超越荊棘的叢林：也論反不正當競爭法之適用

謝曉堯

內容提要：知識產權法與反不正當競爭法在邏輯關系上，不是特別法與普通法的關系，并不相互排斥，可以平行適用。反不正當競爭法具有獨立性，并不附屬于和依賴于知識產權法，人為劃分適用上的優先與劣后次序，在學理上經不起解釋，在立法上也是沒有依據的。不同法律之間存在某種制衡與約束關系，競爭法在一定程度和意義上就是用來“抵觸”知識產權法的。法律競合并不全然是排斥性的，反不正當競爭法與知識產權法的適用不能簡單對立、非此即彼。反不正當競爭法具有與生俱來的謙抑性，在有些情況下，按照反不正當競爭法調整社會關系有其優越性。

在我國法律體系之中，《反不正當競爭法》是非常獨特的法律現象。市場競爭涉及面廣，競爭中的正當性判斷，不可能借助清晰界定、高度可控性的規則加以規定。不正當競爭行為的判斷，盡管不排除法律條文的引導作用，但是，法律條文提供的只是“路標”，而非唯一的科學答案，許多情形中，要超越“黑體字規則”，借助實質主義的解釋得以認識。反不正當競爭法的實質主義取向，被立法參與者定位為“不管法”：“《反不正當競爭法》涉獵面甚廣，常常還與物權法、知識產權法、債權法相交融。別的法管的，它涉及；別的法不管的，它往往也要管?！雹賲⒁姾由剑骸斗床徽敻偁幏煽季俊?，載《汕頭大學學報（人文社會科學版）》2017年第3期，第40頁?！斗床徽敻偁幏ā放c20余部法律存在交叉重疊，不同的法律規范縱橫交錯，如同荊棘遍野的叢林。如何看待和厘清該法與其他法律之間的關系，在縱橫交錯的規范叢林中協調不同法律的適用，“成為反不正當競爭法實施中的難點堵點”②徐紹史：《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國反不正當競爭法〉實施情況的報告——2020年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第1期，第208頁。。

在此當中，知識產權法與反不正當競爭法的關系尤為引人關注。為化解法律協調的困境，簡化法律適用的難度，最高人民法院多次出臺司法性文件?！蛾P于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號，以下簡稱〔2009〕23號意見）規定：“妥善處理專利、商標、著作權等知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護?！薄蛾P于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18號，以下簡稱〔2011〕18號意見）進一步重申：“反不正當競爭法補充保護作用的發揮不得抵觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護?！?/p>

長期以來，上述意見對我國理論界和司法界產生了非常重大的影響，成為厘清反不正當競爭法與知識產權法關系的主流做法，鮮有論者進行反思③在這方面進行較為全面反思的論文，參見張偉君：《從“金庸訴江南”案看反不正當競爭法與知識產權法的關系》，載《知識產權》2018年第10期，第14頁。。本文認為，〔2009〕23號意見和〔2011〕18號意見試圖以“快刀斬亂麻”的方式厘清兩者的適用關系，非但沒有使問題變得簡單，由于經不起法理學的檢驗，反而制造了新的混亂，使原本步履艱難的叢林地帶變得如同畏途?；诖耍疚脑谇叭搜芯康幕A上，嘗試厘清兩者的關系，走出規范的荊棘林。

一、知識產權法與反不正當競爭法不是特別法與普通法的關系

（一）由來已久的“身份”之爭

關于知識產權法與反不正當競爭法的關系，一種由來已久且根深蒂固的觀點認為，兩者是特別法與普通法的關系④“反不正當競爭法與具體知識產權法的關系是一般法與特別法的關系，在對于同一問題兩者均有規定時應優先適用具體知識產權法。”宋紅松：《反不正當競爭與知識產權保護》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2002年第3期，第259頁。。該觀點在司法界頗為盛行。在錦澤誠公司與賽孚公司案中，法院認為：“相對于著作權法而言，反不正當競爭法屬于普通法，著作權法屬于特別法?！雹萆虾ｅ\澤誠工業防護用品有限公司訴揚州市賽孚國際安全設備有限公司著作財產權侵權及不正當競爭糾紛案，江蘇省揚州市中級人民法院民事判決書（2007）揚民三初字第0028號。在貝豪公司與皙貝公司案中，法院認為，商標法與反不正當競爭法系專門法與特別法的關系。⑥佛山市南海貝豪生化科技有限公司與廣州皙貝化妝品有限公司侵害商標權、不正當競爭糾紛上訴案，廣州知識產權法院民事判決書（2016）粵73民終904號。在王婆公司與香香公司案中，最高人民法院表達了同樣的看法：“商標法與反不正當競爭法系專門法與特別法的關系。”⑦江西省王婆食品有限公司與九江香香食品有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案，最高人民法院民事判決書（2014）民提字第27號?！?009〕23號意見規定：“妥善處理專利、商標、著作權等知識產權專門法與反不正當競爭法的關系?！边@里所謂的“專門法”，實則就是《立法法》中所指的特別規定，是相對于一般規定而言的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9 號，以下簡稱〔2022〕9號司法解釋）表面上看并沒有就兩者的適用問題作出明確規定，但是第1條有關法律適用的條件規定：“……且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定?！睆倪@種法律適用的排斥效果看，最高人民法院以實用主義的做法，變相表達了“特別法優于普通法”的身份定位。

當然，反對的觀點從未停息且頗為強勁。鄭友德教授等就認為，兩者呈并列或同位關系，并無主從關系或一般與特殊關系之別。⑧鄭友德、萬志前：《論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護》，載《法商研究》2009年第6期，第93頁。類似的觀點還可參見劉麗娟：《論知識產權法與反不正當競爭法的適用關系》，載《知識產權》2012年第1期，第27頁；錢玉文：《論商標法與反不正當競爭法的適用選擇》，載《知識產權》2015年第9期，第32頁。在司法實踐中，類似的不同“聲音”也時有出現。在東阿阿膠公司與陽谷阿城膠業公司案中，法院認為：“反不正當競爭法雖然是知識產權方面的兜底性法律，但與專利法并不是普通法與特別法的關系，故本案亦不存在適用特別法優于普通法原則而按專利法進行處理的余地。”⑨山東東阿阿膠股份有限公司訴山東陽谷阿城膠業有限公司不正當競爭糾紛案，山東省聊城市中級人民法院民事判決書（2007）聊民三初字第10號。事實上，即使是最高人民法院，對兩者關系的認識也游離不定，如在藝想公司與帕弗洛公司案中即指出：“商標法和反不正當競爭法各有其獨立的適用條件和保護對象，應該分別處理和獨立判斷?！雹馍虾Ｋ囅胛幕闷酚邢薰九c上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛再審案，最高人民法院民事裁定書（2011）民申字第623號。

