公室更是開展了包括打擊流量造假行為在內的“清朗”專項整治行動。面對洶涌而來的流量造假浪潮,我國《電子商務法》《反不正當競爭法》《網絡信息內容生態治理規定》《網絡直播管理辦法》等法律法規均相繼對流量造假進行了禁止性的規定,但從行政和民事層面上規范和打擊流量造假行為顯然并不充分。根據世界廣告商聯合會估計,在未來十年內,虛假的互聯網流量將成為犯罪組織的第二大市場,僅次于可卡因和鴉片販運(1)PATRICK KULP. Ad fraud could become the second biggest organized crime enterprise behind the drug trade[EB/OL]. (2016-06-09)[2021-05-14]. https://mashable.com/2016/06/09/ad-fraud-organized-crime/.,有相當一部分流量造假行為具有刑法規制之必要性。本文擬對流量造假刑事案件進行實證研究,分析當前流量造假行為的刑法規制現狀與數據刑事立法的滯后性,有針對性地提出相關完善建議。

一、研究對象厘清:“流量”及“流量造假”辨析

1.何為“流量”:此“流量”與彼“流量”

“流量”一詞在不同的語境下具有不同的語義,研究流量造假犯罪首先應明確在信息網絡的場合“流量”的含義。梳理來看,互聯網“流量”的語義主要有兩種,一種指網絡傳輸的基礎數據量。最常使用這個意義上“流量”的是電信網絡業務,比如手機卡的上網“流量包”,其含義事實上指運營商配置給用戶的上網數據量,可稱為“運營商流量”。用戶的一切上網行為都要消耗這種數據配額,不同的網絡操作消耗的數據配額也不同。運營商流量只關注用戶網絡操作背后消耗的基本數據量,并不關注用戶網絡操作行為的次數、性質、軌跡等信息。在移動網絡運營中運營商流量本身就是一種商品,被普遍認為具有虛擬財產的性質。另一種語義的“流量”是指在網站、APP等網絡平臺上,用戶利用平臺功能進行網絡操作行為量的數據,通常表現為平臺的用戶注冊量、點擊量、關注量、點贊量、轉發量、評論量、交易量、播放量等,是物理空間和網絡空間交互產生的指標型數據,可稱為“交互型流量”。交互型流量關注的并不是基本數據元素的消耗,而是用戶操作行為背后體現的注意力和真實需求量。根據內容的不同,交互性型流量還可以進一步被細分為交易型流量和注意力型流量,前者是直接以消費數據為內容構成的流量數據,如淘寶、美團、滴滴打車等平臺用戶進行網絡消費下單數量,直接體現了交易量。后者是指不以直接交易為內容,而是以承載用戶注意力為內容的流量數據,如網站瀏覽量、直播平臺、視頻娛樂平臺的免費觀看量等。交易型流量和注意力型流量往往是并存且可以相互轉化的,例如優酷視頻平臺,既存在視頻播放量也存在付費VIP視頻的購買量。交易型流量直接體現網絡平臺的利潤,而注意力型流量背后蘊藏著轉變成經濟利益的巨大潛力,間接體現著其經濟價值。總體來看,交互型流量在數字經濟中扮演著重要角色,是各個互聯網平臺爭相搶奪的對象。

關于流量造假、流量劫持等犯罪針對的是何種“流量”,學者們對此有不同的認識。一是“運營商流量”說,認為“網絡流量主要是指通過付費等形式從網絡運營商處獲取的上網服務,互聯網用戶支付對價購買的流量是其享受上網服務的通行證”,同時認為流量劫持等針對流量的犯罪就是在綁架和控制此種流量的走向(2)陳興良.網絡犯罪的類型及其司法認定[J].法治研究,2021,(3):3-16.。二是“網站數據指標”說,認為流量“用來描述訪問一個網站用戶數量以及用戶所瀏覽頁面數量等相關的數據指標”,與手機上網流量并不是一個含義。同時認為流量劫持等流量犯罪行為針對的是此種能形成網站數據指標的流量(3)季境.互聯網新型財產利益形態的法律建構——以流量確權規則的提出為視角[J].法律科學(西北政法大學學報),2016,(3):182-191.。三是“混合”說,認為流量犯罪所針對的“流量是指互聯網公司所設立的IP地址從網絡運營商的手中獲得的數據訪問分配值,簡單來說,就是用來衡量一個網站被訪問的用戶數量以及用戶的瀏覽頁面數量的指標,關系一個網站的價值評價”(4)陳禹衡.流量劫持的刑法規制思考——以第102號指導性案例為視角[J].西南石油大學學報(社會科學版),2019,(6):76-83.。“混合”說可以說將運營商流量和表征網站指標的流量糅雜在一起,成為了一個“兼容并包”的概念,使得流量的面貌更加模糊不清了。學者們對流量的不同認識主要源自對運營商流量和交互型流量的混淆。通過前述語義的梳理可以看到,交互型流量與運營商流量具有完全不同的含義,侵犯運營商流量行為典型如生活中蹭WIFI、蹭熱點行為,需求的僅僅是上網的數據通行量。而流量造假、流量劫持針對的顯然是用戶的操作行為,如“流量劫持”中的DNS劫持,通過對域名解析的修改,在用戶訪問甲網站時跳轉訪問至乙網站,劫持的目的在于將用戶的操作引入詐騙網站、黃賭毒網站或者惡意廣告推廣等,希望獲取的是點擊量和注意力。而流量造假行為更是直接對用戶操作量的虛增。前述“運營商流量”說顯然是對流量犯罪對象的張冠李戴,“混合說”則將運營商流量與交互型流量強行合并在一個定義中,事實上也是對流量語義的混淆,沒能準確揭示出流量犯罪的對象。而認為流量是“網站數據指標”的觀點,更接近交互型流量的內涵,只是移動終端高度普及的今天,交互型流量已經不限于用戶數和瀏覽網頁量,在網絡平臺上一切由用戶真實需求支撐的網絡操作行為都是流量數據的一部分,而交互型流量才是信息網絡中流量造假行為的對象。交互型流量最本質的特征是其體現的“物理空間——網絡空間”的交互性。與運營商流量相對易于測量和估價不同,無論從其產生過程還是其價值蘊含的原理來看,交互型流量更加復雜,針對其犯罪的手段和形式也花樣繁多,給刑法規制帶來了挑戰。

