“設立中組織”的邏輯證成與實踐運作

陳彥晶

〔摘要〕設立人設立民商事組織時存在目標組織類型不確定、類型轉變、類型多樣等特殊情況。設立中公司理論無法解決這些特殊問題，應當在《民法典》第75條、第108條的基礎上提煉出“設立中組織”，替代“設立中公司”。設立中組織涉及外部責任承擔、外部債權行使、內部責任分擔、虧損分擔、利潤分配和組織成員變動六個方面的法律問題，《民法典》第75條、第108條和《公司法解釋三》僅能解決前三個方面問題，仍有后三個問題有待解決。“設立中組織”的法律地位應為合伙，設立人不應受到有限責任的保護。“設立中組織”內部關系應依據《民法典》合伙合同章規定處理；在責任和虧損分擔上，不應適用“實繳”出資比例，而應適用“認繳”出資比例。

〔關鍵詞〕設立中公司，設立中組織，《民法典》，合伙，合伙合同

〔中圖分類號〕D913 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）04-0114-08

在民商事法律實踐中，投資人通常在投資初始即選擇一種組織形式并最終成功設立該組織，但也可能存在如下特殊情況：（1）目標組織類型不確定，即投資人設立組織時，并不確定自己即將要成立何種組織；（2）目標組織類型轉變，即投資人本欲設立甲類型組織，在設立過程中意思發生了變化，改為設立乙類型組織；（3）目標組織類型多樣，即投資人開展了一系列設立中活動，最終設立了多個組織，包括公司、合伙企業等。設立中公司理論無法適用于這些特殊情況。在公司設立法律領域中，發起人及最終設立的公司可能需要處理外部責任承擔、外部債權行使、內部責任分擔、虧損分擔、利潤分配和組織成員變動六個方面的法律關系。現有公司法制度只能解決外部責任承擔和內部責任分擔問題，不能解決外部債權行使、虧損分擔、利潤分配和成員變動問題。綜合適用《民法典》第75條、第108條能夠部分適用于上述三種特殊情況，能夠解決設立中法人和非法人組織的對外責任承擔和外部債權行使問題，但對于二者的內部關系未予處理。可見，設立中公司適用范圍過分狹窄，設立中法人和設立中非法人組織在規則供給上也十分有限。在《民法典》頒布實施背景下，有必要揚棄設立中公司理論，并提出替代性理論，以求適用于民商事法律實踐中各種特殊情況，同時融貫地解決設立中法人和非法人組織的內外部法律關系問題。

一、“設立中公司”理論的明顯缺陷

盡管經歷了30年的發展，我國公司法理論和制度仍然存在部分缺陷，“設立中公司”即為其中一例。“設立中公司”并非我國法律體系中一項制度性概念，其出現在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第3條①的方式也是一種事實描述性，而非制度化表達。2021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第39條和2022年12月30日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》第44條將司法解釋條文納入法律，但內容并無實質性變化。故設立中公司更多表現為學理和法律條文對于公司成立前狀態的描述。現行《公司法》第94條規定了股份有限公司發起人的責任，《公司法解釋三》在將有限公司設立時的股東納入發起人概念的同時，在第4條中規定了公司不能成立時發起人的對外責任承擔和內部責任分擔。一般認為，這些規則背后運用的是設立中公司理論。《民法典》第75條規定了法人設立人的責任承擔，該條是在《公司法》及其司法解釋的基礎上，提煉出“設立中的法人”的一般規則〔1〕500。但民法理論在此未有進一步發展，相應實踐問題的解決仍需借助設立中公司的理論框架。在公司成立之前，其因設立之必要常常要開展一些民商事活動，設立中公司理論意在解決這個階段上述活動的法律效果問題，從這一意義上說，設立中公司是一種理論工具，而非一種制度。在《民法典》實施背景下，公司法上的設立中公司理論存在解釋力局限，無法完整解決設立中各類主體的法律適用問題。