（二）何謂普通法和特別法

普通法與特別法的二分法，為理論上普遍接受，我國司法實踐中也常采納?參見《最高人民法院關于印發〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》（法〔2019〕254號）。。但是，嚴格從立法法角度分析，籠統地說某一法律與其他法律之間是普通法與特別法關系，有失空泛，是沒有意義的。一部法律有可能由不同性質的規范（條文）?法條與法規范是兩個不同的概念，參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第106頁以下。鑒于理論界和實務界以法條稱呼法規范，本文不予區別使用。所構成，在法條與法條之間、法律規范與法律規范之間討論普通法與特別法的關系更為可取?；谶@一理由，《立法法》第103條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定……”在理論上，一些學者更傾向使用“特別法條”與“普通（一般）法條”?［德］英格博格·普珀：《何為法條競合》，段琦譯，載《刑事法評論》2018年第1期，第473頁；張明楷：《法條競合與想象競合的區分》，載《法學研究》2016年第1期，第127頁。，“特別規范”與“一般規范”?［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2018年版，第53-55頁。，討論普通法與特別法的關系。這看似只是措辭而已，無關緊要，在我國卻有著現實的意義。一定意義上，法官判案是以具體的法律規范作為大前提，以事實作為小前提，“目光往返于兩者之間”進行涵攝?謝曉堯：《法律原則的敘事分析——以“海帶配額案”為例》，載《知識產權》2019年第12期，第4頁。，并賦予相應法律效果的過程，而不是籠統地依照一部法律作出判決。大而化之地將整部法律的規范全部視為特別法或者一般法，是極其不慎重的。比如，《商標法》第67條是有關商標犯罪的規定，本質是刑法規范，但是我們不能以此簡單地將《商標法》視為《刑法》的特別法；同樣，《商標法》第32條規定了“不得以不正當手段搶先注冊”，我們不能僅就個別條文規范，將《商標法》視為《反不正當競爭法》的特別法。

如何具體判明不同規范之間的關系？這得首先厘定規范之間的邏輯關系。通常而言，一個法律規范（A）的全部屬性要素（a, b, c, d）為另一個法律規范（B）的屬性要素（a, b,c）所覆蓋，在此基礎上，增加了新的要素特征（d），以至于A能調整的社會關系，B也能調整，但是反過來卻不行。這種情況下，B規范與A規范構成了普通法與特別法的關系。易言之，B規范的覆蓋范圍更為廣泛，A規范由于添加了更多的屬性特征覆蓋范圍更為有限。也可以這么來理解，A規范由于要滿足更多的屬性特征，其適用范圍更為有限而變得特別，B規范由于缺少一定的屬性特征，其適用范圍更廣而變得普通。由于特別法規范具有普通法規范的所有一般性要素，并且還附加地包含了至少一項其他要素，在邏輯關系上，普通法與特別法的關系是典型的包含關系（見圖1）?參見［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅等譯，北京大學出版社2020年版，第170頁。。

圖1 普通法與特別法的關系

那么，法律條文之間具有邏輯上的包含關系，是否就足以說明二者構成普通法與特別法的關系？不然。在黃茂榮教授看來，由于法條之間的關系并非單純的邏輯關系，在邏輯上具有特別與普通關系的法條，在規范上不得被想當然地認為亦存在此種特別與普通關系。只有當系爭法條分別所規定的法律效果，已被規范地評價為不能并存時，即法律效果相互排斥時，該邏輯上的特別與普通關系，才被進一步定性為在規范上也具有特別法與普通法的關系，從而適用特別法優于普通法之原則。蓋若不然，系爭特別法便根本沒有適用的余地。?同注釋?，第174頁。德國學者齊佩利烏斯以德國《刑法典》第223條第1款和第224條為例，用下列公式來描述這兩條規定之間的關系，得出以特別規定為根據確定法律后果的結論，闡明所謂“特別法排除一般法”的原則。?同注釋?，第55頁。

在認識法律規范之間的關系時，黃茂榮教授還專門區分了一種名曰“構成要件交集的情形”，即從邏輯出發，不能認為其中之一法條系另一法條的特別規定，存在交集的情形中，系爭法條分別擁有另一法條所不具有之構成要件要素。在此情形中，必須評價地予以處理。?同注釋?，第175-176頁。規范構成要件的交集情形如圖2所示。

圖2 法律規范的交集

商標權、專利權和著作權與禁止不正當競爭有著許多共性，比如它們都是《保護工業產權巴黎公約》所保護的主題，在歷史淵源上，商標法從反不正當競爭法假冒侵權之訴中演變而來?聯合國貿易與發展會議等編：《TRIPS協定與發展：資料讀本》，中華人民共和國商務部條約法律司譯，中國商務出版社2013年版，第269頁。。但是，這不是籠統地將知識產權法定義為是反不正當競爭法特別法的充分理由。這些觀點也經不起嚴格的教義法學檢驗。《民法典》第123條第2款規定：“知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利……”《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為?！睆姆山缍?，兩者的屬性特征不足以使兩者構成包含關系，最多是存在法律規范構成要件的交集。

（三）效益主義不能犧牲法律的精細化適用

主流觀點預設、虛構了知識產權法與反不正當競爭法的特別法與普通法關系。在此基礎上，法院只需對多重法律擇一適用，不必更多評價其他法律。當事人按照多個請求權規范提起訴訟時，法院慣常的做法是，對后者“不再審查”“不再評價”。在央視國際公司與一點網聚公司案中，二審法院認為：“鑒于《反不正當競爭法》對于《著作權法》等專門法律僅起到有限補充保護的功能作用，凡是《著作權法》已經規范的侵權行為，應當直接適用《著作權法》的規定予以評價和保護……不宜再用《反不正當競爭法》予以評述?！?? 央視國際網絡有限公司與北京一點網聚科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2020）京73民終2874號。在貝豪公司與皙貝公司案中，法院認為“通常認為，商標法與不正當競爭法系專門法與特別法的關系，對皙貝公司的侵權行為在已經適用商標法做出評價的情況下，無需對其同一行為是否構成不正當競爭進行評價”，同注釋⑥。? 北京新浪互聯信息服務有限公司與北京天盈九州網絡技術有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決，北京知識產權法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號。這種實用主義的做法，在一定程度上有利于減少審理成本，彌補法官知識認知能力的有限性，節省司法資源，但是也帶來了諸多的問題。

