CPTPP超TRIPS邊境措施的新挑戰與應對
——基于發展中國家的視角*

張海燕

(中南大學法學院,湖南 長沙 410083)

《全面與進步的跨太平洋伙伴關系協定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,以下簡稱CPTPP)超TRIPS邊境措施將成員國的條約義務推至一個全新的高度,反映了知識產權邊境措施的新動態和新趨勢。CPTPP超TRIPS邊境措施體現了發達國家成員方的訴求,對發達國家造成的影響不大,但是增加了發展中國家成員的執法義務,提高了其獲得發達國家開放市場的成本。目前,除新加坡以外的發展中國家成員均在加緊完善國內立法以達到CPTPP標準(1)根據聯合國發布的《2019世界經濟形勢與展望》中的國家分類,CPTPP締約方中發達國家包括日本、加拿大、澳大利亞、新西蘭,發展中國家包括新加坡、馬來西亞、墨西哥、秘魯、智利、越南和文萊。其中,新加坡雖然被分類為發展中國家,但因其知識產權保護水平高,又與美國簽訂包含高標準的知識產權條款的自由貿易協定,CPTPP知識產權執法條款對其立法的影響十分有限。。

中國提交了申請加入CPTPP的書面信函(2)參見中華人民共和國商務部新聞辦公室.中國正式提出申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》(CPTPP)[EB/OL].(2021-09-16)[2022-01-12].www.mofcom.gov.cn/article/ae/bldhd/202109/ 20210 903199707.shtml.。中國加入CPTPP,是進一步推進制度型對外開放,向更高層次、更高標準的規則看齊的重大舉措(3)彭大成.論習近平構建人類命運共同體思想的思想淵源與理論價值[J].中南林業科技大學學報(社會科學版),2022,(4):9-17.。作為發展中國家,CPTPP對我國的知識產權邊境措施提出了更高要求,全面剖析CPTPP超TRIPS邊境措施帶來的新挑戰,深入探尋發展中國家成員的實施策略,有利于深刻理解中國作為發展中國家加入CPTPP在邊境措施方面面臨的挑戰,并提出合理的應對策略。

一、CPTPP超TRIPS邊境措施的新發展

CPTPP對成員國的知識產權邊境執法義務提出新的要求,從啟動機制、適用范圍、執法環節到處置措施均具有超TRIPS性。一方面,這種超TRIPS條約義務減損TRIPS靈活性,并因其用語模糊,在具體適用中存在不確定性。另一方面,CPTPP弱化TRIPS的保障性條款,系統性制衡機制的失衡使得利益各方在執法程序中處于不平等地位,破壞了TRIPS建立起來的對權利人和被申請人利益保護的均衡性。

(一)減損TRIPS靈活性,增加邊境執法的不確定性

邊境措施一般由主管機關依職權或者依權利人申請啟動。TRIPS協定要求成員國對于依權利人申請啟動邊境措施作出強制性規定,依職權啟動則作為選擇性義務由成員國自行決定。對于規定了依職權啟動邊境措施的成員國,TRIPS協定對啟動門檻有要求,需要具有侵權的初步證據(4)參見TRIPS協定第58條:如各成員要求主管機關自行采取行動,并對其已取得初步證據證明一知識產權正在被侵犯的貨物中止放行,則:(a)主管機關可隨時向權利持有人尋求可幫助其行使這些權利的任何信息。(b)進口商和權利持有人應被迅速告知中止放行的行動。如進口商向主管機關就中止放行提出上訴,則中止放行應遵守在細節上做必要修改的第55條所列條件。(c)只有在采取或擬采取的行動是出于善意的情況下,各成員方可免除公共機構和官員采取適當救濟措施的責任。。CPTPP減損TRIPS靈活性,將TRIPS協定依職權啟動邊境措施的選擇性義務規定為強制性義務,且降低啟動門檻,主管機關基于“可疑”侵權而不是“初步證據”即可依職權啟動邊境措施,而且“依職權”的行動不要求第三方或權利持有人提出正式投訴(5)參見CPTPP第18.76條第5款:每一締約方應規定,其主管機關可依職權對于在海關監管的下列貨物啟動邊境措施:(a)進口;(b)準備出口;或(c)過境,且被懷疑屬假冒商標貨物或盜版貨物。CPTPP注釋119:為進一步明確,“依職權”的行動不要求第三方或權利持有人提出正式投訴。。極低的啟動門檻使得邊境執法在某些場合下變得模糊和不可預測。另外,CPTPP將依職權啟動邊境措施的執法環節延伸到過境,涉及復雜的法律適用問題(6)Wetherall, Kimberlee, Politics, Compromise, Text and the Failures of the Anti-counterfeiting Trade Agreement[J]. The Sydney Law Review, 2011, 33(2), p.249.。CPTPP規定判斷貨物侵犯知識產權的依據是“提供程序方的法律”(7)參見CPTPP第18.76條第2款:每一締約方應規定,啟動程序要求主管機關中止放行涉嫌假冒、混淆性相似商標或盜版的貨物進入自由流通的任何權利持有人需要提供充足證據,以使主管機關確信,根據規定該程序的該締約方法律,可初步推定權利持有人的知識產權受到侵犯,并要求提供可合理期待的屬權利持有人所知范圍內的充分信息,使可疑貨物可被主管機關合理識別。提供該信息的要求不得不合理妨礙援用這些程序。,該規定意味著對于過境貨物,適用的法律是貨物在過境時被海關扣押的國家的法律,即過境國的法律(8)Henning Grosse Ruse-Khan, Thomas Jaeger, Policing Patents Worldwide? EC Border Measures against Transiting Generic Drugs under EC and WTO Intellectual Property Regimes[J]. International Review of Industrial Property and Copyright Law, 2009, 40(5), pp.534-536.。CPTPP未明確“可疑貨物”的判斷標準,也未對啟動過境執法的條件進行限定,對于可疑貨物是否以對過境國利益產生影響為執法前提亦未作規定,在具體實施中,這些都由過境國主管機關自行判斷,增加了過境貨物被過境國扣押的潛在風險。