（一）僅能適用于單一主體

設立中公司只能適用于公司，設立中法人也只能用于解釋設立中法人的內外部法律關系，設立中非法人組織因需借用設立中法人規則也存在只能適用于非法人組織的局限，每一種設立中民商事主體類型均無法觸及相鄰主體類型。針對上文提到的三種特殊情況，設立中公司理論不能很好地解決實踐問題。無論是目標主體類型不確定、轉變還是多樣化，設立中公司均只能用來解讀公司這一組織形態，因此需要發起人及債權人準確鎖定設立公司的意思何時產生、何時消滅，這顯然并非易事。更為重要的是，目前只有設立中公司理論相對成體系，設立中法人理論尚欠完善，其他設立中主體理論并不存在，導致在現有法律框架下，設立中其他民商事主體內外部法律關系得不到妥善處理。

（二）與民商合一的立法體例不相協調

《民法典》實施后，我國民商合一的立法體例已經確定。《民法典》和《公司法》是一般法和特別法的關系，公司是民法上法人的特殊類型。但是，現有的設立中公司理論僅能適用于公司這一商事組織類型，對于合伙企業等其他商事主體、民辦非企業法人等民事主體無法適用。這就造成了宏觀法律體系上的“民商合一”和微觀法律規則上的“民商分立”并存，如果這種并存是基于法律適用和理論完整的需要，也應當被容忍，但如果這種并存僅僅是因為過去特別法上的理論無法適應現行一般法的宏大體系，則應上升到民事一般法上的理論提煉，同時也應更新至《民法典》這一新法應當具有的抽象程度，以求適用于更多的主體類型。

（三）有違高效司法要求

設立中公司理論對于發起人自始至終均目標明確地準備設立公司的情況，能夠高效地解決債權人和發起人之間的糾紛。但是對于上文提到的三種特殊情況而言，設立中公司理論則會導致司法低效的后果。設立中法人較之設立中公司在適用對象上有所擴展，能夠解決一部分非公司型法人的設立問題，如民辦非企業法人②，同時，根據《民法典》第108條，設立中非法人組織可以參照適用設立中法人的規定，如此一來，表面上似乎各類設立中主體均有規則可供適用，但仍是公司、法人和非法人組織各自為政。債權人必須仔細辨識與之簽約之設立中主體的法律性質，以確定其能夠主張債權的對象。一旦債權人選擇訴訟對象錯誤，被告主體或者設立人即可以以其并非適格主體為由提出抗辯，此時債權人只能面臨敗訴結果，并以敗訴案件所查明的事實為基礎重新提起訴訟。其中之關鍵節點在于被告設立人的意思轉變，不難想象，被告為了拖延訴訟，很可能制造設立意思已經發生轉變的證據。如此極大地消耗了司法資源，有違高效司法的要求。

（四）法律地位不明確

設立中公司并非沒有爭議的理論，對于設立中公司的法律地位的理解，曾在許多視角上存在爭議〔2〕305。代表性的觀點有：（1）無權利能力社團說。該說認為設立中公司應為無權利能力社團，以發起人為其執行事務及代表之機關〔3〕18。（2）設立中社團說。該說認為設立中公司是設立中社團，具體指在社團的設立過程中出現的一種過渡性的社會存在，以一定的人和財產為基礎，具有一定的權利能力和行為能力〔4〕。（3）具有自身特性的非法人團體說〔5〕。此說認為，設立中公司無法歸入現有制度，而是一種有著自身獨特屬性的團體，但該團體不具法人資格。具有自身特性的非法人團體說為目前德國主流學說。德國學者認為，必須把設立中的股份有限公司視為一個獨立的組織形式，它也擁有暫時的權利能力〔6〕119。（4）合伙說。此說認為，設立中公司是一種合伙關系。合伙具有契約和主體的雙重屬性，而我國法律中的合伙概念具有主體特征〔7〕115。也有學者認為設立中公司是準合伙組織，在法律適用上可援引民法中的合伙關系處理〔8〕83。（5）合伙企業說。該說認為，應當借鑒德國法學理論上的“權利能力相對論”和“共同共有理論”，將設立中公司類比為合伙企業〔9〕。還有學者認為設立中公司的法律地位與商事合伙組織具有同質性，并在具體論證時引用《合伙企業法》條文來加以解讀〔10〕，也可歸入該說。（6）獨立主體說。該說認為，設立中公司不應歸入現有其他法律制度，而是作為一種獨立的主體類型〔11〕。設立中公司的法律地位至今在我國學界仍眾說紛紜而未形成通說，導致司法實踐在處理設立中公司案件時同案不同判現象大量存在。