2.何為“流量造假”(5)本文其后提及的“流量”均為交互型流量。:行為鏈條的厘清

本文所稱之“流量造假”是指采取人工或互聯網技術手段,在網絡平臺上虛構用戶利用平臺功能進行網絡操作量數據的行為。流量造假多為流量的虛增行為,也就是通常所說的“刷量”行為。目前虛假流量儼然成為一種商品,刷量也已經形成產業化的鏈條,通過對實務案例的歸納,可以總結出圍繞“虛假流量”存在上游為制造虛假流量提供條件支持、中游組織參與刷量和下游的“流量利用”行為(如圖1)。

圖1 流量造假產業鏈條示意圖

流量造假灰黑色產業鏈的上游是網絡賬戶和刷量技術工具的提供環節。從流量的產生過程可以看出,流量的形成需要兩個要素:一是上網主體;二是上網主體的點擊、轉發、交易等產生數據的操作行為。因此,“刷量”需要首先控制一定量的賬戶,其次需要操縱賬戶的操作行為,流量造假的上游需要兩個重要的支持——“賬戶”和“技術”。“賬戶”方面,刷量者往往通過購買個人信息進行惡意注冊,或直接購買已注冊賬戶的方法來實現對賬戶的批量控制。“技術”方面,存在群控軟件、第三方APP等技術工具的開發和提供者。

流量造假灰黑色產業鏈的中游是具體實施刷量的環節。從手段方法上來看,在實踐中存在自動化工具為主、人工為主、“人工+技術”三種主要方式。運用自動化工具主要是利用網絡平臺的漏洞、破解網絡平臺協議或者直接通過技術手段對網絡平臺進行侵入、控制以達到刷量目的。自動化工具主要是第三方APP工具,控制大量的賬號,通過自動化腳本、外掛或者APP機器人等手段自動刷量、自動點贊、自動群發、批量獲取好友關系鏈等(6)陳磊,苗雨,張寶峰.APP自動化工具灰產及法律規制研究——以腳本、外掛和機器人為例[J].上海市法學會.《上海法學研究》(集刊(2020年第15卷 總第39卷)——數字經濟法治文集),上海市法學會,2020年7月。。實踐中常見的流量寶、流量精靈等刷單工具即屬于此類,轟動一時的為明星蔡某某微博轉發過億提供支持的星援APP也屬于此類。人工操作刷量是指通過缺乏技術手段加持的人工操作為主進行刷量操作。具體操作辦法是將多個電腦、手機等終端設備集中在一起,由工人不停的在上面點擊操作。甚至在勞動力和電費成本均較為低廉的國家和地區,出現了集中數以千計的終端設備在一起刷量的“流量農場”。除此之外,實踐中普遍存在“人工+技術”的操作,如刷量者集中占有大量的終端設備,利用手機群控軟件,由一人在一臺終端設備上操作,即可使聯動的成百上千臺手機同步進行點贊、轉發等操作,以提高操作效率。從刷量主體的分工來看,存在有組織刷量和分散個體刷量兩種主要形式。但總體來看,刷量出現了組織化、專門化的趨勢,實務案例中出現專門以刷量為主營業務的“公司”,其中存在經營者、組織者和參與者等細化分工。截至2019年7月,國內的各種刷量平臺已經達到1000多家,從事刷量產業的人員規模累計達到900多萬人(7)《科技日報》官方公眾號.張蓋倫.累計900多萬人從事刷量產業!專家:相關方對虛假流量有上癮式依賴[EB/OL].(2019-07-26)[2021-05-14].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640090506064741115&wfr=spider&for=pc.。這些刷量行業的從業者以虛假流量的“生產”和“買賣”為業,在互聯網流量法律規范尚不健全的當下大肆“開疆拓土”。

流量造假灰黑色產業鏈的下游就是對“虛假流量”的利用環節,從實踐中的案例來看,目前虛假流量的應用主要有微博轉發點贊關注、抄信刷單、網絡詐騙、直播帶貨互動、明星營銷、水軍炒作等。

二、規制現狀:流量造假行為的刑法打擊實證分析

為了掌握我國刑事司法對流量造假行為的打擊現狀,筆者以“流量”“虛假”“網絡”為關鍵詞,對阿爾法案例庫中截止到2021年3月的刑事裁判文書進行檢索,再逐案進行人工甄別和篩選,找出真正存在流量造假行為的案件共141件。從時間跨度來看,樣本案件的裁判時間由2014年7月至2021年3月,罪名分布情況如圖2。總結來看,目前我國刑事司法對流量造假行為規制的基本路徑如下:

圖2 流量造假樣本案件罪名分布情況圖(單位:件)

(一)重點打擊以刷流量作為手段的下游犯罪行為

隨著信息網絡技術的發展以及數字化技術與日常生活深入結合,網絡犯罪手段不斷翻新并滲透到社會生活的諸多領域。刑法對“異軍突起”的網絡危害行為打擊存在滯后性,但利用傳統罪名對以流量造假為手段的下游犯罪進行打擊則更加“得心應手”。因此實務中目前打擊流量造假為手段的下游犯罪是主流,案件數量占據絕對優勢。總結來看,主要有以下幾類:

1.以刷流量為手段騙取網店經營者的“營銷費”“店鋪升級費”等。這種手段在實踐中最為常見,行為人以幫助開網店并能夠為網店營銷升級為由,騙取被害人的錢財,刷單過程中常通過刷量行為來短期內提升網店的熱度,用以迷惑并穩住被害人并使其誤以為網店已吸引大量客戶和關注度。實踐中此類犯罪呈現出有組織化、團伙化的特征,通常以詐騙罪、合同詐騙罪進行規制。