在適用范圍方面,TRIPS協定對于依權利人申請啟動邊境措施的規定是“有正當理由懷疑的假冒商標或盜版貨物”(9)參見TRIPS協定第51條:各成員應在符合以下規定的情況下,采取程序使有正當理由懷疑假冒商標或盜版貨物的進口有可能發生的權利持有人,能夠向行政或司法主管機關提出書面申請,要求海關中止放行此類貨物進入自由流通。各成員可針對涉及其他知識產權侵權行為的貨物提出此種申請,只要符合本節的要求。各成員還可制定關于海關中止放行自其領土出口的侵權貨物的相應程序。。CPTPP將適用范圍從“假冒”商標擴大到“混淆性相似”商標(10)參見CPTPP第18.76條第1款:每一締約方應規定可申請中止放行或扣留進口至該締約方領土內的任何涉嫌假冒、混淆性相似商標或盜版的貨物。,但沒有對“混淆性相似”做出任何解釋說明。“混淆性相似”判定依據的不確定性,會在執法層面降低對貨物處置的門檻,增加邊境執法的不確定性,特別是對于仿制藥而言,會極大的阻礙其合法貿易。因為“混淆性相似”的含義是不清晰的,幾乎所有的仿制藥都可能涉嫌與原研藥有令人混淆的相似(11)Sean Flynn, Public Interest Analysis of the US TPP Proposal for an IP Chapter [EB/OL]. PIJIP Research Paper Series. (2011-12-06)[2022-05-18]. http://digital-commons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 1023&context=research.。

在處置措施方面,TRIPS協定不強制要求銷毀貨物,而是規定主管機關有權責令將其清除出商業渠道或銷毀,并需要考慮侵權的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性(12)參見TRIPS協定第46條:為有效制止侵權,司法機關有權在不給予任何補償的情況下,責令將已被發現侵權的貨物清除出商業渠道,以避免對權利持有人造成任何損害,或者下令將其銷毀,除非這一點會違背現有的憲法規定的必要條件。司法機關還有權在不給予任何補償的情況下,責令將主要用于制造侵權貨物的材料和工具清除出商業渠道,以便將產生進一步侵權的風險減少到最低限度。在考慮此類請求時,應考慮侵權的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性。對于冒牌貨,除例外情況外,僅除去非法加貼的商標并不足以允許該貨物放行進入商業渠道。。CPTPP減損了TRIPS的靈活性,除了將排除出商業渠道作為最低義務標準之外,CPTPP強調侵權貨物處置方式的順位,授權成員方把銷毀作為侵權貨物處置的第一順位,限制締約方的選擇空間,加大了處罰力度。

(二)弱化TRIPS保障性條款,破壞系統性制衡機制

CPTPP在減損TRIPS靈活性、加大權利人利益保護的同時,弱化了TRIPS的很多保障性條款,破壞了權利人和被申請人的利益平衡。

TRIPS協定的一些保障性條款未能在CPTPP中得到體現,忽略了被申請人的權益保護。比如,TRIPS協定對涉嫌侵權貨物的扣留期限進行強制性限制,規定對涉嫌侵權商品被扣押的期限最長不超過20天(13)參見TRIPS協定第55條:如在向申請人送達關于中止放行的通知后不超過10個工作日的期限內,海關未被告知一非被告的當事方已就關于案件是非曲直的裁決提出訴訟,或未被告知獲得適當授權的部門已采取臨時措施延長貨物中止放行的期限,則此類貨物應予放行,只要符合所有其他進口或出口條件。在適當的情況下,這一時限可再延長10個工作日。如已啟動就案件是非曲直作出裁決的訴訟,則應被告請求,應進行審查,包括進行聽證,以期在一合理期限內決定這些措施是否應予修正、撤銷或確認。盡管有上述規定,但是如依照臨時司法措施中止或繼續中止貨物的放行,則應適用第50條第6款的規定。,CPTPP則刪除了對扣押貨物的期限限制,僅規定“在合理期限內認定有侵權嫌疑的貨物是否侵犯了知識產權”。TRIPS協定規定侵權貨物的持有人有權在提交保證金后請求海關放行被扣貨物(14)參見TRIPS協定第53條第2款:如按照根據本節提出的申請,海關根據非司法機關或其他獨立部門的裁決對涉及工業設計、專利、集成電路布圖設計或未披露信息的貨物中止放行進入自由流通,而第55條規定的期限在獲得適當授權的部門未給予臨時救濟的情況下已期滿,只要符合所有其他進口條件,則此類貨物的所有人、進口商或收貨人在對任何侵權交納一筆足以保護權利持有人的保證金后有權要求予以放行。該保證金的支付不得損害對權利持有人的任何其他補救,如權利持有人未能在一合理期限內行使訴訟權,則該保證金應解除。。CPTPP未對所有人、進口商或收貨人在提供擔保后放行貨物進行規定,忽略了被申請人反擔保放行的權利。相反,CPTPP放寬了權利人提交保證金的形式,規定權利人提交保證金的時候,可以采用附條件保函的形式(15)參見CPTPP第18.76條第3款:主管機關有權要求權利持有人提供足以保護被告和主管機關并防止濫用的合理保證金或同等的擔保,該保證金可以采用附條件保函的形式,條件為如主管機關確定該物品不屬侵權貨物,則可使被告免受因中止放行貨物而造成的任何損失或損害。,為權利人提供擔保創造了更多機會。在信息披露方面,TRIPS協定要求“對案件的案情實質已做出了積極的裁決”后,成員方方可授權主管機關將有關發貨人、進口商和收貨人的姓名和地址以及有關貨物的數量通知權利人(16)參見 TRIPS協定第57條:在不損害保護機密信息的情況下,各成員應授權主管機關給予權利持有人充分的機會要求海關對扣押的貨物進行檢查,以證實權利持有人的權利請求。主管機關還有權給予進口商同等的機會對此類貨物進行檢查。如對案件的是非曲直作出肯定確定,則各成員可授權主管機關將發貨人、進口商和收貨人的姓名和地址及所涉貨物的數量告知權利持有人。。CPTPP提前信息披露時間,主管機關在認定侵權之前,就可以針對扣留或中止放行的貨物披露相關信息,而且CPTPP還擴大了信息披露范圍,相關信息不僅包括發貨人、進口商和收貨人的姓名和地址,還包括對貨物的描述以及已知的貨物原產國(17)參見CPTPP第18.76(4)條: 在不損害一締約方有關 隱私或信息機密性法律的情況下: (a)如一締約方的主管機關已經扣留或中止放行涉嫌假冒商標或盜版的貨物,該締約方可規定,其主管機關有權將發貨人、出口商、收貨人或進口商的姓名和地址、對貨物的描述、貨物的數量以及貨物原產國(如已知)告知權利持有人而不造成不當遲延;或 (b)如一締約方在扣留或中止放行涉嫌貨物時未規定其主管機關擁有(a)項中所指的職權,則該締約方應規定,至少對于進口貨物,其主管機關有權通常在扣押或認定貨物屬假冒商標或盜版貨物的30個工作日內向權利持有人提供(a)項中所規定的信息。。