其一，不利于全面保護當事人的利益。如后將述，按照知識產權法與反不正當競爭法提起的訴訟請求是并行的、互不排斥的請求，不能簡單將當事人的不同請求視為預備合并之訴。否則，當事人的不同權益將得不到全面保護。在新浪公司與天盈九州公司案中，一審法院以被告的行為“已通過我國著作權法進行了調整，無需再以反不正當競爭法進行規制”，駁回了新浪公司提起的不正當競爭行為的訴請。二審法院則以體育賽事節目不構成作品，撤銷了一審構成著作權侵權的判決。對于被告的行為是否違反反不正當競爭法，二審法院認為：“因無論被訴行為是否構成不正當競爭行為均僅涉及特定權利人的利益，與國家利益、社會公共利益及他人合法權益無關，故在被上訴人未就此提出上訴的情況下，本院對該訴由無法進行審理。”?? 央視國際網絡有限公司與北京一點網聚科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2020）京73民終2874號。在貝豪公司與皙貝公司案中，法院認為“通常認為，商標法與不正當競爭法系專門法與特別法的關系，對皙貝公司的侵權行為在已經適用商標法做出評價的情況下，無需對其同一行為是否構成不正當競爭進行評價”，同注釋⑥。? 北京新浪互聯信息服務有限公司與北京天盈九州網絡技術有限公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決，北京知識產權法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號。這就導致了一個問題，當存在多種請求權基礎時，當事人可以根據不同的法律規范提起訴訟請求，但是，當事人并非全然知道何種請求會得到法院的支持，將知識產權法視為反不正當競爭法的特別法，奉行“特別法優于普通法”的原則，實則是剝奪了當事人行使禁止不正當競爭請求權的機會。

其二，缺乏整體性考察，忽視案件真正需要尋找的法律“意義”。單個的法律規定，只有被納入“網格化”的法律體系，才能確定法律規范的意旨。法律適用應建立在對有可能的規范進行全面而充分的評價基礎上，不加評價就徑直作出取舍，并未將案件歸于相符合的意義脈絡之中去考察。比如，在地攤上出售“ROLEX”手表，作出“免責聲明”：“此表為假貨，與ROLEX手表之間不存在任何形式的聯系，一百元三只。”對此種行為，如何適用法律更為合理？這就需要考慮哪一法律更有利于法律秩序的實現。顯然，就該案特定的語境而言，難言存在商標法意義上的混淆或者誤認，運用反不正當競爭法禁止這種利用ROLEX手表口碑搭便車的行為，更加符合案件的“本質”。法律規范的適用從來不是孑然獨立的孤立之物，法律適用是探尋“意義”的事業。魏德士提醒我們：“任何具體法律規范都必須被理解為是和諧的整個法律制度的一部分，都必須在這個統一的法律體系中來規定，并根據其調整目的來解釋。法律適用于個案的標準不是具體規范，而是作為評價統一體的法律制度?！?? ［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社2013年版，第123頁。

二、“補充性保護”論為什么是個偽命題

（一）法律之間互為補充

社會經濟關系具有復雜性、多樣性。多維度法律共同調節同一社會經濟現象，是正常的現象。法律體系猶如不同部件拼就的“七巧板”，不同的法律部件絲絲入扣、協同作用，維護著法律體系的整體秩序。任何一部法律相對于其他法律而言都是補充性的，如果一部法律能簡單地被其他法律所取代，就是多余的，自無存在的必要；同樣，一部法律離開了其他法律的協同配合，也難以正常運作。不同法律的價值取向、功能、調整范圍、適用條件各不相同，法律的補充性應理解為法律之間相容并存，獨立調整不同的社會關系，相互支援和補位。如果法律的獨立性得不到保障，不能平行發揮各自的功能，“補充性保護”就不足以談起。

反不正當競爭法獨立于知識產權法，在《保護工業產權巴黎公約》中有明確的體現，“第十條之二不正當競爭”與商標、專利等知識產權主題是并行的。世界知識產權組織《反不正當競爭示范規定》第1條第（2）款明確規定：“適用第1條至第6條應不依賴于并應補充任何保護發明、工業品外觀設計、商標、文學和藝術作品，以及其他知識產權主題的立法規定?！痹撌痉兑幎ㄔ凇安a充”之前加上“不依賴”，顯然是有意為之，旨在強調反不正當競爭法的獨立性。在我國，認真對待反不正當競爭法的獨立性一直為學者所呼吁。張偉君教授就強調，依據反不正當競爭法與依據知識產權專門法對侵權行為提起訴訟是各自獨立和平行的兩個請求，并非是誰對誰的補充，不存在誰優先適用，所謂的“補充保護”，要看站在哪個角度看。站在不同的視角，究竟是誰對誰的補充，也許結論正好相反。?? 同注釋③，第18頁；張偉君、莊雨晴：《“〈商標法〉優先適用論”辨析》，載《知識產權》2020年第6期，第46頁。? 劉栢福與沈陽市大東區宏天寶來文化用品商行不正當競爭糾紛案，遼寧省沈陽高新技術產業開發區人民法院民事判決書（2021）遼0192民初783號。? 參見劉繼峰：《競爭法學》（第2版），北京大學出版社 2016 年版，第399頁。在實踐中，一些法院也秉持了這一立場，在劉栢福與宏天寶來文化用品商行案中，法院認為：“依據著作權法與反不正當競爭法兩者不同的立法宗旨，著作權法排除保護的對象，并不必然被反不正當競爭法所排除，只要符合反不正當競爭法獨立的保護價值，仍可依據反不正當競爭法予以規制?！?? 同注釋③，第18頁；張偉君、莊雨晴：《“〈商標法〉優先適用論”辨析》，載《知識產權》2020年第6期，第46頁。? 劉栢福與沈陽市大東區宏天寶來文化用品商行不正當競爭糾紛案，遼寧省沈陽高新技術產業開發區人民法院民事判決書（2021）遼0192民初783號。? 參見劉繼峰：《競爭法學》（第2版），北京大學出版社 2016 年版，第399頁。