（五）存在明顯法律漏洞

設立中公司和設立中法人相關制度解決了設立人和設立中主體的外部責任承擔、內部責任分擔和外部債權行使問題。除此之外，設立人和設立中主體尚有虧損分擔、利潤分配和成員變動問題未能得到解決。

虧損分擔并不完全等同于外部責任的內部分擔。法律意義上的虧損是會計上的虧損，主要是指設立的費用，或者營業收入與設立費用之差額。在公司未成功設立時，設立費用無從轉移，構成設立中公司或者法人的虧損。虧損分擔與外部責任的內部分擔并不完全相同，從法律性質來說，外部責任意味著應付未付，而虧損則包含未付賬款及已付賬款。有外部責任分擔未必有虧損，例如，外部責任承擔之后，減除該外部責任之后的收入余額仍高于設立費用；有虧損未必涉及到外部責任承擔后的內部分擔，例如，設立中公司已經全部支付了設立費用，對外并無債務；二者僅僅存在有限的交集，即外部責任本身即構成設立費用，且設立過程中的收入低于該部分責任數額。當無外部責任但卻有虧損時，現有規范未能提供解決方案。

設立中公司也可能存在利潤。即便法律要求企業必須取得營業執照后方可經營，但實踐中亦常有未取得營業執照便開展經營的情況，行政法上雖然違法，但并不意味著不能產生利潤，此外，設立中公司有時還會產生非營業收入，例如設立過程中購置的房產、租賃的房屋，在轉售或轉租過程中可能獲利，現有的設立中公司理論和規則并未涉足這一場景，導致設立中公司利潤無法處理。

設立中公司亦存在成員變動之擾。有時，設立人會故意不予注冊，而以組織名義開展經營，例如設立人決定“公司暫不注冊辦理相關執照，但以‘深圳市××手袋制品有限公司名義進行經營”，其間發生了投資人欲退出設立中公司事件，在其他設立人未同意的情況下引起訴訟③。此外，還有設立人與其他設立人達成協議退出公司股權④，在公司內部雖未引起紛爭，但若此時有設立中公司的債權人主張債權，已退出的設立人是否應對債務承擔責任，亦存爭議。設立中非法人組織同樣存在上述三個方面的問題。

綜上，設立中公司理論適用范圍狹窄，難以應對非常態情況，更為重要的是，面對實踐中可能出現的設立中法人或非法人組織虧損分擔、利潤分配和成員變動情況，現有制度并未提供解決方案，設立中公司理論也無法提供填補漏洞或體系解釋的方法。歸根結底，我們缺少一種能夠體系化、融貫式指引司法實踐的設立中法人及非法人組織理論。

二、“設立中組織”的成立依據

面對設立中公司理論存在的不足，解決路徑有三：一是尋找“公司”的上位概念“組織”，使之能夠適用于多種民商事主體類型；二是求助同位概念，創設“設立中合伙企業”“設立中民辦非企業法人”“設立中個人獨資企業”等類型；三是類推適用設立中公司于其他主體類型，而不去創設同位理論。為何選擇路徑一提出的“設立中組織”，而不是選擇其他路徑，主要依據在于如下幾點：

（一）能夠包容多種民商事主體

法人和非法人組織共同的上位概念為組織，更準確的表述為私法（民商）上的組織。設立中組織可以囊括設立中的各種組織形態，無論其為法人還是非法人組織，也無論其在最終成立之前是否存在目標企業組織形式不明、目標轉換還是多樣化的情況。從相對人的角度而言，無視設立人意欲設立的具體組織形態，設立人在設立過程中從事的民事活動均可按照一套規則處理。相對人只需關注以下兩個方面：主體方面，設立人集合與最終成立的組織投資人集合完全重合；財產方面，合同所涉財產是否為最終設立的組織實際使用。設立人設立過程中關于最終設立組織形態的意思表示或者其間所發生的變化，不予考慮。其優點在于能夠更好地保護相對人的利益，相對人無需去辨識設立人的意思表示，也無需對此承擔舉證責任，即使設立人欲設立的組織形態不明，最終也要由所設立的組織承擔責任，即使設立過程中發生了意思轉變，也一體化地由設立后的組織承擔責任，即使設立人最終設立了多個類型的組織，其也應連帶承受設立人行為的法律后果，而不論該行為當時是為了哪一個組織而作出。