CPTPP對權利人的高標準保護缺乏系統性制衡條款的約束,既未規定責任條款,也缺乏對被申請人權利保障的賠償條款。TRIPS協定對主管機關依職權啟動邊境措施規定了責任條款,要求“只有在采取或擬采取的行動是出于善意的情況下,各成員方可免除公共機構和官員采取適當救濟措施的責任”(18)參見 TRIPS協定第58條(c):只有在采取或擬采取的行動是出于善意的情況下,各成員方可免除公共機構和官員采取適當救濟措施的責任。。CPTPP未對主管機關依職權采取行動規定責任條款。對于因主管機關濫用或錯誤采取措施、貨物被非法扣押的情況,貨物進口商和所有人缺乏相應具體賠償條款來尋求救濟。當貨物被錯誤扣留,即使最終查明并未侵權,但采取措施及調查程序所消耗的時間足以對權利人造成損害。對急需的仿制藥品而言,更有危害公共健康之虞。

邊境措施的設計應該在維護知識產權人的利益與防止權利濫用、維護合法貿易之間尋求平衡,既要為權利人提供有效保護,又要有相應地制衡機制,使其他利害關系人的合法權益得到保障。“執行”不是一個片面的概念,執行不但意味著對知識產權持有人權利的保護,還意味著限制和例外、合理使用、正當程序和公民權利等(19)Susan K Sell, TRIPs was Never Enough:Vertical Forum Shifting, FTAS, ACTA, and TPP[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2011, 18(2), p.447.。CPTPP加重對邊境貨物執法的同時弱化賠償條款,致使權利人和被申請人之間的利益嚴重失衡,破壞了TRIPS協定的系統性制衡。

二、CPTPP超TRIPS邊境措施的新挑戰

知識產權邊境措施的談判和制定過程始終伴隨著發達國家和發展中國家之間的抗爭和妥協。一個國家對制定更高標準的國際知識產權執法規則的興趣,在很大程度上取決于國際知識產權體系的整體結構,以及該國從制度改革中可獲得的實質性利益(20)Yu Peter K, Are Developing Countries Playing a Better TRIPS Game?[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 2011, 16(2), pp.311-344.。CPTPP知識產權邊境措施對TRIPS協定靈活性的減損以及強制性義務的增加,對發達國家造成的影響不大,但是對發展中國家影響巨大,因為其超出了絕大多數發展中國家成員的經濟發展需要,也忽視了發展中國家成員執法能力的現實差異和對執法政策的不同需求。然而,作為獲得發達國家開放市場的代價,提高邊境執法水平是發展中國家成員所需要面臨的條約義務。

CPTPP生效后,發展中國家成員除了在立法層面、執法機構和執法程序作出相應調整以達到CPTPP標準以外,如何將協議中的內容轉化為有效實施是成員國所面臨的巨大挑戰。

(一)執法成本提高,擠兌公共資源

CPTPP超TRIPS邊境措施“將保護私人商業利益的不斷上升的成本轉嫁給政府、消費者和納稅人”(21)Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Minutes of Meeting, parg. 250, 264, IP/C/M/63[EB/OL]. (2010-10-04)[2021-09-20]. https://www.wto.org/.。成員國需要投入大量資源來改革配套制度和調整政策目標以滿足邊境措施高標準執法要求。除了增加司法和行政成本外,成員國還面臨其他各種各樣的成本壓力,如勞動力遷移造成的社會成本、與壟斷定價相關的價格成本、更高的模仿和創新成本以及濫用知識產權導致的其他潛在成本(22)Fink C, Maskus K E, Intellectual Property Rights and Economic Development in China [C]. Carsten Fink, Keith E, Intellectual Property and Development:Lessons from Recent Economic Research. New York:World Bank &Oxford University Press, 2005, pp.302-306.。