反不正當競爭法的獨立性決定了其非附屬性和非依賴性，其適用不以其他法律的適用為前提。這并非意味著反不正當競爭法沒有約束和限制，而只是說，這種約束和限制要服務于其自身的立法宗旨、適用范圍和評價標準，要服從法制體系的基本原則，而非受制于其他法律的規定。在同一等級序列、相同效力的不同法律之間，人為劃分適用的優先與劣后的次序，在學理上經不起推敲，在立法上也是沒有依據的。劉繼峰教授主張，商標法與反不正當競爭法并非特別法與一般法之關系，也非補充保護關系，而是一種復合保護關系。?? 同注釋③，第18頁；張偉君、莊雨晴：《“〈商標法〉優先適用論”辨析》，載《知識產權》2020年第6期，第46頁。? 劉栢福與沈陽市大東區宏天寶來文化用品商行不正當競爭糾紛案，遼寧省沈陽高新技術產業開發區人民法院民事判決書（2021）遼0192民初783號。? 參見劉繼峰：《競爭法學》（第2版），北京大學出版社 2016 年版，第399頁。黃匯教授也認為，反不正當競爭法與商標法之間既聯系又分工，只有堅持“平行保護”的基本理念，方可厘清二者的邏輯關系和本質，最大程度地發揮兩者的制度協同功能。[27]黃匯：《反不正當競爭法對未注冊商標的有效保護及其制度重塑》，載《中國法學》2022年第5期，第83頁。

（二）反不正當競爭法獨立性之所在

要理解反不正當競爭法的補充性，就得了解這一法律的獨立性品質。

1.法律目的（“意義”）

不同法律是不同的意義系統。區別于知識產權法的財產法性質，反不正當競爭法旨在通過維護公平競爭秩序，來確保經營者和消費者的利益，維護競爭秩序是反不正當競爭法的核心價值和宗旨。從立法目的看，我國制定這一法律的背景是：“市場活動中也不可避免地會出現不正當競爭行為，因而同樣需要有維護公平競爭秩序的法律……為了維護社會主義市場經濟秩序，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保障經營者的合法權益，抓緊制定這部法律更加迫切?！盵28]劉敏學：《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（草案）〉的說明——1993年6月22日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上》。我國對不正當競爭行為的界定，明確將“擾亂市場競爭秩序”（第2條）作為基本的構成要件。維護市場秩序是這一法律的終極目的所在，“擾亂市場競爭秩序”是法律適用的邏輯起點。遺憾的是，司法實踐中鮮少對此作出明確評價。著名的“海帶配額案”被稱為“里程碑式”的案例，該案再審裁定書提出了適用一般條款“認定構成不正當競爭應當同時具備”的三個條件，“擾亂市場競爭秩序”不在其列。[29]山東省食品進出口公司等與馬達慶等不正當競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第1065號。相關研究參見吳峻：《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學研究》2016年第2期，第139-141頁；許可：《數據保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案》，載《上海大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第15頁；余杰：《反不正當競爭法視野下網絡主播跳槽問題研究》，載《人民司法（應用）》2017年第4期，第28頁。〔2022〕9號司法解釋對此也未作出任何解釋。一些似是而非的觀點，源于我們對立法目的的忽視，難以將不同的法律歸位于其應有的意義脈絡去認識，導致了反不正當競爭法只不過是知識產權法“副本”的偏見。反不正當競爭法當然保護知識產權，它通過對不正當競爭行為的禁止，倡導創造和運用知識的道德水平，促進對他人利益的尊重和約束。但是，將反不正當競爭法的全部價值視為僅僅是知識產權的保護之法，則是不全面、不準確的。在某些情況下它也限制知識產權，比如，在權利沖突的情況下，雙方的權利都有合法的外觀，反不正當競爭法并不簡單拘泥于這種外在合法性，而是通過追問權利來源的實質正當性，對權利人的權利進行某種約束和限制。

2.調整模式

采取何種方式來保護知識產權，要服從于制度安排的效益性。巴澤爾認為，產權的保護方式多樣，法定權利由國家強制實施，有時成本會異常高昂，僅適用于有限的范圍。[30]參見［美］約拉姆·巴澤爾：《國家理論——經濟權利、法律權利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財經大學出版社2006年版，第9、13、44、248-249頁。知識產權法通過授權模式提供法定權利保護。其特點是，采取一套事前標準，遵循嚴格程式化的公示主義，通過清晰界定產權，以權利憑證的方式授權。這套模式并不適合所有知識產品的保護，比如，商業秘密、數據、商譽等，就很難通過界定專用權的方式進行保護。反不正當競爭法源于侵權行為法，其核心是歸責。歸責以特定的行為標準為前提，以此澄明義務之違反。反不正當競爭法旨在維護競爭中的道德底線，倡導知識產品獲得和利用的道德性?！安徽敻偁幰巹t在某些情況下是對工業產權保護，比如對專利和商標保護的補充。但與后者不同的是，反不正當競爭的保護并不賦予專有權。國內法所規定的，只能是發生了不誠信之行為時才予以適用的救濟?！盵31]同注釋?，第602頁。

采取行為法調整模式的優勢在于，競爭行為千變萬化，不可窮盡，很難采用一套典律化的事前標準去規范，卻能借助一般條款的開放性和概括性，為競爭行為提供牢固的標準。競爭是一種爭勝行為，利益格局變動不居是市場自身的邏輯，追求創新必然會導致顛覆性破壞。事前先驗的標準過于具體，有可能會危及市場應有的活力。侵權法采用的是一套事后標準。考特運用交易成本理論分析了不同法律的功能，在他看來，當達成私人協議的交易成本相對較低時，合同法的調整是可取的；當達成私人協議的交易成本相對高昂時，侵權法更為可取?！扒謾喾ǖ慕洕举|即是通過責任的運用，將那些由于高交易成本造成的外部性內部化。”[32]［美］羅伯特·考特等：《法和經濟學》（第6版），史晉川等譯，格致出版社2012年版，第178頁。原因在于，當交易成本低時，當事人可以通過協商來定損確價；當交易成本高時，施害人和受害人要在事前就預防措施、損害賠償達成一致是不可能的，只能依賴于權威第三方事后的估價。侵權法主要適用于高交易成本領域，“由法庭而不是市場來制定社會資源配置規則”[33]［美］胡果·吉本斯：《科斯定理在侵權法制定中的應用》，秦國輝譯，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第1期，第118頁。。反不正當競爭法迎合了市場競爭的靈活性、變通性和高度情景性的需要。