將法人和非法人組織抽象出共同的上位概念以作處理，在比較法上也有例證。德國法就將公司與合伙共性的部分一體對待，對于合伙與公司，不但其詞根均是“Gesellschaft”，而且在其之下已形成了適用于所有合伙和公司類型形式的“總論部分”的學說解釋以及法院判決和立法者對此的不斷回應〔12〕1。上述觀點雖不直接針對設立中組織，但足見德國法將公司與合伙作為某種意義上的同類組織而對待，而不似我國割裂地對待設立中公司和設立中合伙企業。當公司與合伙的上位概念出現時，設立中公司和設立中合伙的上位概念也應隨之出現，以包容設立人設立意思轉換、不明、多樣等特殊情況。

當然，如此處理也存在缺點，無視設立人在設立過程中的意思變化，會失之精確，也可能違背設立人的意愿。但是在考量設立中組織的對外關系時，更應保護與設立中組織交易的債權人利益。對于設立人共同行為中意思表示的精確追求，加重了債權人負擔，為避免這些弊端，無視設立人的意思，也是利益衡量的當然結果。正是基于債權人保護的終極價值追求，才令目標組織轉換場合下最終成立的組織承擔責任，令目標組織多樣場合下最終成立的組織承擔連帶責任，如果否定了這一終極價值追求，也就否定了擴張責任的必要性，提出設立中組織理論也就失去必要。

如果堅持原有的設立中法人理論，并類推適用于其他設立中企業形態，則需準確判斷設立過程中設立人的意思表示及其變化。從合同相對人的角度而言，合同簽訂的時間和設立人設立意思表示變動的時間先后直接影響到法律適用和救濟路徑。但是問題在于，設立人欲設立何種的組織意思表示并不對外公示，合同相對人如何知曉設立人意思表示變動的時間節點，并據此選擇適用的法律？很顯然，將此甄別義務施加給相對人，雖然與現有制度并無違和，但對于相對人而言過于繁瑣，也不公平。

（二）契合民商合一的立法體例

將設立中法人和設立中非法人組織抽象出“設立中組織”，可統攝《民法典》第75條和第108條，同時也可涵蓋設立中公司。如此，則與民商合一的立法體例高度契合，避免民法和商法在設立中主體上的分裂割據局面。

如果我們因循“設立中法人”的邏輯，在民法上創設“設立中非法人組織”，因循“設立中公司”邏輯，在商法上創設“設立中合伙企業”“設立中個人獨資企業”等類型，以解決實際問題，則會有設立中法人、設立中公司、設立中非法人組織、設立中合伙企業等多個組織形態，將進一步造成民商法理論和制度的割裂而非融合。其實，現有的設立中公司和設立中法人制度同時存在就已經暴露出法律之間的不協調，《民法典》中的設立中法人制度已經相當程度上吸收了設立中公司理論⑤，而且設立中法人比設立中公司適用的范圍要寬，可以說已經涵蓋并實際上吞沒了設立中公司，繼續堅持設立中公司，在法律適用方面的價值已然相當有限，設立中公司理論應當被放棄。

（三）符合高效司法的要求

面對設立人的特殊情況，設立中組織并非唯一方案，但卻是效率最高的方案。如果堅持原有的嚴格解釋設立中組織意思的方式，當發生目標組織轉換時，最終成立的組織不對轉換前設立人從事的民事活動承擔后果，相對人只能選擇要求設立人承擔責任；當目標組織多樣時，相對人只能向設立人名義上所聲稱的目標組織主張責任，相對人雖有救濟，但如設立人或設立中被使用名義的目標組織無財產可供執行，債權人只能執行設立人所持有的其他目標組織權益，顯然并不高效。統攝各種主體類型和各種目標組織意思的設立中組織顯然是一種符合司法效率的選擇。此為設立中組織適用于三種特例的正當理由。