盡管發達國家和發展中國家成員都面臨增加成本以加強知識產權執法的挑戰,但是,CPTPP邊境措施超TRIPS標準反映了發達國家的訴求,對發達國家成員方造成的執法壓力很小。具體到各個國家來說,日本現行的知識產權立法與CPTPP相差不大。加拿大在此之前已與美國簽署了“美墨加協定”,CPTPP知識產權條款并不會對它產生太大的影響。澳大利亞聯邦政府明確指出,CPTPP知識產權章節與澳大利亞現行知識產權體制相一致。新西蘭政府通過《2018年CPTPP修正案》,對國內相關法律做了相應的修訂,以達到CPTPP的保護標準。對于發展中國家而言,除了新加坡以外,其余國家都面臨巨大的執法壓力。如墨西哥、馬來西亞、秘魯、智利、越南和文萊等發展中國家,已有的執法機構并不具備實施超TRIPS邊境措施所需的財政資源、人力資本和執法技術(23)Yu Peter K, Six Secret (and now Open) Fears of ACTA[J]. SMU Law Review, 2011, 64(3), p.1048.。

雖然CPTPP有過渡期安排,給予越南和馬來西亞兩到四年的時間來調整國內邊境措施以符合CPTPP要求(24)參見CPTPP第18.83(4)b:馬來西亞關于申請中止放行或扣留“混淆性相似”商標的貨物給予4年過渡期;關于對過境和出口依職權采取的邊境執法,給予4年過渡期。CPTPP第18.83(4)f:越南關于對出口依職權采取的邊境措施,給予3年過渡期;關于對過境依職權采取的邊境措施,給予2年過渡期。。然而,過渡期安排并不能緩解高標準邊境措施對于越南和馬來西亞的改革壓力。正如墨西哥在加入美墨加協定后,雖然經過一段時間的改革,在執法程序、沒收和銷毀盜版與假冒商品方面取得了良好的發展,但是在各級部門執法投入、合作力度以及知識產權審查等方面仍存在不足,仍然缺乏對侵權人有威懾力的執法(25)胡杰等.拉美地區知識產權環境研究報告[EB/OL](2015-12-01)[2021-11-12]. http://freereport.cnipa.gov. cn/detail.asp?id=1437.。

高標準執法需要發展中國家提高執法投入,而執法成本的增加必然會對其他相互競爭的資源構成擠兌。TRIPS協定明智地認識到政府面臨著稀缺資源的競爭性需求,因此,在執法部分給出很多靈活性規定,給政府留出政策空間。CPTPP的高標準沒有給發展中國家留出“回旋余地”以根據其發展水平追求自己的政策目標。對于資源有限的發展中國家而言,執法資源的增加,甚至可能造成對公共需求(例如提供教育和消除饑餓)資源的擠兌。

(二)濫用執法風險增加,阻礙合法貿易

“對知識產權的保護水平越高,就越有可能對合法貿易造成障礙。”(26)Carlos M, Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Commentary on the TRIPS Agreement[M]. London:Oxford University Press, 2007, p.25.CPTPP超TRIPS邊境措施增加執法對象和執法環節,降低啟動門檻,意味著主管機構職權變大,如果主管機構不合理地實施邊境措施,可能構成合法貿易壁壘,具體可表現在三個方面。

第一,海關依職權對可疑貨物啟動邊境措施,不需要提供初步證據。締約方可利用這一職權阻止特定國家的合法商品順利進入商業渠道,使該合法商品面臨程序的耽擱,被申請人的權益得不到保障。第二,適用環節擴大至過境貨物。若依據過境國法律對貨物是否侵權進行判定,則意味著即使出口貨物的最終目的地并非CPTPP締約方,只要經過了某締約方海關,處于其監管之下,就面臨被執法的可能。這極大地降低判斷具體貿易行為是否合法的可預見性,貨物被采取措施的風險大大增加。第三,信息披露權限的擴大給設置貿易壁壘帶來可乘之機。CPTPP授權主管機關在對貨物性質尚無定論的情況下披露信息。如果貨物最終被認定為未侵權并允許其進入商業渠道,此前的信息披露就可能導致商業秘密的泄露,將會給貨物所有人等利害關系人造成損失。如果締約方濫用這一程序,便可能出現通過向其國內權利人披露進口貨物的信息來打擊他國貨物的情形。

“在腐敗風險高的地方,賦予海關相當數量的自由裁量權似乎是一個糟糕的主意。”(27)See Letter from Stewart Baker, Asst. Sec’y for Policy, Dep’t of Homeland Sec., to Susan C. Schwab, USTR. [EB/OL] (2008-08-07)[ 2021-12-11]. http:// keionline.org/sites/default/files/steward-baker schwab_7 aug2008.pdf.特別是對腐敗風險高的發展中國家而言,執法權限擴大,執法能力的不相匹配,保障條款的缺失,可能的結果是增加濫用執法的系統性風險,阻礙合法貿易。

(三)技術援助難到位,執法能力難提高

CPTPP擴大主管機關的執法范圍和職能,增加了執法復雜性,對成員國的執法能力和技術也提出了更高要求。執法人員不但需要掌握復雜的專業知識,對“混淆性相似商標”作出判斷,還需要執法人員對判斷標準保持相對的統一,確保執法的一致性,因為執法的不一致可能導致不確定性,執法的不確定性可能成為外國公司向政府投訴的對象,而這些投訴又可能導致來自外國政府的更大的壓力。提高邊境執法本來是作為一個國家吸引外國投資和促進經濟發展的手段,卻可能因為執法能力與執法復雜性不相匹配而影響本國的投資環境。