2．通過虛假刷量獲取平臺補貼、優惠、積分等“薅羊毛”行為。對此,實務中主要爭議集中在“薅羊毛”行為中“平臺”是否可以被騙,通常將利用管理漏洞、規則漏洞刷空單獲取優惠、積分的行為認定為對平臺的欺騙行為而以詐騙入罪(8)參見(2019)川0722刑初60號、(2018)川0108刑初711號、(2017)蘇0214刑初1號、(2018)滬0105刑初1211號裁判文書。,而純粹利用平臺的系統漏洞進行的刷量以獲取優惠、補貼的行為定為盜竊罪(9)參見(2018)浙0411刑初字103號、(2017)滬0105刑初1020號裁判文書。。如嘉興市秀洲區法院辦理的張茂東、姚振佳盜竊案,行為人依托百度糯米平臺既定的優惠規則,以刷取虛假團購交易消費訂單的方式,套取百度公司給予的優惠補貼共計352800余元。辦理該案檢察機關認為“被害單位基于真實交易制定優惠規則,交與電腦系統進行優惠結算,機器系統不能成為被騙主體”,故以盜竊罪提起公訴,但法院經審理認為被害單位受被告人欺騙因規則漏洞主動支付錢款,最終定為詐騙罪。

3.刷單抄信行為。除了前述將刷單作為詐騙、盜竊手段的行為之外,實踐中較為常見的就是網絡平臺的商戶正向或者反向刷單以達到不正當競爭的目的,通常被稱為刷單炒信行為。對于正向刷單一般是網購平臺給予刷單用戶信用降級、封號等“制裁”,或者依法被認定為不正當競爭。由于刷單、好評會營造一種虛假的店鋪信譽和受歡迎程度,因此實踐中存在以虛假廣告罪對較為嚴重的正向刷單行為予以打擊的案例(10)參見(2021)浙1102刑初69號裁判文書。。反向刷單行為本身也是不正當競爭的一種,但由于反向刷單對被刷單用戶的經營造成較大的破壞,往往被認定為破壞生產經營罪。(11)如最高法公報案142號:江蘇省南京市雨花臺區人民檢察院訴董志超、謝文浩破壞生產經營案。。但是,對于反向刷單行為認定為破壞生產經營罪狀列舉的“其他行為”是否屬于對刑法擴大解釋而違反罪刑法定原則,學術界仍存在一定的爭議。這在一定程度上反映出傳統罪名在面對網絡犯罪時滯后性,司法實踐以解決問題為目的將反向刷單以破壞生產經營入罪雖并非完美路徑,卻實屬無奈之舉。

4.通過網絡水軍等炒作抹黑他人的行為。通過虛假制造流量的行為大肆發布虛假消息,造成對他人名譽的侵害,實踐中往往以誹謗罪加以規制(12)參見(2019)閩0203刑初781號裁判文書。。如果對他人的商業信譽造成侵害,實踐中通常以損害商業信譽罪進行規制(13)參見(2019)閩0206刑初907號、(2019)吉0291刑初60號裁判文書。。

5.其他利用虛假流量的行為。實踐中對以刷流量為手段幫助其他犯罪行為洗錢或者幫助詐騙、賭博網站進行推廣的,往往被定為幫助信息網絡犯罪活動罪(14)參見(2020)粵0511刑初462號、(2017)浙0702刑初437號、(2020)粵2071刑初835號裁判文書。。另外對于行為人以虛假刷量的作弊手段獲取其所在本公司財物的,以職務侵占罪予以打擊等(15)參見(2018)京0105刑初2735號裁判文書。。

(二)打擊提供賬戶、技術和傳授犯罪方法的行為

1.針對獲取個人信息、銀行卡信息的行為。刷量通常需要掌握大量的公民個人信息、銀行卡信息等,以注冊或掌握大量的賬戶。對獲取、買賣公民個人信息供人刷量的行為,以侵犯公民個人信息罪予以規制。同時,大量掌握個人信息并刷量用于詐騙等下游犯罪的,予以數罪并罰。根據2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第三點“全面懲處關聯犯罪”中第2條第2款的規定,“使用非法獲取的公民個人信息,實施電信網絡詐騙犯罪行為,構成數罪的,應當依法予以并罰”。如萊陽市人民法院辦理的孫鵬飛、張彬侵犯給公民個人信息、詐騙案,犯罪人通過購買的公民個人信息,并利用上述信息直接或利用身份證生成器生成虛假信息并在招商銀行“掌上生活”APP注冊后騙取積分,受案法院分別打擊了侵犯公民個人信息的行為以及下游的詐騙行為(16)參見(2018)魯0682刑初270號裁判文書。,以侵犯公民個人信息和詐騙罪進行并罰。此外,若平臺和APP需要賬戶綁定銀行卡,流量造假者為獲取賬戶,除了個人身份信息之外,還存在侵犯信用卡信息的情況,這種行為實踐中通常以妨害信用卡管理罪、竊取、收買信用卡信息罪等罪名進行規制。如北京市豐臺區法院辦理的趙某非法購買信用卡信息案,行為人為“網絡刷單”收買他人信用卡信息資料的,以收買信用卡信息罪定罪處罰(17)參見(2019)京0106刑初1368號裁判文書。。