針對法律適用的六個方面而言，設立中組織更是一種體系化的高效方案。法律解釋和適用過程中，素來有體系化的需求。體系化是指取向于目的，設定所期望之功能，將知識或事務根據其存在上之關聯、作用組織起來的方法〔13〕435。無論是采商主體概念，即設立中公司和設立中合伙企業，還是采民事主體概念，即設立中法人和設立中非法人組織，都可被設立中組織所涵蓋。對于它們的內外部法律關系處理，如果適用不同的規則，在具體適用法律過程中仍需向下類型化，則這種體系化操作純屬誤區，反而應當堅持不同主體不同對待，反之，如果不同的民商事設立中主體應適用相同的規則，將它們歸口至設立中組織，則是更為便捷的法律適用思路。這也是一種提取公因式的操作，恰如民法提煉法律行為，而適用一套效力規則；公司法提煉股東會決議和董事會決議，而適用一套決議效力瑕疵規則。前已提及，設立中非法人組織應當參照適用設立中法人規則，在它們所形成的內外部關系層面，沒有區別對待的理由，即此處的參照是完全適用。而設立中公司可以歸入設立中法人，設立中合伙企業可以歸入設立中非法人組織。可見，相同對待是應然結論，用設立中組織統轄各類民商事主體有利于法律適用的便捷高效。

三、“設立中組織”的法律地位

提出設立中組織的理論只能解決上文提出的三種特例的法律適用問題，而設立人內部關系尚有虧損分擔、利潤分配和成員變動問題未解決，這三個方面問題的解決有賴于設立中組織法律地位的確定。設立中公司法律地位的各個觀點上文已經展開，在此只論證合伙說的合理性，然后論證將合伙說擴展至設立中組織的合理性。

（一）合伙說能夠指引司法適用

如果二人以上設立公司的，其內部關系依據合伙說能夠給法院提供審理案件的法律依據，避免法院無法可依，也減少了法官填補法律漏洞的難度和不確定性。當然合伙說在設立人只有一人時無法成立，但是如果設立人只有一人，其只能設立一人公司，外部關系依據現有規則足以處理，也無內部關系需要處理，這一例外場景似乎不足以抹殺合伙說的合理性。“合伙”這一概念在我國具有組織和行為的雙重屬性，被學者稱為“組織型契約”〔14〕。雖說《民法典》放棄了《民法通則》中個人合伙概念，但是學理上用合伙來描述某種中間或過渡組織狀態，似乎并無不可。退一步講，即使認為合伙不具有某種組織屬性，借用這一通道將欲處理法律關系定位為合伙合同也是《民法典》合伙合同章得到適用的基本前提，否則除非當事人簽訂的合同明定為合伙合同，合伙合同規則將無法適用。

（二）比較法上多采合伙說

合伙說在比較法上也有例證，日本學者就認為，設立中公司，當發起人為復數時，發起人之間的關系作為民法上的合伙對待。發起人之間意思決定的方法、發起設立過程中行為的效果，適用民法上的合伙規則〔15〕58。可能有人會覺得，一邊是發起人的合伙，另一邊又是設立過程中的公司，概念重疊而繁雜。但不得不說的是，設立過程中的公司僅僅是為了學理說明上的簡便而創設的一個概念，并非一定要認可其存在。而相對地，只要發起人達到一定數量，則一定會成立發起人組織（合伙）。發起人的合伙屬于民法上的合伙，適用民法中有關合伙的相關規定。發起人合伙的意思決定由過半數發起人共同決定（日本民法第670條第1款之規定）〔16〕25。《瑞士民法典》第62條也規定，社團，不能取得法律人格或尚未取得法律人格者，其法律地位，等同于單純合伙⑥。

英美法上并無設立中公司相關理論，原因在于英美法采取法人擬制說，公司的行為必須通過代理人為之，而在公司成立之前，公司不能簽訂合同，也不能實施其他行為。因為在合同最初簽訂之時名義上的本人并不存在，也就沒有可能追認發起人所簽訂的合同〔17〕119。所以傳統上，要想讓公司受到發起人簽訂合同的約束，必須由公司追認（adopt）合同。追認可以由公司表決或者公司實際享受合同利益來實現〔18〕44。從組織角度來認識，英美法與我國理論中設立中公司最為接近的是未注冊社團（unincorporated association）概念，公司注冊之前如果開始了營業活動，其就是一個未注冊為公司的團體。當這個社團基于營利目的被組織起來，法院像在合伙中對成員一樣施加連帶責任〔19〕。美國德克薩斯州一則判例中，法院就認為：當未注冊社團（unincorporated association）被組織起來并且開始營利行為，它就會被作為合伙對待，它的成員承擔合伙人的責任⑦。可見，在美國法上，從合同意義上來說，發起人簽訂的合同如果未經公司追認對公司不生效力；從組織意義上來說，未注冊為公司就開始活動的，也是作為合伙來對待的。