3.適用范圍

反不正當競爭法的適用范圍較為廣泛，大致可以分為兩種情形。

（1）未落入知識產權法的范圍，違反了反不正當競爭法。各國侵權行為法保護的對象和范圍并不一致，通常認為，不同的利益在法律保護中的位序和分重各異。諸如人身權、財產權等絕對權，為侵權法所保護自不待言。對未為法律所列舉的利益，各國多采取差異化、限制性的保護。這種非因侵害法定的人身權或財產權而導致的損害，被稱之為純粹經濟損失，如今，“各國法律制度都呈現出加大保護純粹經濟利益的趨勢”[34]［奧地利］海爾穆特·庫齊奧：《歐盟純粹經濟損失賠償研究》，朱巖等譯，載《北大法律評論》2009年第1期，第241頁。。侵權行為法對純粹經濟損失提供合理渠道予以保護，保持開放性的權利生成通道，有利于回應商業生活的需要。制止不正當競爭是純粹經濟損失擴展的結果，其范圍異常廣泛，大凡法定財產權的授予不成熟之前，無不借助反不正當競爭法來保護。美國歷史上對商業標識、新聞、表演、錄音制品、名氣的保護莫不如此。理論上而言，產權無法清晰度量和測度、無法確定權利邊界的知識產品（如商業秘密、數據），產權變動不居、經濟利益不恒定、難以確定保護水平的知識產品（如名氣、商譽），極度易耗、具有較強“即時性”、沒有必要設定財產權利維系的時間長度的知識產品（如新聞、賽事、競技游戲、時尚、魔術），等等，都適合以反不正當競爭法來保護。此外，法定知識產權期限屆滿之后，仍然可以提供反不正當競爭法的保護，我國司法實踐在這方面已經累積了大量案例。[35]在寧波微亞達制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案中，法院指出：“……在知識產權領域內，一種客體可能同時屬于多種知識產權的保護對象，其中一種權利的終止并不當然導致其他權利同時也失去效力……外觀設計專利權終止之后，在使用該外觀設計的商品成為知名商品的情況下，如果他人對該外觀設計的使用足以導致相關公眾對商品的來源產生混淆或者誤認，這種在后使用行為就會不正當地利用該外觀設計在先使用人的商譽，構成不正當競爭?！弊罡呷嗣穹ㄔ好袷虏枚〞?010）民提字第16號。另見上海冠生園蜂制品有限公司與桂林周氏順發食品有限公司等不正當競爭糾紛案，湖南省高級人民法院民事判決書（2019）湘知民終239號；廣州白云山光華制藥股份有限公司與上海世康特制藥有限公司等不正當競爭糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2006）穗中法民三終字第2號。

（2）違反了知識產權法，同時也違反了不正當競爭法。比如，同一廣告語，滿足獨創性的要件，可以成為著作權法保護的作品；同時，該廣告語如果獲得了一定的知名度，演變成為可區分識別的商業標識，對其的不正當使用有可能導致混淆，或者為他人“搭便車”，也可受到反不正當競爭法的保護。同樣，一個注冊商標，因其注冊獲得注冊商標專用權，受商標法保護；同時，如果該商標獲得了一定知名度，被他人不正當使用，即使沒有導致混淆，權利人同樣享有反不正當競爭法的禁止請求權。在新百倫公司與紐巴倫公司案中，在N字母已經取得注冊商標專用權的前提下，原告能否以反不正當競爭法為法律依據主張保護鞋兩側N字母裝潢？法院認為，“有一定影響的商品裝潢”系《反不正當競爭法》明確規定的受保護權益，“其與注冊商標權分屬彼此獨立的知識產權類型”。[36]新百倫貿易（中國）有限公司等與上海市浦東新區康橋鎮城鵬運動鞋店、紐巴倫（中國）有限公司不正當競爭糾紛案，上海市浦東新區人民法院民事判決書（2017）滬0115民初1798號。在春天公司與九龍公司案中，法院認為：“反不正當競爭法……具有維護競爭秩序和制止不正當市場行為的重要功能。在不正當競爭法與知識產權專門法保護的選擇問題上不僅僅是形式上的專門法與補充法的關系，商業標識保護可以相互重合和延伸，同一商業標識可以通過多種方式予以保護?！盵37]北京市朝陽區人民法院民事判決書（2014）朝民（知）初字第36532號。2017年修訂的《反不正當競爭法》刪除了假冒他人注冊商標行為（修訂前第5條第1項）。這一做法值得探討，《商標法》中注冊商標專用權的保護范圍較為有限，在普通商標與馳名商標之間存在大量知名商標，禁用權的擴張很大程度上是反不正當競爭問題。從實踐來看，該法2017年修訂之后，法院大量援引《反不正當競爭法》第6條第4項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。這不但沒有達到協調一致的目的，反而帶來了更大混亂。

（三）似是而非的“有限”“附加”“額外”“兜底”保護論

法律界以各種不同的“術語”為反不正當競爭法定位?！?009〕23號意見使用了“補充性保護”“擴展保護”，〔2011〕18號意見進一步提出“附加保護”。在此基礎上，一些法院發展出了“兜底的保護”[38]美國科勒公司訴金建軍等侵犯商標權、著作權、商號權及不正當競爭糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2005）武知初字第44號?！邦~外的保護”[39]路易威登馬利蒂與廣州市多邦皮具有限公司、單志超侵害商標權糾紛案，廣州知識產權法院民事判決書（2016）粵73民終274號；任新昌與李中元著作權侵權糾紛案，陜西省西安市中級人民法院民事判決書（2007）西民四初字第213號。“有限補充保護”[40]同注釋?，北京知識產權法院民事判決書（2020）京73民終2874號。等諸多說法。在琳瑯滿目的說辭下，知識產權法與反不正當競爭法的關系被定位為：（1）排斥關系，即認為兩者是相互排斥、互不相容的關系，對同一行為根據知識產權法評價之后，不再根據反不正當競爭法評價。在央視國際公司與一點網聚公司案中，法院稱：“凡是《著作權法》已經規范的侵權行為，應當直接適用《著作權法》的規定予以評價和保護，在無其他特殊情況和正當理由的情況下，不宜再用《反不正當競爭法》予以評述，故央視公司相關上訴主張于法無據，本院不予支持?！盵41]同注釋?，北京知識產權法院民事判決書（2020）京73民終2874號。在克麗緹娜公司與丹顏公司案中，法院主張：“《反不正當競爭法》是規范市場競爭關系、保障公平交易的一項基本法律，該法與《商標法》是一般法與特別法的關系。本案爭議的本質屬于商標權糾紛，故該條款在本案中并無適用空間?！盵42]克麗緹娜（上海）貿易有限公司與北京丹顏美容有限公司等不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區人民法院民事判決書（2013）朝民初字第40132號。（2）次序關系，即認為知識產權法具有天然的優越地位，成為法律適用的“優先”“首選”。在藍圖偉業公司與杜冠平案中，法院認為：“《著作權法》《商標法》對此已作出明確規定的，應當優先適用前述兩類法律規范。”[43]北京藍圖偉業文化發展有限公司與杜冠平等不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2015）京知民終字第1322號。在慧聰公司等與萬網志成公司案中，法院稱：“在法律適用原則上，反不正當競爭法是對其他法律規范的兜底和補充，并非首選，在適用上應保持謙抑與克制，在有其他法律可以適用解決糾紛時，應以其他法律為先。”[44]北京慧聰國際資訊有限公司等與北京萬網志成科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市海淀區人民法院民事判決書（2011）海民初字第19247號。