2.針對利用技術惡意批量注冊賬戶的行為。惡意注冊是指不以正常使用為目的,違反國家規定和平臺注冊規則,使用虛假或非法取得的身份信息,以手動方式或通過程序、工具自動進行,批量創設網絡賬號的行為(18)劉憲權.網絡黑灰產上游犯罪的刑法規制[J].國家檢察官學院學報,2021,(1):3-17.。手段包括人工注冊和通過自動化技術批量注冊。對于人工注冊行為,如果存在侵犯公民個人信息和銀行卡信息的情況,則按照前述罪名進行規制,對于人工注冊行為本身,刑法并不打擊。但在目前的司法實踐中,僅采用人工進行批量注冊的手段已經越來越少,“人工+技術”手段占據主流,違法者通過開發各種各樣的軟件程序來實現對于各個平臺賬戶的批量自動化注冊,通常采取對目標平臺源代碼進行篡改(19)參見(2019)京0108刑初1074號裁判文書。、破解原APP軟件的加密算法和通信協議(20)參見(2019)滬0109刑初999號裁判文書。等方式,破壞、規避、刪除其安全保障功能,對平臺的正常操作流程和正常運行方式造成干擾(21)參見(2018)浙0781刑初300號裁判文書。。對于通過自動化技術批量注冊的行為,我國司法實踐往往以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪予以規制。如北京市海淀區人民法院辦理的黃木林提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具案,行為人通過軟件批量非法注冊寶寶樹APP的賬號,并逆向開發寶寶樹諾奇版APP以越過短信驗證環節,僅通過賬號和密碼即可超越授權登陸寶寶樹官方服務器,登陸后可購買寶寶樹官方商城的產品(22)參見(2019)京0108刑初1074號裁判文書。。該案的行為人被認定為構成以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

3.針對提供刷量技術、第三方軟件的行為。針對流量造假上游的提供刷量軟件工具的行為,實務中以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪處罰。如南京市鼓樓區法院辦理的辜鶴、資森等提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具案,行為人開發軟件工具通過網絡出售牟利,軟件工具功能包括在蘇寧易購等電商平臺網站中批量注冊賬戶,并對不同賬戶在短時間內實現批量下單、批量搶領電商給予常規客戶的優惠券和紅包、批量付款等(23)參見(2018)蘇0106刑初149號裁判文書。。再如利用星援APP為明星蔡某某刷量案(24)參見(2019)京0106刑初1813號裁判文書。,被告人蔡某某開發的星援APP“通過截取新浪微博服務器中對應賬號的相關數據,后使用與其截取數據相同的網絡數據格式向該服務器提交數據,完成與該服務器的交互,以實現在不登錄微博客戶端的情況下,可轉發新浪微博博文的功能,也可以實現自動批量轉發新浪微博博文的功能”,北京市豐臺區法院以提供侵入計算機信息系統程序工具罪予以規制。針對傳授他人刷量方法并提供軟件的行為,也有以傳授犯罪方法予以規制的案例(25)參見(2020)魯1521刑初77號裁判文書。。

(三)針對流量造假行為本身的打擊

上述打擊流量造假上下游犯罪可以被歸納為打擊以虛假流量為工具的行為和為流量造假提供幫助的行為,而對于其“中間環節”——以流量數據本身為犯罪對象的制造虛假流量的行為,刑法規制較為薄弱。對于專門組織“刷量”的行為,實務中有以非法經營罪入罪的判例。如2017年6月1日,杭州市余杭區法院對一起組織刷單案以非法經營罪予以規制。該法院認為,被告人炒信行為即發布虛假好評的行為符合《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第3條中規定的“利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳”,故根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規定,通過信息網絡有償提供發布虛假信息擾亂市場秩序并達到相應數額的以非法經營罪定罪的規定,以非法經營罪定罪處罰(26)參見(2016)浙0110刑初726號裁判文書。。可見,該案雖然將抄信刷單行為入罪,但側重的是其中的評價行為而非刷單行為。而對于單純刷量的行為是否能認定為“虛假宣傳”有待商榷,實踐中也并未找到相關案例。雖然非法經營罪有“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底規定,但并不是任何擾亂市場秩序的行為均可構成非法經營罪,必須要違反相關明確的國家規定才可以入罪。實踐中大量的“職業”刷量行為產生的虛假流量已經被廣泛用于直播帶貨、刷粉、刷榜、刷關注等方面,早已經不限于抄信刷單,司法實踐中卻鮮少對于專門組織刷量的違法分子以非法經營罪予以規制,反而實踐中還存在對于專門刷量公司的雇員利用職務便利,占有公司大批手機變賣的,以職務侵占罪予以定罪量刑的案例(27)參見(2021)皖0403刑初58號裁判文書。。可見,司法實踐對以刷流量為業的公司不但打擊乏力,甚至還會把其作為正常的企業保護其財產權,這背后至少體現出對以刷流量為業的行為的打擊尚不具有普遍性,認定為非法經營罪的只是個例。除了對刷單組織者進行規制,司法實踐對大量參與刷單行為的打擊更為薄弱,甚至處于空白。

三、規制困境:流量造假行為刑事規制模式反思

流量數據作為雙層社會交互結合的產物,既可能侵犯網絡空間中的新型法益,也可能侵犯財產權、人身權、經濟秩序等傳統法益,從前文中的一系列流量造假案例可以看出,實務中形成了以“傳統法益保護為主,計算機信息系統法益專門性保護并存”的打擊模式:對流量造假上下游行為,主要采取通過傳統的財產權、人身權、個人信息權法益保護的路徑,輔助以經濟秩序法益保護,如打擊個別抄信刷單犯罪。針對提供刷量工具的行為以計算機信息系統類犯罪予以打擊。但不論是傳統法益保護路徑還是計算機信息系統法益保護路徑,從目前的規制現狀來看,均未實現全面、精準、直接地打擊流量造假行為。