（三）合伙說可拓展用于設立中組織

推而廣之，將合伙說運用于設立中組織也毫無障礙。《民法典》第75條規定的乃是所有設立中法人的規則，并不限于公司，二人以上的設立人設立其他法人的采用合伙說也能很好地解決內部問題。其理論基礎就在于將二人以上設立人實質上認定為合伙關系〔20〕204。民法理論對此也有基本共識：由于發起人之間的關系近似于合伙關系，因此各國公司立法一般都規定準用合伙的有關規定，即由發起人對設立行為所產生的費用和債務負連帶賠償責任〔21〕141。從發起人之間的關系來看，他們之間的關系可類推適用合伙關系。如果法人未能成功設立，則根據合伙的原理，由設立人承擔連帶責任〔1〕501。就非法人組織而言，其典型代表就是合伙企業，合伙說也能很好地解決合伙企業成立前對外債務問題和合伙人之間的內部關系問題。更為重要的是，合伙說能夠很好地解決開篇提出的三種特殊情況，不論設立人內心意思為何，也不管最終設立了什么組織，如果成功設立，則由設立后的組織承擔責任，如果未能成功成立，則都由設立人對設立中組織債務承擔連帶責任，是一種能夠最好地保護債權人，而對設立人而言也并無不公的安排。

四、“設立中組織”的法律適用

確定設立中組織的法律地位，目的即在于實現法律適用的融貫性。對于設立中組織的外部關系而言，現有《公司法》和《民法典》有所規定，對設立中組織法律地位的依賴性不大，即使不將設立中組織定性為合伙，也不影響設立中組織對外責任承擔的規則確立。但是對于內部關系而言，設立中組織的虧損分擔、利潤分配和成員變動，則需依據設立中組織的合伙屬性作進一步的分析。對于設立中組織而言，往往外部法律關系更為重要，且外部責任承擔也是內部責任分擔的前提，故先討論設立中組織外部關系的法律適用，然后討論內部關系的法律適用。

（一）外部關系的法律適用

設立中組織的提出即以《民法典》第75條和第108條為實證法基礎，在法律適用過程中，涉及外部關系時自應以該兩條法律規則為起點。當涉及設立中法人時，適用第75條，當涉及設立中非法人組織時，適用第108條并引致至第75條，而適用相同規則。在此尚有疑問的是，股東和有限合伙人要不要受到有限責任的保護？換句話說，當需要設立中組織設立人承擔責任時，公司發起人和有限合伙的有限合伙人是否僅在其認繳的出資額（股本數額）和合伙企業份額內承擔責任，還是需要承擔無限連帶責任后，繼而向其他設立人追償？本文認為，設立人應承擔無限責任。

首先，認為設立人承擔有限責任缺乏法律依據和學理基礎。從《民法典》第75條來看，設立人為二人以上的承擔連帶債務，而按照第518條的連帶債務規則，債權人可以要求部分債務人履行全部債務，并未存有任何限制，認為設立人承擔有限責任并無法律依據。學理上看，能否認為《公司法》《合伙企業法》是《民法典》的特別法，商事特別法上的有限責任應優先適用呢？答案應當是否定的。《公司法》對于股東有限責任的保護是成立后公司股東所享有的“特權”，《公司法》并無將有限責任擴展至公司成立前發起人的規則，如此解釋屬于對公司法的不當擴張。合伙企業亦應作相同解讀。

其次，實踐中還存在設立中組織從事民事行為時未約定出資數額的情況⑧，此時認為設立人承擔有限責任缺乏事實基礎，因為設立人并未約定出資數額，有限責任的基準無法確定。那么能否認為，設立人有約定的從約定，無約定的按無限責任來？此方案更不可行，多數債務人對外的責任形態不應以債務人之間的約定作為分水嶺，否則恐造成極大道德風險。

最后，有限責任缺乏公示基礎。設立中組織并未登記，債權人無從知曉該組織資本總額或任何設立人資本限額，連最基礎的對外信用表征都不具備，令債權人受到他無法知悉的一個數額的限制，無論如何也說不通。如果允許發起人承擔有限責任，同樣也會制造道德風險：如果設立中組織所涉合同數額大，當設立人不想承擔責任時，可簽署認繳數額較少的出資協議或合伙人協議，進而讓債權人債權無法獲得清償。如此一來，將無人愿意與設立中組織進行交易。