發展中國家與發達國家在執法技術、可用資源和公共政策優先事項方面的重大差異,決定了發展中國家不太可能具有與高標準規則匹配的執法能力。除非發達國家愿意提供大量實質性的財政和技術援助,否則這些制約發展中國家提高執法水平的因素不太可能消失。TRIPS協定認識到技術援助對發展中國家有效執法至關重要,規定發達國家成員國有義務提供有利于發展中國家和最不發達國家的技術和資金合作(28)參見TRIPS協定第67條:為促進本協定的實施,發達國家成員應發展中國家成員和最不發達國家成員的請求,并按雙方同意的條款和條件,應提供有利于發展中國家成員和最不發達國家成員的技術和資金合作。此種合作應包括幫助制定有關知識產權保護和實施以及防止其被濫用的法律和法規,還應包括支持設立或加強與這些事項有關的國內機關和機構,包括人員培訓。。但從TRIPS技術援助條款的具體實施情況來看,發達國家更多是口頭上對技術援助表示贊同,缺乏采取實際行動落實技術援助條款的意愿(29)Yu Peter K, TRIPS and its Achilles’ heel[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2011,18(2), p.526.。CPTPP邊境措施將執法環節擴大到包括出口和過境貨物,將進一步增加技術援助需求。但是,CPTPP中的技術援助條款與TRIPS協定一樣,并沒有消除TRIPS技術援助條款的含糊之處,發展中國家尚未得到TRIPS級別的技術援助,自然更難得到有助于超TRIPS標準執行的技術援助。

三、CPTPP超TRIPS邊境措施的實施策略

CPTPP文本的達成顯然比有效實施要容易很多。短期內發展中國家成員實現CPTPP高標準執法存在現實阻礙,這也導致CPTPP超TRIPS文本受到發展中國家成員的批評。同樣的批評在TRIPS協定生效后也曾發生。TRIPS協定在最初生效的十年,招致了發展中國家決策者、世界各地的非政府組織以及發達國家和發展中國家的學者與政策評論員的重大批評(30)Donal P. Harris, TRIPS and Treaties of Adhesion Part II:Back to the Past or a Small Step Forward?[J]. Michigan State Law Review, 2007(1), pp.194-204. Marci A. Hamilton, The TRIPS Agreement:Imperialistic, Outdated, and Overprotective[J]. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1996, 29(3), p.614.。然而到2020年TRIP協定生效25周年時,許多發展中國家已經開始認可TRIPS協定所帶來的好處。這種立場的變化,一個很重要的原因是TRIPS協定生效以來,許多發展中國家加強了對TRIPS文本的解讀,提高了利用TRIPS靈活性的能力(31)Yu Peter K, Trips and its Contents[J]. IDEA:The Law Review of the Franklin Pierce Center for Intellectual Property, 2020, 60(1), p.153.。面對CPTPP超TRIPS邊境措施,發展中國家成員也需要探尋CPTPP靈活性條款的運用來減緩執法壓力。如何在適合國家經濟發展的需要與超TRIPS邊境措施的約束之間尋求一種新的“微妙的”平衡,如何在符合本國執法能力的基礎上,避免或規避相關的條約責任,是發展中國家成員面臨的新難題。

(一)加強探究CPTPP與TRIPS的關系

CPTPP超TRIPS邊境措施減損TRIPS靈活性,增加執法復雜性,與TRIPS協定存在潛在的法律沖突。探究CPTPP與TRIPS的關系,分析TRIPS協定中有哪些強制性條款可能起到保護行使CPTPP靈活性的作用,這對于正確實施CPTPP邊境執法規則,以制衡CPTPP邊境措施的擴張和濫用很有必要。

CPTPP第1.2條規定了CPTPP與其他協定之間的關系,根據該條規定,CPTPP成員方應確認其與包括《WTO協定》在內的所有締約方均為參加方的現行國際協定的現有權利和義務(32)參見CPTPP第1.2條第1款:認識到締約方有意使本協定與其現行國際協定并存,每一締約方確認:(a)對于包括《WTO協定》在內的所有締約方均為參加方的現行國際協定而言,其與其他締約方有關的現有權利和義務。。根據該條款規定,TRIPS規定的權利和義務對于CPTPP成員具有約束力。在CPTPP減損TRIPS保障性條款的情況下,TRIPS強制性規定對CPTPP 各方仍具有約束力,即使CPTPP文本中不包含這些保障性條款。例如,CPTPP沒有提供足夠的防止程序被濫用的保障措施來防止過境貨物在運輸過程中被沒收,也沒有規定相應的錯誤扣留的補救措施和賠償條款,但是TRIPS第56條規定有關主管機構應“有權命令申請人就錯誤扣留貨物給進口商、收貨人和貨物所有人造成的任何損害向他們支付適當的賠償”。這款強制性規定對CPTPP成員具有約束力。

(二)充分利用CPTPP關于特定公共健康諒解條款

CPTPP第18.6條 “關于特定公共健康措施的諒解”中確認締約方在《TRIPS與公共健康宣言》中的承諾,明確規定“不得阻止一締約方采取措施保護公共健康”,并要求締約方確認,“應該以支持每一締約方保護公共健康,特別是促進所有人獲得藥物的權利的方式加以解釋和實施”。除此之外,CPTPP第18．6條第1款(b)項還特別聲明,知識產權章節不得也不會妨礙有效利用TRIPS協定解決健康方案的相關規定。這些有關公共健康的條款在解釋CPTPP邊境執法超TRIPS規則模糊性或開放性用語時可以有效發揮作用,給締約方有權采取公共衛生保護措施——即使這些措施不符合CPTPP中各自的知識產權義務時提供合理的解釋。

CPTPP公共健康諒解條款對于維護仿制藥的過境貿易也非常重要,可確保TRIPS第31條強制許可的有效實施,保護強制許可下的仿制藥不會因為違反過境國知識產權而在運輸途中被沒收,有利于緩解缺乏生產能力的國家的廉價藥品的可及性。

CPTPP超TRIPS邊境措施侵蝕了多邊層面的可選政策空間,對合法貿易可能造成障礙尤其是對仿制藥的正當通行構成潛在風險,“尊重人權、保護生命健康應該成為成員間發生條約義務爭端時的一項事實上的解釋性原則”(33)Gregg Bloche M, WTO Deference to National Health Policy:Toward an Interpretive Principle[J]. Journal of International Economic Law, 2002, 5(4), pp.825-848.。發展中國家成員在國內法中明確何為“全國緊急狀態或其他特別緊急狀態”時應該以支持每一締約方保護公共健康,特別是促進所有人獲得藥物的方式加以解釋和實施。