(一)傳統法益保護:缺乏對流量造假行為本身的獨立否定性評價

當前通過保護財產權、人身權、個人信息權、市場經濟秩序等法益,形成打擊流量造假上下游犯罪為主流的模式,存在以下漏洞:一是無法做到上游的前端阻斷。流量造假目前已經形成了灰黑產業鏈條,打擊其上游侵犯公民個人信息和銀行卡信息的行為,理論上可至中下游自然枯竭,但事實上情況卻遠沒有這么理想。實踐中買賣公民個人信息的行為大量存在且隱蔽性強,甚至存在通過暗網比特幣交易出賣公民個人信息的行為,給偵辦帶來較大難度。雖然近年來侵犯公民個人信息案件數量已經逐年遞增,但仍存在著大量的犯罪黑數,公民個人信息的交易已成為各類網絡犯罪的上游犯罪。2021年4月7日,最高人民檢察院通報稱,2020年全國檢察機關起訴涉嫌網絡犯罪14.2萬人,利用網絡實施的詐騙和賭博犯罪占到網絡犯罪總數的64.4%,其中有近四分之一的網絡詐騙是在獲取公民個人信息后“精準出手”,但當年檢察機關依法起訴侵犯公民個人信息犯罪的卻僅有6033人(28)最高人民檢察院網上發布廳.2020年檢察機關起訴涉嫌網絡犯罪人數上升近五成[EB/OL].(2021-04-07)[2021-05-14].https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202104/t20210407_514984.shtml#2.。面對侵犯公民個人信息犯罪在現實中巨大的犯罪黑數,通過打擊上游侵犯公民個人信息和銀行卡信息行為客觀上對中游流量造假行為的阻斷作用微乎其微。二是規制后端利用虛假流量的行為亦無法全面打擊流量造假行為。隨著流量灰黑產的分工愈加細化,出現了以刷量為業的專門人員,虛假流量的生產者和利用者逐漸分離,僅打擊利用虛假流量的行為,對于實踐中處于流量造假產業鏈中游大量組織、參與刷量的行為形成了放縱的局面。且打擊下游犯罪,僅將保護的法益錨在財產權、名譽權等個人權利之上,必然只能懲治一部分利用假流量的行為,而直播間刷量、微博刷榜、投票刷榜、明星刷粉絲數等利用虛假流量的行為嚴重擾亂數字經濟秩序卻無法得到有效刑法規制。對中游假流量的生產和買賣本身不予控制,讓其肆無忌憚地流向網絡社會,猶如泄洪后形成無數支流,對其中一部分支流進行圍堵必然事倍功半,對嚴重擾亂網絡社會、經濟秩序的流量數據造假行為本身的截流才是釜底抽薪之策。

(二)專門性保護:重“系統”輕“數據”不適配于對流量數據法益的保護

現行刑法中通過計算機信息系統類罪名對數據進行專門保護,針對的行為模式是通過侵害數據載體安全而非法獲取、篡改數據,其中刑法直接保護的是作為數據載體的計算機信息系統的安全,進而間接保護系統中的數據。對流量數據的保護亦如是,以“星援APP”案為例,該案行為人利用微博APP的協議漏洞,刷轉發量為目的,致使娛樂行業惡性競爭、“飯圈”排名打榜被趨之若鶩,嚴重擾亂網絡空間的秩序,是其行為主要的社會危害性所在。實踐中,對此以提供侵入計算機信息系統程序罪予以定罪,并非直接否定該APP工具虛增數據量的功能,而是針對其侵入數據的載體——信息系統的功能。這種“隔靴瘙癢”的刑法規制導致對流量數據造假行為的打擊困境:

1.從立法模式看,交互型“數據”相對于“系統”具有獨立性,“數據”從屬于“系統”的立法模式對數據法益難以完整保護。一般情況下,流量數據會以數據代碼的形式存儲于特定的信息系統,打擊非法控制、破壞信息系統行為似乎能夠覆蓋到所有的流量數據犯罪,但其實不然。在Web1.0和Web2.0時代,網絡犯罪多以計算機網絡為對象或手段,數據主要存儲于固定而封閉的計算機終端設備中,侵害數據法益主要通過侵入、控制數據載體實現。但近年來,以信息網絡為空間的新型網絡犯罪不斷滋生和擴張,特別是網絡社會和現實社會的雙層社會結合愈加緊密的當下,網絡社會極大地拓展了其觸角和領域。網絡空間與物理空間的交互性愈加凸顯,現實社會的方方面面均被數字化、網絡化,并會繼續深化這種雙層的結合,形成了線上線下閉環式綜合互動。這樣的情況下,流量就成為了雙層社會相互交互并結合的一個表征,是其結合度的指標型數據。流量數據產生于網絡空間,存儲于網絡空間,是開放的、共享的數據,其載體具有廣泛性與不特定性,例如某明星微博的點贊量,通過不特定手機終端均可以查看;再如某視頻的播放量只要打開播放頁面即可獲得。與存儲于相對封閉、特定、范圍局限的計算機終端設備中的數據對“系統”的高度從屬不同,流量數據相對獨立,這使得保護數據載體難以對流量數據進行真正的保護。

司法實踐通過保護計算機信息系統而保護數據法益的路徑源自立法模式的局限。我國刑法中直接對數據法益保護的罪名有“非法獲取計算機信息系統數據罪”(第285條2款)和“破壞計算機信息系統罪”(第286條2款)。其中,非法獲取計算機信息系統數據罪是指“違反國家規定,侵入計算機信息系統或者采用其他技術手段,獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據”。從法條描述可以看出,該條款針對的是網絡數據的非法獲取行為,并不涉及對網絡數據內容的改變。破壞計算機信息系統罪中涉及對數據保護的條款被描述為“違反國家規定,對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改、增加的操作”,將數據的范圍限于計算機信息系統中的數據。《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》將破壞計算機信息系統數據的入罪標準定為“對20臺以上計算機信息系統中存儲、處理或傳輸的數據進行刪除、修改和增加操作的”。可見,司法解釋采取了對以受到“破壞”的數據載體——計算機的數量為標準入刑,而將此標準用于衡量產生于網絡平臺中、不囿于任何一臺計算機或者移動終端的流量數據的造假行為中,顯然是錯位的。凸顯出在信息數據發展的早期,數據大多數依附于計算機終端的情況下進行的立法設置已經遠遠落后于網絡空間的發展。大數據背景下的網絡數據已經展露出獨立于特定計算機信息系統的內涵與形式,如網頁瀏覽記錄、下載記錄、關鍵詞搜索記錄等信息數據既不屬于系統中從外部采集而輸入系統的數據,也不屬于系統運行過程中自行產生的痕跡與記錄數據,由于其并未進入系統內部,在本質上無法歸屬于計算機信息系統數據的范疇之內(29)劉憲權,石雄.網絡數據犯罪刑法規制體系的構建[J].法治研究,2021,(6):44-55.。這也是星援APP案僅適用了“提供侵入計算機信息系統程序罪”,僅彰顯出了對“系統”安全的保護,并未適用上述兩個涉及“數據”的罪名的原因。因此,現行立法將“數據”從屬于“系統”的模式已經難以適用于相對獨立的交互型網絡數據的保護。