其實，設立人無限責任還是有限責任的選擇，是債權人利益和設立人利益的平衡問題，有限責任保護設立人，無限責任保護債權人。設立中組織對外責任承擔的首要價值追求應當是債權人保護，而非設立人保護，故而應認為設立人承擔無限責任，設立人為多人時，承擔無限連帶責任。

（二）內部關系的法律適用

較之于對外責任承擔，更為棘手的問題在于設立中組織內部關系的處理，具體而言包括了兩個方面：一是組織內部的財產關系，具體包括責任的內部分擔、虧損分擔和利潤分配，對此法律有部分規定，仍有進一步解釋的空間；二是組織成員變動，現有法律并無直接規定。

1.內部財產關系。《民法典》第519條第1款關于連帶債務分配規定為：連帶債務人之間的份額難以確定的，視為份額相同。但此款規定的前提為“難以確定”，如果設立的是公司，則可按照《公司法解釋三》第4條第2款規定處理，按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。如果設立的是其他組織，則法律并無明文規定。前文已提及，合伙具有主體和契約雙重屬性，當主體確立為合伙且討論合伙內部關系時，應適用《民法典》合伙合同章的規定。《民法典》第972條和《合伙企業法》第33條有著相同的規定，合伙（合伙企業）的利潤分配和虧損分擔，按照合伙合同（協議）的約定辦理，合伙合同（協議）沒有約定或者約定不明確的，由合伙人協商確定；協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

就設立中組織虧損分擔和利潤分配問題有三點需要說明：第一，《民法典》和《合伙企業法》規定了虧損分擔，而未規定責任分擔，《公司法解釋三》規定了責任的內部分擔，未規定虧損分擔。雖然責任與虧損并非等同，但從合伙內部關系處理來講，責任內部分擔與虧損分擔并無區別，應適用相同的規則。第二，合伙企業必須是依法登記的企業，設立中組織尚未登記，所以法院審理設立中組織案件內部責任分配和利潤分配案件時只能引用《民法典》第972條，而不應引用《合伙企業法》第33條，前者借助設立中組織概念能夠實現邏輯貫通，而如果引用后者則必須論證類推適用的合理性，相比較而言，前者更加容易證成。第三，《民法典》第972條完全照搬了《合伙企業法》第33條，使用了“實繳”出資比例作為分擔和分配基準，在設立中組織場景下不應完全適用。很明顯，立法者此處規則配置的重心在于利潤分配，故以實繳而非認繳出資作為基準，利潤分配以實繳出資作為基準并無不妥，但虧損或者責任分擔仍以實繳出資作為基準，則可能有失公允。設立中組織各設立人在設立階段可能全部實繳，此時適用實繳出資比例并無問題。但若部分設立人已實繳，而部分設立人未實繳，則會出現對設立中組織貢獻越大、責任越大的情況，這對于實繳出資的設立人來說顯失公允。若真如此適用，可能會阻卻設立人積極實繳出資，造成設立中組織無人實繳的局面。為避免該違背常理的情形發生，在無約定的情況下，設立中組織應當按照認繳的出資比例分擔責任，認繳出資本就代表著各個設立人對于新設組織欲投入的全部資產和承擔的責任大小，體現著設立人之間的意思表示共識，而實繳出資不過是合伙合同履行問題，不應以合同履行情況作為責任分擔基準，而應以意思表示作為內部責任分擔的基準，這也是民法基本原理的當然結論。《公司法解釋三》第4條第2款就責任內部分擔的規定是正確的，即按照約定的責任比例或者約定的出資比例分擔責任，約定的出資比例體現的是認繳的出資比例，而非實繳出資比例。設立中組織的內部責任分擔和虧損分擔應適用公司法解釋所確立的認繳出資比例規則，而非《民法典》合伙合同章和《合伙企業法》的實繳出資比例規則。