上述司法做法，得到了許多學者的支持。如有學者從兩方面系統闡述了“有限補充保護”內容：在主次關系上，以知識產權專門法為主導，由反不正當競爭法作為輔助；在效力的優先性和排斥性上，屬于專門法調整范圍的事項，排斥反不正當競爭法的適用，反不正當競爭法具有拾遺補闕的特性。反不正當競爭法的“補充性是基于保護領域的排斥性以及適用次序的優先和候補性”，“這種獨立和平行的保護顯然以在先的效力優先、排斥和功能補充為前提”。[45]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄑa充保護知識產權的有限性》，載《中國法律評論》2023年第3期，第23頁。

本文認為，“有限”“附加”“額外”“兜底”保護論都是似是而非的觀點，很大程度上是偽命題。

其一，所有的法律都有其邊界，任何法律的適用范圍都具有“有限性”?，F實世界并不存在包羅萬象的“籮筐法”，反不正當競爭法如此，其他知識產權法也如此。不同法律覆蓋的射程是由其內在的“意義”所決定的，而非外在于其他法律。比如，著作權法保護的作品范圍是由獨創性內生性決定的，反不正當競爭法的調整范圍同樣也是內生于其內在的價值、目的和適用條件。“有限補充”保護論最大的不足在于，虛構了法律之間的對立性、排斥性，使得反不正當競爭法的調整范圍取決于知識產權法，以非此即彼的方式劃分法律的“領地”，忽略了法律之間的相容并存，不同法律對同一社會關系多維度的調整。案件如何具體適用法律是對法律規范進行全面評價之后選擇的結果，而不能未經評價就人為地限定法律適用的選擇。

其二，片面強調知識產權法的優越性沒有任何法律依據。法律之間沒有三六九等之分，只要滿足了法律規定的條件就能適用。當一個法律行為滿足了兩個以上的法律規范的適用條件時，可以通過規范競合選擇法律的具體適用，但是，這絕不是籠統地說某一法律優先于其他法律的正當理由。反不正當競爭法的適用具有獨立性，并不附屬、依賴于其他法律規范。所謂“附加”也罷，“兜底”也罷，只是一種形象說法，是相對于特定對象、相比于知識產權法單獨保護而言的，意味著法律保護存在“雙保險”。不宜預設為法律評價上存在先后順序，不能簡單理解為“窮盡知識產權法”具有“優先性”，適用反不正當競爭法具有劣后性。更進一步，知識產權法整體上屬于私法，保護的是一種私權，反不正當競爭法經由現代的演變，公法因素不斷被注入，保護消費者利益和公共利益成為其宗旨，倘若真要作出法律次序排列，很難說知識產權法保護的利益具有優先性。

其三，法律適用很大程度上取決于當事人請求權的行使。存在多個請求權規范時，當事人根據何種規范提起訴訟變得非常重要。當事人選擇請求權規范取決于多種因素，如當事人的偏好、法律認知水平、舉證的難易程度等。沒有任何實證研究表明，按照知識產權法起訴的社會成本就是最低的。將反不正當競爭法作為“候選”，實則剝奪了當事人對請求權的選擇權。不能簡單地將反不正當競爭之訴視為預備合并之訴中的“備位請求”。在我國司法實踐中，“預備訴訟是在同一訴訟中，同一原告針對同一被告在主要訴訟請求得不到滿足時的備位訴訟請求”。[46]參見上海市高級人民法院《關于審理涉及債權轉讓糾紛案件若干問題的解答》（滬高法民二〔2006〕13號）第2條。在柳州市建宇房地產開發有限責任公司與柳州市城市投資建設發展有限公司、廣西中小企業信用擔保有限公司合同糾紛案中，上訴人訴稱：“預備合并之訴，又稱遞補型訴訟請求，基于同一基礎事實，可以并且應當在一個案件中按照先后順序進行審理，這不僅不違反‘一事一訴’的基本原則，也符合訴訟經濟和效率的原則?！弊罡呷嗣穹ㄔ好袷虏枚〞?016）最高法民終416號。即使是預備合并之訴，我國的一些法院也要求對不同的訴訟請求都進行審理，比如重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》規定：“人民法院應當允許當事人提出補充性訴訟請求，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求均應予以審理?！?/p>

三、適用反不正當競爭法不能“抵觸”知識產權法嗎

（一）人為虛構的“抵觸”關系

〔2009〕23號意見規定：“反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策?！边@一表述成為法院判決的“標配”，大凡涉及法律競合的場合，法院都預設了專利法、商標法、著作權法等知識產權法與反不正當競爭法之間互不相容、相互排斥的抵觸關系。受此影響，法律適用無需依據不同法律作出全面的評價，在評價之后作出選擇和取舍，而是先舍棄后評價，以縮小法律評價的范圍。一些法院稱此做法目的在于避免“架空專門法，影響整個法律體系的平衡”[47]娛美德有限公司等與廣州三七互娛科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛、不正當競爭糾紛案，廣州互聯網法院民事判決書（2019）粵0192民初38509號。。在上海美術電影制片廠與新金珠寶首飾有限公司案中，最高人民法院認為，電影作品《大鬧天宮》及其“孫悟空”美術作品已過保護期，根據著作權法的規定，作品已過著作權保護期的，該作品即進入公有領域，他人可以自由使用該作品中的構成元素。對于已過保護期的作品，不能再以反不正當競爭法有關保護知名商品特有名稱等為名，行保護該作品及其構成元素之實，否則即變相延長作品著作權的保護，抵觸著作權保護的立法政策。[48]上海美術電影制片廠有限公司與武漢新金珠寶首飾有限公司著作權權屬、侵權糾紛、不正當競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2017）最高法民申4621號。