2.從法益內涵看,流量數據法益與計算機信息系統法益內核不同,僅對存儲系統法益的保護難以及于對數據承載信息的保護。對流量數據犯罪的專門性打擊適用計算機信息系統類罪名,其邏輯是對流量數據載體——計算機信息系統安全的保護,而非對數據本身承載信息的保護。計算機信息系統法益的內核是信息系統安全,是信息系統不受非法控制、侵入和破壞,從而保障計算機信息系統功能的正常。流量數據法益的核心價值在于數據承載的信息,保護數據不被非法獲取、篡改、摻假、虛增、刪減,其核心目的在于保護數據所承載的信息的完整性、真實性和可用性。流量造假并非是對已經存儲于信息系統中的數據進行篡改、刪除的行為,而是在網絡空間中,通過雙層社會交互而在流量數據的生產階段進行“摻假”,改變數據承載的內容,即數據的真實性。這個過程可以以控制或者破壞計算機信息系統的方式進行,也可以運用不破壞計算機信息系統的方式達到目的。如前面所述的“流量農場”或者“群控”技術,通過人工進行刷量的操作,特別是利用“群控”技術,一人同時操作控制成百上千臺移動終端(手機),而由于這些手機歸刷量人所有或占有,其群控行為無法認定為是侵害計算機信息系統法益的行為。這種在網絡平臺規則范圍內進行刷量操作,也不能認為破壞了網絡平臺信息系統法益,無法通過信息系統類犯罪予以打擊。但該行為卻一樣能夠達到虛增流量數據的目的,嚴重危害、擾亂網絡秩序。因此,通過流量數據的存儲載體——計算機信息系統法益的保護,無法真正保護流量數據的核心價值——數據承載的信息。

四、完善:流量造假行為刑法規制的應然路徑

(一)對流量數據法益進行專門性保護

1.從數字化社會生產層面考察,流量數據具有獨立的保護價值。

在數字化背景下,流量數據本質上是一種網絡社會化生產的“數字產品”。網絡空間與現實社會是一種孿生、伴生的關系,社會化生產并不僅僅存在于線下的現實社會中,亦出現了網絡空間的社會化生產,其特點是生產過程在網絡,生產資料主要源自網絡,生產出的產品以數據的形式存儲于網絡。這種產品具有使用價值,對其進行偽造則將擾亂數字經濟秩序和網絡空間秩序,而流量正是這樣一種數據產品。流量雖然在網絡平臺上是以數據代碼的形式存儲,但其產生并不是一個純粹的技術操作過程,而是一個社會生產過程。用馬克思主義政治經濟學原理來衡量因移動網絡終端的普及帶來的數字經濟,會發現社會生產的方式與傳統的工業社會中的生產方式存在著較大的區別。提供廠房、設備等生產資料、雇傭工人作為勞動力并讓其在工廠里通過勞動而產生商品的模式,在信息網絡中被重塑了。資本投入技術、維護等成本建立并運營起網站、APP等網絡平臺,作為一種基本的生產資料,而由于這些網絡平臺所提供的服務已經涉及到人們日常生活和工作的方方面面的需求,如購物、打車、點餐、娛樂、社交、工作等,用戶通過自己的手機、電腦等網絡終端設備,在使用網絡平臺的過程之中,其提供的操作行為事實上就是一種“不被雇傭”的數字勞動,這種勞動造成了網絡平臺上“數碼的流動和沉淀”,因而產生了流量這種“數據產品”(30)余偉如.“流量社會”的崛起及其政治經濟學探析[J].理論與改革,2020,(5):177-188.。

流量數據的價值來源于其承載的信息——背后體現的真實需求與注意力。流量數據具有使用價值,包括:(1)計量作用。流量本身反映的就是“量”,自帶有統計和計量作用。(2)分析功能。“大數據時代將改變商業與管理模式,大數據的分析將會使決策具有信息基礎,大數據能令決策更準確,比以前更加明智。”(31)[英]維克托·邁爾-舍恩·伯格, 肯尼思·庫克耶.大數據時代[M].盛楊燕,周濤譯.杭州:浙江人民出版社,2012.38.根據流量數據,人們可以分析出用戶的需求特征、消費心理、偏好等。企業則可以根據流量數據制定商業策略。國家亦可以根據各種流量數據作為制定公共政策和行政決策的重要依據。(3)營銷作用。對于購買量、好評量較多的網絡平臺及其商戶,會得到消費者更多的信任,獲取更多的交易機會。

流量數據凝結了社會勞動,只是這種勞動從原來的“工業勞動”變為了“數字勞動”(32)Fuchs.C.What is Digital labor? What is Digital Work? What’s theirDifference And Why Do these Questions Matter for Understanding Social Media[J].triple C,2013,11(2):237-293.。數字勞動可以被概括為人類利用自身的時間、腦力以及體力,在網絡或者終端設備上,系統化地表述或者組織管理人類的知識、信息、經驗、情緒以及社會關系等內容,進而為資本帶來利潤的免費勞動(33)喬曉楠,郗艷萍.數字經濟與資本主義生產方式的重塑——一個政治經濟學的視角[J].當代經濟研究,2019,(5):5-15.。雖然瀏覽網頁、微博、朋友圈、網上購物、打車、點贊、轉發等等行為都是人們日常生活的一部分,很難讓人把這些日常操作與勞動畫上等號,但網絡社會實質性地改變了生產資料與勞動者結合的方式和進程,不再是占有網絡平臺的資本家直接通過雇傭關系把它們結合在一起,而是資本借助社會日常隨時隨地把它們結合在一起。從流量產生的過程可以看出,資本負責建立和運營的網絡平臺作為生產資料,而用戶是勞動力,用戶日常的操作行為是勞動(見圖3),只是這種隱藏在日常生活中的勞動不易被人察覺。但在刷量打榜的重災區“飯圈”中,早已將“做數據”的粉絲稱為“數據工人”,一針見血地揭示出數字勞動的真相。因此,具有價值和使用價值,凝結著社會勞動的流量數據是一種特殊的數字產品。