2.組織成員變動。設立中組織的成員變動包含設立人更換、加入和退出三種情況，在性質確定為合伙的前提下，則應適用合伙人更換、入伙和退伙規則。此外，還涉及成員變動之后外部責任的承擔問題，下面分述之：（1）設立人更換。依據《民法典》第974條，合伙人向合伙人以外的人轉讓其全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意。轉讓全部財產份額，即為合伙人更換，此時應經其他設立人一致同意。（2）設立人加入。設立人加入有兩種路徑，一種是受讓原有設立人的部分股權或份額，此時仍應適用第974條；另一種是單純加入，而無其他設立人權利讓渡，合伙合同章對此并無規定，存在法律漏洞，此時有兩種路徑填補：一種是類推適用第974條，另一種是類推適用《合伙企業法》第43條，兩種結論相同，即應經全體合伙人一致同意。（3）設立人退出。《民法典》合伙合同章對此并無直接規定。此時如果存在設立人死亡、喪失民事行為能力或者作為合伙人的法人或非法人組織在法律主體資格上消滅，應首先考慮能否適用《民法典》第977條，即設立中組織是否終止，該條但書規定合伙合同另有約定或者根據合伙事務的性質不宜終止的除外，需判斷設立組織事務是否屬于另有約定或者不宜終止的事務，如果設立中組織的協議對此有所約定，自然應先適用約定，如果沒有約定，其他設立人又不同意終止設立事務，應類推適用《合伙企業法》第48條，視為設立人當然退出設立中組織。如果是自然人死亡，還可能類推適用《合伙企業法》第50條，全體設立人一致同意的，可由設立人的繼承人繼續設立人主體資格。因設立人主體資格消滅或行為能力缺陷之外的原因，按照設立人的意愿，又可區分為自愿退出和非自愿退出，然后類推適用《合伙企業法》第45條、第48條和第49條的規定，經其他設立人一致同意、發生設立人難以繼續參加組織設立的事由、其他設立人嚴重違反設立協議約定的義務，設立人可以自愿退出；設立人在設立中組織中的財產權益被人民法院強制執行、被其他設立人一致決議除名，設立人則非自愿退出。（4）責任承擔。《民法典》合伙合同章對此并無規定，仍需類推適用《合伙企業法》的規定，按照該法第44條和第53條，新加入的設立人，對加入前的設立中組織債務承擔無限連帶責任，退出的設立人對于退出前的設立中組織債務，承擔無限連帶責任。至此，設立中組織成員變動的內外部關系全部得到處理。

注釋：

①目前規定或草案只使用了“以設立中公司名義對外簽訂合同”“利用設立中公司的名義”的表述，并無關于設立中公司內外部關系的體系性規范。

②例如思南縣思齊實驗學校與周明成、熊慧民間借貸糾紛案，此案中思南縣思齊實驗學校即為民辦非企業法人，設立過程中與周明成、熊慧簽訂了借貸合同，有意思的是，法院并未根據《民法典》第75條解決糾紛，而是仍然適用《公司法解釋三》的規定，一方面說明公司法解釋深入人心，另一方面也說明《民法典》提供的規則的確較為簡略，不為法官所青睞。參見：《思南縣思齊實驗學校與周明成、熊慧民間借貸糾紛二審民事判決書》，重慶市第四中級人民法院，（2021）渝04民終1328號。

③參見：《吳效江、莫團等合伙協議糾紛民事二審民事判決書》，廣東省湛江市中級人民法院，（2021）粵08民終2123號。

④參見：《石仕保與南京花芷塘生態農業有限公司返還原物糾紛申訴、申請民事裁定書》，江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申2545號。

⑤民法總則對公司法總則的提取被學者所批評，參見錢玉林：《民法總則與公司法的適用關系論》，《法學研究》2018年第3期；薛波：《公司法人格否認入典的正當性質疑——兼評〈民法總則〉法人章的立法技術》，《法律科學》2018年第4期。該批評有其合理性，但《民法典》已經出臺，無論其法人制度部分提取公司法規則是否合理，制度已成定局，眼下更重要的問題應是法律適用。《公司法》正在修訂之中，面對《民法典》對公司法規則的提取，《公司法》作為法人特別法，更應注重特殊規則的建立，而非重復民法典法人制度規則，這是另一個獨立話題，本文不予展開。

⑥譯文參見戴永盛譯：《瑞士民法典》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第28頁。

⑦參見：See United Ass'n of Journeymen and Apprentices v.Borden，328 S.W.2d 739，744 （Tex.1959）.

⑧《公司法解釋三》第4條第2款就規定了沒有約定出資比例的情況，司法解釋的制定往往是根據現實中發生的案例總結提煉而來。

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責任編輯 楊在平