將反不正當競爭法與同一位序的商標法、專利法和著作權法籠統視為“抵觸”，有違《立法法》?！读⒎ǚā芬幎ú坏谩暗钟|”的情形主要包括：第10條規定的全國人民代表大會常務委員會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”；第80條規定的“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規”。“抵觸”適用于低位序的立法（法律規定，地方性法規）與高位序的立法（法律的基本原則，憲法，法律和行政法規）相違反的情形，在立法體系之中呈現出不同層次縱向關系的特征。顯然，反不正當競爭法與知識產權法并不具有效力層次的等級之分，彼此之間無所謂“抵觸”。

反不正當競爭法與其他知識產權法之間的不同制度安排，甚至不能被簡單視為《立法法》意義上的“不一致”?！读⒎ǚā穼α⒎ㄖg的“不一致”有具體規定，比如第103條：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定?！笨梢钥闯?，“不一致”只是發生于同一位序的立法存在特別規定與一般規定的場合，知識產權法與反不正當競爭法并非特別法與一般法的關系，認定為“不一致”沒有《立法法》上的意義。即使法律之間存在“不一致”，也不屬于司法解釋的范圍，而需求助于立法解釋?！读⒎ǚā返?05條規定：“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決?！?/p>

（二）反不正當競爭法的“抵觸性”面向

不同法律因在法律體系中的分工、立法宗旨、調整對象等不同，相互之間存在某種制衡和約束關系。如果將法律之間的這種制衡、約束關系也稱之為“抵觸”的話，在一定程度和意義上，競爭法就是用來“抵觸”知識產權法的。比如，知識產權法強調一種對勞動成果的壟斷，而反壟斷法很大意義上就是為了抵觸和制衡這些立法，在特定壟斷行為濫用權利時，對濫用知識產權的行為進行調整。同理，在知識產權的公平競爭領域，反不正當競爭法并不側重靜態的知識產權授權，而是追問知識產權來源的合理性。在許多案件中，即使當事人獲得了知識產權法所授予的權利外觀，具有了形式上的合法性，其行使權利的行為也必須經得起禁止不正當競爭的實質性審查和檢驗。對市場競爭行為是否符合市場競爭秩序的判斷只能內在地取決于反不正當競爭法，而不取決于其他法律。

根據反不正當競爭法作出與知識產權法不一致的判決是常見的事。比如，專利權期限屆滿的“外觀設計”、已注銷的“企業名稱”、不予核準注冊的商標、期限屆滿未續展的注冊商標、未達到馳名程度的“未注冊商標”、著作權期限屆滿的“作品”標題，這些看似落入公共領域、不受知識產權法保護的知識產品，如果被他人“不正當利用”，就有可能獲得當事人禁止不正當競爭請求權的保護。原因在于，反不正當競爭法強調的是知識產品獲得和運用的手段、途徑和方式的適當性，權利人不享有法定專用權，并不是他人不正當利用相關知識產品獲取競爭優勢的正當理由。在玄霆徐州分公司與愛奇藝公司案中，法院指出：“商標主管機關基于商標注冊原則，作出關于‘鬼吹燈’標識具有不良影響而不予注冊的決定，并不影響本案‘鬼吹燈’標識可以構成知名商品特有名稱的認定……‘鬼吹燈’標識作為涉案系列作品的名稱或名稱的主要部分經過長期使用形成了《反不正當競爭法》應予保護的法益。”[49]上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司訴張牧野等不正當競爭糾紛案，江蘇省高級人民法院民事判決書（2018）蘇民終130號。在聯合利華公司與日達公司案中，法院認為：“伊麗達公司不復存在，但是……其企業名稱本身已包含了一定的品牌效益和社會公眾對其產品的良好評價，具有給該公司及其承繼者帶來經濟利益的無形價值……被告的假冒行為又恰恰發生在伊麗達公司剛被合并之后，其生產的冒用伊麗達公司企業名稱的產品足以使消費者誤認為是原告的產品”。[50]聯合利華股份有限公司訴上海日達實業有限公司等不正當競爭糾紛案，上海市第一中級人民法院民事判決書（2002）滬一中民五（知）初字第7號。

在解決權利沖突中，我國法院適用反不正當競爭法作出與知識產權法截然不同判決的情形非常普遍。[51]北京市高級人民法院《關于商標與使用企業名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》（京高法發〔2002〕357號）規定：“商標與使用企業名稱沖突糾紛，從侵權人的行為性質上看，主要是借助于合法的形式侵害他人商譽，表現為使消費者對商品或者服務的來源以及不同經營者之間具有關聯關系產生混淆誤認，故一般屬于不正當競爭糾紛，應當適用《民法通則》《反不正當競爭法》進行調整……”在藍迪公司與愛特福公司等案中，藍迪公司成立于1993年11月，其于1996年1月28日核準注冊“好幫手”商標。被告的前身可以追溯到1992年7月，并于1993年起開始使用“84好幫手”商品名稱。原告主張被告的行為侵犯其商標權。一審法院以“在商標權和知名商品特有名稱權產生沖突時，應重點保護商標權人的利益”為由，支持了原告的訴訟請求。二審法院根據反不正當競爭法改判認為：“商標專用權并不能絕對排斥基于同一客體而在先產生的其他知識產權。如果其他在先的知識產權不僅在形式上合法產生，在實質上亦有法定的根據，就必須承認其真實存在，依法給予適當的保護；反之，如果不具有法定的根據，即使有表面合法的產生形式也不能排除對其侵權性質的認定。”[52]藍迪（撫順）國際化學有限公司與上海愛特福實業有限公司等商標侵權糾紛案，上海市第二中級人民法院民事判決書（2003）滬二中民五（知）終字第9號。在天海公司與永潤公司案中，原告的字號“天?！本哂休^高的知名度和影響力，永潤公司為天海公司的同行業競爭者，擅自注冊了“天海 TIAN HAI”商標。法院認為，“與他人在先權利相沖突的商業標識，無論其是否經過合法注冊程序，均不具備實質上的合法性”，涉案“天海TIAN HAI”商標雖經注冊，但不具備實質上的合法性，原告提起的不正當競爭之訴應予支持。[53]北京天海工業有限公司與永潤高壓容器（臺州）有限公司不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區人民法院民事判決書（2014）朝民初字第03164號。在詩仙太白公司與唐朝老窖公司案中，唐朝老窖公司主張，其涉案包裝均獲得了外觀設計專利，最高人民法院認為，即使其擁有某種形式上合法的權利，“只要其本質在于仿冒他人在先的知名商品的特有名稱、包裝和裝潢，攀附知名商品之商譽或者搭知名商品之便車，仍不影響構成不正當競爭行為”?！霸诒辉V不正當競爭行為人擁有外觀設計專利權的情況下，該外觀設計專利權被宣告無效不是人民法院裁決該外觀設計專利權的使用是否構成不正當競爭的先決條件。”[54]四川唐朝老窖（集團）有限公司與重慶詩仙太白酒業（集團）有限公司不正當競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2012）民申字第627號。