(三)充分利用CPTPP原則性條款

CPTPP的原則性條款主要規定在第18.71條,其中第1款“程序的實施方式應避免對合法貿易形成障礙并為防止程序被濫用提供保障”體現了防止程序濫用原則,第3款“每一締約方應保證其有關知識產權執行的程序公平和公正”體現了程序公平公正原則,第5款 “每一締約方應考慮保持知識產權侵權的嚴重程度與適用的救濟和懲罰以及第三方利益之間均衡性的必要”體現了懲罰比例均衡原則。

CPTPP原則性條款可以限制CPTPP邊境執法規則的擴張解釋。例如,TRIPS協定第55條規定了對涉嫌侵權貨物的初始拘留期限的強制性限制,CPTPP未作出相應規定,但運用CPTPP第18.71條防止程序濫用原則和懲罰均衡原則,可以解釋為CPTPP初始拘留期限不能超過TRIPS第55條所要求的最初拘留的最長期限。另外,CPTPP保證程序公平和公正以及保持權利人和第三方救濟懲罰比例均衡的原則性規定可以解釋為包含了TRIPS第56條義務,即權利持有人應承擔因錯誤扣留貨物而對被申請人造成損害的賠償責任。

成員國通過對原則性條款的合理解釋,充分發揮CPTPP給到成員國履行其義務所允許的政策空間,從而維護合法貿易,維護知識產權人與其他利益當事人、知識產權人與社會公眾的利益平衡。

(四)靈活運用CPTPP的模糊性規定

正如TRIPS 協定的模糊用語和例外規定可供發展中國家利用(34)Ronald J. T. Corbett, Protecting and Enforcing Intellectual Property Rights in Developing Countries[J]. International Lawyer (ABA), 2001, 35(3), p.1093.一樣,CPTPP條款的一些模糊用語,也可以為成員國留下政策空間。發展中國家基于本國現實需求、有限條件和優先事項,利用CPTPP的模糊性用語對超TRIPS規則進行合理解釋,可以“選擇性適應”發達國家推動的高度激進的執法標準(35)Yu Peter K, Are Developing Countries Playing a Better TRIPS Game?[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 2011, 16(2), pp.327-328.。

通過對CPTPP具體條款分析可知,CPTPP仍舊保留了部分模糊性和例外規定,對于CPTPP的這些模糊性規定,成員國可以在國內法細化的時候尊重執法資源和執法能力的差異而進行合理解釋,以達到“選擇性適應”。超TRIPS邊境措施高標準與國內執法資源不足之間的矛盾可以通過“良性忽視”來緩和(36)Frederick M. Abbott, Toward a New Era of Objective Assessment in the Field of TRIPS and Variable Geometry for the Preservation of Multilateralism[J]. Journal of International Economic Law, 2005, 8(1), p.100. Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society[J]. New York University Law Review, 2004, 79(1), p.16.。比如,CPTPP對于“混淆性相似商標”和“可疑貨物”的判斷標準均未明確,對于可疑貨物是否以對過境國利益產生影響為執法前提未作規定,CPTPP將裁量權交給締約方,締約方可根據國內執法資源分配的自主性以及維護公共利益的必要性等作出符合自身執法水平和需求的細化規定。對CPTPP未作出明確規定的部分,發展中國家可實行差異性地域政策。比如,CPTPP沒有要求國家對所有的產業提供相同范圍和力度的保護,只要在本國和外國權利人之間不構成歧視即可。發展中國家的知識產權保護存在較大的地域差異和行業差異,不同地域和行業對知識產權的依賴程度不同。發展中國家可利用CPTPP的政策空間和靈活的執法措施,實現對不同地域和產業不同的知識產權保護水平。

有效實施顯然比文本的達成困難很多。考慮到發展中國家成員的知識產權執法現狀(個別國家尚未能有效提供TRIPS級別的執法(37)Timothy P. Trainer, Intellectual Property Enforcement:A Reality Gap (Insufficient Assistance, Ineffective Implementation)?[J]. John Marshall Review of Intellectual Property Law, 2008, 8(1), p.69.),而且發展中國家在可用資源和公共政策優先事項方面存在重大缺口及技術援助條款落實不到位,發展中國家借助自身力量很難在短期內達到CPTPP超TRIPS執法標準。正如有學者所言,“不能對一個國家將條約語言轉化為有效執行的能力抱有誤導性的樂觀態度”(38)Yu Peter K, TRIPS and its Achilles’ heel[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2011,18(2), p.487.。面對超TRIPS規則,發展中國家成員應充分探尋CPTPP原則性條款的運用,通過對協定中的模糊性和限制性規定進行合理解釋,選擇性地適應超TRIPS標準。

四、CPTPP知識產權超TRIPS邊境措施的中國應對

對于一個國家來說,是否引入與發達國家一致的新標準往往取決于其經濟實力和意識形態說服力(39)Yu Peter K. TRIPS and its Contents[J]. IDEA:The Law Review of the Franklin Pierce Center for Intellectual Property, 2020, 60(1), p.186.。中國作為快速發展的發展中國家,持續堅持最低限度的TRIPS執法標準并不總是有益的,執法不足某些時候可能會對經濟發展構成重大障礙(40)Yu Peter K, Are Developing Countries Playing a Better TRIPS Game?[J]. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 2011, 16(2), p.328.。自《國家知識產權戰略綱要》實施以來,我國知識產權綜合實力實現了快速躍升,中國已經成為國際和外國專利申請的世界領先者(41)Yu Peter K. China’s Innovative Turn and the Changing Pharmaceutical Landscape [J]. University of the Pacific Law Review, 2020, 51(3), p.593.。“中國制造2025”戰略所蘊含的主要技術和創新中心對中國的知識產權執法提出了更高要求。中國接受CPTPP知識產權超TRIPS邊境措施規則,是參與全球知識產權邊境措施規則治理的新挑戰,更是實現知識產權邊境措施規則國際和國內統籌的現實路徑。