圖3 流量生產要素圖

對流量數據這種數字產品的“造假”將極大影響數字經濟秩序和網絡空間秩序。從前文對流量“生產”過程的分析也可以看出,流量這種特殊的交互性數據,真實性是其核心的價值蘊含,特別是網絡與日常生活緊密結合之后,網絡對于日常生活有映射作用,需要真實反映日常生活,才能夠獲取真實的人類需求,引導政策制定,給消費者和用戶以真實的參考依據。在數字經濟時代,數據是數字經濟的核心要素,數據信用是數字經濟發展的基礎,刷量行為掩蓋了真實數據,基于不真實數據而作出錯誤商業決策最終產生經濟泡沫,而一旦這些數據泡沫膨脹至破裂,甚至可能引發數字經濟危機(34)高艷東,李瑩.數據信用的刑法保護——以“流量黑灰產”為例[J].浙江大學學報(人文社會科學版),2020,(3):63-78.。同時流量不僅涉及經濟領域,更有可能影響到政府乃至國家的決策。德國學者烏爾里希·齊白曾提出,信息社會中產生的新價值形式需要刑法的保護,特別是與數據和計算機系統版的保密性、完整性和可用性相關的新利益(35)[德]烏爾里希·齊白.全球風險社會與信息社會中的刑法[M].周遵友,江溯等譯.北京:中國法制出版社,2012.308.。然而在網絡社會與現實社會深度交互的背景下,“新價值”的范疇正在擴展,不僅僅需要關注數據的占有,更要關注數據的質量;不僅僅數據的安全性、完整性和可用性需要保護,對數據的真實性保護亦應受到重視,畢竟后者才是流量數據使用價值和價值的基礎。因此,對流量數據進行獨立刑法保護已十分必要。

《公約》第15條、16條均將“賄賂”明文規定為“不正當好處”。這既突出了“賄賂”的非法性和不正當性，我國刑法對于賄賂的內容用“財物”一詞具有相當大的局限性，會使相當數量的本質上屬于行賄、受賄的行為逃脫法律的制裁，不利于對賄賂犯罪的打擊。

2.從流量數據的特性來看,應在數據產生階段圍繞數據真實性進行專門性保護。

一是流量數據的開放性、共享性特征要求保護重點從數據載體安全轉換為數據承載信息的真實。在Web1.0和Web2.0時代,網絡犯罪多以計算機網絡為對象或手段,數據主要存儲于固定而封閉的計算機終端設備中,侵害數據法益主要通過侵入、控制數據載體實現。但進入Web3.0時代,雙層社會緊密結合、深度融合互動,流量這種交互數據產生于網絡空間,存儲于網絡空間,是開放的、共享的數據,其載體具有廣泛性與不特定性,例如明星微博的點贊量,通過不特定手機終端均可以查看,再如視頻的播放量只要打開播放頁面即可獲得。與存儲于相對封閉、特定、范圍局限的計算機終端設備中的數據對“系統”的高度從屬不同,流量數據的開放性、共享性使其相對于特定“系統”具有獨立性,必然要求對流量數據的保護要繞過載體直接關注數據本身承載的信息。而對流量數據所承載的信息摻假、虛增,目標也不在于對數據的排他占有,其核心目的在于影響數據所承載的信息。因此,對流量數據的保護重點是對其數據真實性的保護。

二是流量數據的交互性特征要求刑法的介入從靜態的存儲階段轉換為動態的產生、流通階段。當前的Web3.0時代是全方位互動的時代,特征是個性化、互動性和精準的應用服務(36)崔婉秋,杜軍平.基于用戶意圖理解的社交網絡跨媒體搜索與挖掘[J].智能系統學報,2017,(6):761-762.。現實社會的生活會映射到網絡空間,而網絡空間中行為亦會滲透到現實社會,形成一個完整的閉環。流量數據就是這種交互過程的表征。傳統從屬于計算機信息系統的數據,刑法主要介入其靜態的存儲階段,重點在于強調數據的保密性和利用的排他性。流量這種交互性“數據”由于本質上屬于“數據產品”,其從生產到交易流通的動態過程均是在網絡空間中完成的。流量造假行為集中介入在數據交互、產生階段,虛假流量已成為特殊“商品”在網絡空間進行交易,這種交易需求反過來又會刺激對虛假流量的制造,這使得對流量數據法益保護要從靜態的視角轉向動態的視角,從介入數據的存儲轉變為介入數據的產生和流通。因此,在進入Web3.0時代之后,亟待在數據產生階段圍繞數據真實性進行專門性的刑事保護,同時輔以對虛假數據交易的打擊。

(二)增設“制造、買賣虛假流量數據罪”建議

雖然我國近年來采取了不斷擴張犯罪圈的積極刑事立法舉措,但信息網絡與現實社會總是在以刑事立法難以企及的速度進行著融合,大量的網絡犯罪灰黑產業應運而生,刑法雖然作為最后法且具有謙抑的內在要求,但面對當前流量造假行為盛行,且嚴重擾亂網絡經濟社會秩序和數據質量的情勢下,針對流量造假行為“量身定做”一個刑法罪名具有現實的緊迫性。在認定流量數據法益的核心是數據真實的基礎上,針對流量數據犯罪多發生于流量數據產生階段的特征,且虛假流量作為“數據產品”被暗中交易繼而擾亂數字經濟的情況,筆者建議通過增設“制造、買賣虛假數據流量罪”,對流量造假的行為予以專門的規制。理由如下:

第一,本罪主要針對的主體就是目前社會上大量存在的以暗刷流量為業的流量造假組織者和參與者。通過前文的案例梳理可知,當前司法實踐存在對大量的組織、參與刷量者無法打擊的問題。在專門增設罪名后,將流量造假的組織者、經營者、參與者均囊括其中,既保證打擊的全面性,又具有更加明確的犯罪構成要件,更加符合罪刑法定的明確性要求。

第二,客觀行為表現為制造或買賣虛假流量數據。假流量這種特殊的數據產品的制造過程,可以包括純人工操作的手段,也囊括不斷更新的自動化信息網絡技術手段。專門立法打擊流量造假行為避免了僅僅打擊控制性技術手段帶來的局限性。同時,將“制造”和“買賣”行為作為選擇性客觀行為均應予以入罪,對于雖未參與制造虛假流量,但非法販賣的,或者購買虛假流量后使用的,均可以以本罪論處,保證了打擊鏈條的完整性。

在客觀行為方面,應以流量數據背后是否體現用戶的真實需求和真實關注度為“虛假”的判斷標準。對于利用自動化工具和其他信息網絡技術,完全由“計算機”而不是“真人”進行的操作刷量,其背后不體現任何真實的注意力和真實需求的,認定為虛假的數據流量不存在爭議。但對于有人工參與操作的流量,何為虛假的數據流量則需要予以明確。如組織、雇傭大量的真人進行操作是否為虛假?一人控制多臺設備頻繁操作產生的流量是否為虛假?利用群控軟件控制大量手機進行操作的流量是否為虛假?故流量“虛假”與“真實”的判斷標準,是打擊流量造假行為必須要解決的問題。筆者認為,流量真實性的錨點在于背后體現的人的真實需求和真實關注度。不是真人操作的,顯然不具有真實屬性。在真人參與操作情況下,要判斷是以真實需求驅動的日常真實網絡操作的行為,還是受組織、受雇傭、缺乏真實需求支撐的刷量行為。總之,應重點考察是否具有真實的需求和關注。具體來看,具有下列情節之一的,就應認為屬于虛假流量:(1)大量冒用、控制他人的賬戶進行刷量操作。(2)利用信息網絡技術手段批量操作。此處包括利用自動化第三方工具進行的操作,亦包括“人工+技術”的群控操作。其實質就是通過技術手段高效率地實現批量操作以換取流量數據的增加。(3)雖未冒用他人賬戶,也未使用技術手段,但雇傭多人進行點擊、操作的,或者有償參與為他人進行的點擊、操作超過一定次數的。應合理確定本罪的追訴標準,對于偶爾朋友委托、礙于情面為他人投票、點擊的行為,可能也無真實的需求和注意力支撐,但因過于輕微不能構成本罪。對其中的組織和引導應該有所區分,針對現實中大量由職業粉絲帶領粉絲為偶像進行的投票、打榜、轉發、點贊等行為,雖然也具有組織的意味,但粉絲通常是無償進行的,背后帶有對偶像支持的真實目的,不宜入罪。但如果粉絲通過購買假流量的方式幫助偶像刷量,或者超出引導的范疇,通過給予一定報酬的方式組織粉絲刷量,則改變了行為的性質,應以本罪規制。

第三,本罪主觀上應為故意,并不應要求以營利為目的。誠然,在實踐中,多數虛假流量組織者和參與者,不論是制造還是買賣,其目的都是非法獲利。但筆者認為將營利為目的作為本罪的責任要素,將會不當縮小本罪的處罰范圍。對于一些以獲利以外的其他目的制造、買賣虛假流量的行為將無從打擊,例如雇傭大量水軍發帖制造輿論、詆毀他人等。

第四,本罪為法定犯,應著力完善前置的行政法規對流量造假行為的規制。當前我國已經有一些針對流量造假行為的法律法規,國家互聯網信息辦公室、公安部、商務部等七部門于2021年4月出臺的《網絡直播管理辦法》,第18條明確規定直播間運營者、直播營銷人員不得“虛構或者篡改交易、關注度、瀏覽量、點贊量等數據流量造假”。2020年3月1日起實施的《網絡信息內容生態治理規定》明確,網絡信息內容服務使用者和生產者、平臺不得開展流量造假。2019年修訂的《反不正當競爭法》也確認了虛假流量的違法性,即制造虛假流量可以被評價為虛假宣傳行為,進而施以相應處罰。2019年1月1日實施的《電子商務法》第17 條對電商環境下刷單炒信行為也進行了相應規制。上述規定說明我國的相關行政法律法規已經將流量造假行為認定為違法行為,對流量這種特殊商品的“生產”進行了合法性的規制,而違反上述法律法規的嚴重流量造假行為,則需要刑法以最后法的姿態進行規制。但我們也應看到,涉及流量造假的行政法律法規也依然需要完善,除了電商、直播帶貨等網上銷售行為,流量造假還可能運用到涉及到線上線下交互型互動的諸多場合,如網絡投票、刷榜、轉發、點贊等,依然需要前置法律法規針對流量造假產業本身作出規制,由相關的行政監管部門進行日常的監管。一方面,這是有效治理流量造假行為的必要手段,刑法的作用是十分有限且往往容易被高估的,加強行政綜合治理才是更加高效的手段,完善的行政監管體系與刑法規制配合發揮作用;另一方面,完備的前置法律法規也是刑事打擊的入罪前提,前置規定不完備將直接導致相關流量造假行為無法入刑。

最后,應適當處理好本罪與其他罪名之間的競合、牽連關系。對于獲取公民個人信息及信用卡信息等用于注冊賬戶刷取流量的行為,會導致侵犯公民個人信息、妨害信用卡管理等罪名與本罪的牽連關系,筆者建議根據牽連犯的處斷原則從一重從重處罰。對于采取非法控制性技術手段刷取流量的行為,同一行為可能同時觸犯非法控制計算機信息系統和本罪的,根據其情節,依想象競合的處斷原則從一重處斷。對于明知虛假流量將用于下游犯罪而有償幫助刷取流量的行為,可能同時構成本罪及下游犯罪的共同犯罪,筆者建議擇一重從重處斷。