(一)完善知識產權邊境執法規則

目前我國知識產權邊境措施制度由《海關法》《知識產權海關保護條例》和《知識產權海關保護條例實施辦法》等不同層級的法律規范組成,形成了多層次的法律體系。對比CPTPP超TRIPS規則,我國邊境措施規則在啟動機制、執法范圍、執法環節、處置措施以及信息披露方面已基本達到CPTPP標準,有些規定甚至超過CPTPP標準,但仍有些規定需要進一步完善細化。

第一,關于啟動機制,我國規定了依職權和依申請兩種方式。相比CPTPP,我國細化了依職權采取行動的啟動門檻。對于“可疑”貨物,我國規定只有在收發貨人未按規定提交相關證明文件或者海關有理由認為貨物涉嫌侵犯知識產權的,海關才依職權中止放行貨物并給予書面通知。這種規定有利于保護被申請人利益,減少邊境執法的不確定性,防止執法不當對合法貿易構成障礙。

第二,關于執法環節,我國對出口執法已做出規定(42)參見《中華人民共和國知識產權海關保護條例》第3條:國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口。海關依照有關法律和本條例的規定實施知識產權保護,行使《中華人民共和國海關法》規定的有關權力。,對于過境則未作規定。對比CPTPP,我國應將執法環節擴展到過境,考慮到過境貨物的復雜性,對其具體適用條件,我國可以做出明確規定。我國可以借鑒歐盟的“進入市場可能性”理論(43)所謂“進入市場可能性”,是指僅僅根據知識產權在過境國境內受保護并不足以使海關當局懷疑過境貨物侵犯知識產權,只有海關當局有充足的證據表明過境貨物存在轉移到過境國的實質可能性時才可以懷疑其侵犯知識產權。,對有充足證據證明將進入我國境內的侵權貨物,適用知識產權邊境措施,及時排除侵權貨物進入我國境內。

第三,關于執法范圍,從我國《商標法》《著作權法》對權利內容的具體規定可知,我國的執法范圍已經達到甚至超過CPTPP標準。根據我國《商標法》的規定,侵犯注冊商標專用權內容包括混淆性相似商標(44)參見《中華人民共和國商標法》第57條第2款:未經權利人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的,屬侵犯注冊商標專用權。。因此,我國邊境措施執法范圍已經包含“混淆性相似商標”。對于版權及相關權,我國《著作權法》規定了十六種具體權利。相比CPTPP規定的版權及相關權的內容為復制權、向公眾傳播權、發行權等三類,我國權利保護范圍更具體,相應的邊境措施執法范圍也更廣泛。另外,我國明確規定對侵犯專利權的貨物進行邊境執法(45)參見《中華人民共和國知識產權海關保護條例》第2條:本條例所稱知識產權海關保護,是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權(以下統稱知識產權)實施的保護。,而CPTPP沒有對專利實施邊境措施的規定。

第四,關于處置措施,我國目前關于侵權貨物的處置規定不符合CPTPP標準。CPTPP授權成員方把銷毀作為侵權貨物處置的第一順位,在侵權貨物未被銷毀的情況下,每一成員方應滿足將該貨物清除出商業渠道的最低義務標準,且CPTPP規定對于假冒商標貨物,僅簡單除去非法加貼的商標并不足以允許放行該貨物進入商業渠道。根據我國法律規定,對沒收的侵權貨物有四種處置方式:用于公益事業、權利人收購、拍賣及銷毀(46)參見《中華人民共和國知識產權海關保護條例》第27條第3款:被沒收的侵犯知識產權貨物可以用于社會公益事業的,海關應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業;知識產權權利人有收購意愿的,海關可以有償轉讓給知識產權權利人。被沒收的侵犯知識產權貨物無法用于社會公益事業且知識產權權利人無收購意愿的,海關可以在消除侵權特征后依法拍賣,但對進口假冒商標貨物,除特殊情況外,不能僅清除貨物上的商標標識即允許其進入商業渠道;侵權特征無法消除的,海關應當予以銷毀。。這四種處置方式適用的順位是:優先用于公益事業或者有償轉讓給權利人;然后是對于可以消除侵權特征的,可以在消除侵權特征后依法拍賣;最后是在前三種處置方式都不能適用的情況下采取銷毀措施(47)參見《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的實施辦法》第33條:對沒收的侵權貨物,海關應當按照下列規定處置:(一)有關貨物可以直接用于社會公益事業或者知識產權權利人有收購意愿的,將貨物轉交給有關公益機構用于社會公益事業或者有償轉讓給知識產權權利人。(二)有關貨物不能按照第(一)項的規定處置且侵權特征能夠消除的,在消除侵權特征后依法拍賣。拍賣貨物所得款項上交國庫。(三)有關貨物不能按照第(一)、(二)項規定處置的,應當予以銷毀。海關拍賣侵權貨物,應當事先征求有關知識產權權利人的意見。海關銷毀侵權貨物,知識產權權利人應當提供必要的協助。有關公益機構將海關沒收的侵權貨物用于社會公益事業以及知識產權權利人接受海關委托銷毀侵權貨物的,海關應當進行必要的監督。。我國對于侵權貨物處置的規定不符合CPTPP排除出商業渠道的最低義務標準要求,對于消除侵權特征后依法拍賣的規定也不符合CPTPP關于僅簡單除去非法加貼的商標并不足以允許放行該貨物進入商業渠道的規定。我國需要對侵權貨物的處置規定作出相應修改,滿足排除出商業渠道的最低義務標準,并對處置順位進行調整,將銷毀規定為第一順位。

第五,關于信息披露,CPTPP授權主管機關在侵權認定之前就可以針對扣留貨物披露相關信息。我國規定海關依職權扣留可疑貨物需要在侵權事實認定后才披露信息(48)參見《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的實施辦法》第30條:海關作出沒收侵權貨物決定的,應當將下列已知的情況書面通知知識產權權利人:(一)侵權貨物的名稱和數量;(二)收發貨人名稱;(三)侵權貨物申報進出口日期、海關扣留日期和處罰決定生效日期;(四)侵權貨物的啟運地和指運地;(五)海關可以提供的其他與侵權貨物有關的情況。人民法院或者知識產權主管部門處理有關當事人之間的侵權糾紛,需要海關協助調取與進出口貨物有關的證據的,海關應當予以協助。。雖然我國與CPTPP規定的披露時間不一樣,但是根據CPTPP規定,如果主管機關在扣留或中止放行時沒有提供信息披露的,可以在侵權認定后的30個工作日內,給予信息披露(49)參見CPTPP第18.76條第4款(b)項:如一締約方在扣留或中止放行涉嫌貨物時未規定其主管機關擁有(a)項中所指的職權,則該締約方應規定,至少對于進口貨物,其主管機關有權通常在扣押或認定貨物屬假冒商標或盜版貨物的 30 個工作日內向權利持有人提供(a)項中所規定的信息。。因此,我國規定有明顯證據或侵權事實認定后才披露信息并不違反CPTPP規定,只是需要在立法上進一步細化,規定侵權認定后的30個工作日內給予信息披露,在披露范圍上也需要進一步細化以符合CPTPP要求。

整體上來說,CPTPP超TRIPS邊境措施的高標準對我國邊境措施沒有構成實質性沖擊。對比CPTPP標準,我國需要把過境納入執法環節,調整侵權貨物的處置順序,細化信息披露的時間和范圍。

(二)充分利用CPTPP的靈活性

中國正處在經濟、技術快速發展階段,提高邊境措施保護標準、推進執法嚴格化是應有之義。但是,中國地域遼闊,經濟和技術發展存在顯著的地區差異。根據國家知識產權局發布的2020年度報告,我國的專利申請和授予主要集中在廣東、江蘇和浙江等東部沿海發達地區,無論是專利申請還是授權,欠發達省份的數字不到發達省份的十分之一(50)參見國家知識產權局官網,2020年國家知識產權產權年度報告[R](2021-04-09)[ 2022-01-02].https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/4/27/art_2616_158941.html.。事實上,中國經濟和技術發展的顯著不平衡表明中國需要發展分化的知識產權政策(51)Yu Peter K, A Spatial Critique of Intellectual Property Law and Policy, WASH. &LEE L. REV. 2017(74), p.2096.。基于存在嚴重的發展不平衡以及作為發展中國家的基本屬性并未根本改變,中國目前適合采取的知識產權戰略是“外松內緊”。也就是說,在國內,出于激勵創新和吸引外資,主張實行更為嚴格的知識產權保護;在國際上,主張充分利用知識產權制度的靈活性和政策空間,實行適度的知識產權標準(52)徐元. 中國參與知識產權全球治理的立場與對策[J]. 國際經濟法學刊, 2018,(4):85-116.。因此,中國在實施高標準的邊境措施時,應充分利用CPTPP的靈活性和政策空間,實行適度的知識產權標準。第一,充分利用CPTPP關于特定公共健康諒解條款。我國在國內法中明確何為“全國緊急狀態或其他特別緊急狀態”時應該以保護公共健康的方式加以解釋和實施。在解釋處置措施中將貨物銷毀或清除出商業渠道“特殊情況除外”時可把公共健康考慮在內。第二,充分利用CPTPP的模糊性規定。我國對CPTPP未作出明確規定的部分,可實行差異性地域政策。中國的知識產權保護存在較大的地域差異和行業差異,不同地域和行業對知識產權的依賴程度不同。中國可利用CPTPP沒有要求成員國對所有的產業提供相同范圍和力度的保護的政策空間,實現對不同地域和產業的不同的知識產權保護水平。目前我國這種差異性地域政策在自貿區得到了很好的貫徹。對于CPTPP作出規定但用語模糊的條款,我國可以在國內法細化時對其模糊性用語作出合理解釋。以適用對象為例,CPTPP未對混淆性相似商標進行明確規定,我國在具體適用的過程中,可以根據《商標法》的規定予以明確,避免因標準模糊帶來的不確定性。

充分利用CPTPP知識產權邊境措施中的原則性條款、靈活性條款以及模糊性規定,積極推動合理的解決方案,通過“選擇性適應”使CPTPP更好地適用于我國知識產權發展現狀,是我國根據現實發展狀況和未來發展需要所作出的制度選擇和安排。

五、結語

CPTPP知識產權邊境措施超TRIPS規則反映了發達國家的訴求,壓縮了成員國的執法空間,忽視了成員國對執法政策的不同需求以及執法能力的現實差異。面對超TRIPS邊境措施的改革壓力,發展中國家成員提高執法標準并不是短期能實現的。如何在CPTPP條約義務與CPTPP靈活性之間尋求一種新的平衡,這需要有意愿和能力的發展中國家成員方共同努力,去挖掘有利于體現CPTPP靈活性的解釋。TRIPS協定包含的“看似平淡無奇”的保障性條款,可以為發展中國家成員推動重新調整現有國際知識產權體系的平衡提供機會。

加入CPTPP符合中國的長遠利益,中國應在推進執法嚴格化的同時,充分利用CPTPP的原則性條款和模糊性規定,尋求對CPTPP的合理解釋,尋求有利于發展中國家的政策空間,在廣泛的公共利益,特別是關注共同發展的背景下,推動知識產權邊境執法制度向著更加公平和正義的方向發展,實現國內、國際統籌的知識產權戰略。