顯然，籠統地認為反不正當競爭法不得“抵觸”知識產權法，并沒有從我國司法實踐寶貴的經驗中吸取養分。該觀點一旦盛行，有可能將知識產權權利來源的形式主義推向絕對化和極端化，缺乏必要約束，從而導致權利的濫用。

四、知識產權法已作窮盡性規定的，是否一概不適用反不正當競爭法

（一）似是而非的“窮盡性規定的領域”

〔2009〕23號意見規定：“凡專門法已作窮盡規定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護?！薄?011〕18號意見進一步重申：“凡是知識產權專門法已作窮盡性規定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護?！睂ⅰ耙炎鞲F盡規定的”改為“已作窮盡性規定的領域”，一詞之差，進一步限縮了反不正當競爭法的適用。

法律調整社會關系的射程得服從于自身的宗旨、調整范圍和方式。所有的法律都具有與生俱來的“有限性”，根本就不存在一個已由法律作“窮盡性規定的領域”。以商標法為例，其整體是按照注冊主義形塑的，保護注冊商標的紙面所有權，對以“知名度”為呈現特征的商譽，則力所不逮，除了對馳名商標有所規定以外，對大多數具有一定知名度的商譽則缺乏規定。商譽是流動性資產，并不具有一成不變、“固化”的權利外觀，其受保護范圍因案而異。大量的案件表面上看是商業標識糾紛，實則為商譽的配置問題。商譽作為流動性資產更適合反不正當競爭法的保護。再如著作權法對作品的判斷標準是“獨創性”，廣告語、作品標題、人物形象等貌似是作品的要素，已為法律所調節，實則這些要素可以經由經營活動演化為具有知名度的商業符號，從而超出了作品的范疇和著作權法調整的范圍。在法律適用上，“窮盡規則方能適用法律原則”，是就同一法律內部不同性質的規范而言的，由于規則經由立法者的精心論證，司法應避免向一般條款逃逸而架空具體法律規則。背離不同法律在法律體系中的地位、立法宗旨和調整對象，在不同的法律之間人為劃定適用次序，既缺乏依據，也會導致司法的混亂。

同一客體有可能成為不同法律保護的對象，在我國司法實踐中，并非所有的法院都作出排斥性選擇。在奧雪公司與景麗華公司案中，最高人民法院一方面認定景麗華公司侵害了奧雪公司“雙黃蛋”作品的著作權，同時，也認定通過奧雪公司大量的網絡宣傳，“雙黃蛋”雪糕的外包裝亦具有一定知名度和影響力，景麗華公司的行為還構成不正當競爭。[55]營口奧雪冷藏儲運食品有限公司與張家界景麗華實業有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2020）最高法民申5642號。在邱茂庭與彭善榮案中，法院認定，邱茂庭的“鹿角巷”系列作品是作者采用繪畫、書法等方式創造的具有一定審美意義之造型藝術的表達，受著作權法保護；同時，“鹿角巷”三個漢字在經過邱茂庭餐飲公司大量宣傳使用后，是具有一定影響力的服務名稱，受反不正當競爭法保護。法院認為：“彭善榮的被控行為從表征上看系構成不正當競爭且同時侵犯了邱茂庭餐飲公司的作品著作權，但就實質而言，彭善榮的一個行為侵犯了邱茂庭餐飲公司的兩種不同的權益。”故二審法院認為，該案不存在請求權競合的情況，一審法院從整個行為的實質出發，將整個行為認定為著作權侵權并構成不正當競爭行為并無不當。[56]彭善榮與邱茂庭（廣州）餐飲管理有限公司侵害作品復制權糾紛案，重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終911號。在百度糯米公司與漢濤公司案中，法院同樣認為：“同一行為可能侵害不同權利內涵之法益，只要權益受損一方主張救濟保護的法益類型種屬不同，其即有權依據不同法律規范，就該行為造成之損害形成多個訴因，分門別類尋求救濟，并無過度、重復保護之虞?！盵57]北京百度糯米信息技術有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，上海市徐匯區人民法院民事判決書（2015）徐民三（知）初字第19號。

（二）法律競合并不全然是排斥性的

〔2009〕23號意見和〔2011〕18號意見將非常復雜的法律競合問題簡單化處理，并不可取。“所謂法條競合是指多項規范按其字面意思都可適用于同一事實狀態的情形?！盵58]同注釋?，第52頁。拉倫茨將同一案件事實可以被多數法條指涉的情形，形象地稱之為“法條的相會（競合）”[59]［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第146頁。。法條競合不是就籠統處理法律之間的相互關系而言的，籠統地說知識產權法與反不正當競爭法存在競合，并無更多法律意義。黃茂榮教授認為，法律競合發生于同一法律事實同時為不同的法條所規范，進而發生了相互重合或交集，于是相對于該法律事實這些法條便處于競合的狀態?！笆枪史l之競合的問題，只有當其相對于某一抽象的（一般的）或具體的法律事實才會發生，也才有其意義。離開法律事實，便沒有競合的問題?！盵60]同注釋?，第168頁。比如，一個廣告詞因具有“獨創性”，符合《著作權法》第3條的規定而受到保護，同時該廣告詞因為獲得了一定的“知名度”而依據《反不正當競爭法》第6條受到禁止不正當競爭的保護，只有針對廣告詞具有一定的“獨創性”和“知名度”這一事實，上述《著作權法》第3條與《反不正當競爭法》第6條方有法律適用意義上的競合可言。

法律競合如何處理？齊佩利烏斯認為，如果不同的法律規范都對特定的事實狀態作出規定，并且其所規定的法律后果是彼此相容的，則這些法律規范往往是可以同時適用的（“重疊式規范競合”）。一種規范競合是否屬于重疊式規范競合要經過細致的解釋才能確定。當不同的法律構成彼此之間并不存在相當于一般概念與特別概念之間的關系，而是像兩個相交的圓一樣有重疊時，競合問題的解決常常較為困難。在這種情況下，競合問題無法按照上述邏輯特殊性原則來解決，而常常只能借助目的衡量來解決。[61]同注釋?，第55頁。拉倫茨也認為，若兩項規定的法效果不同，而且彼此并不排斥，就必須探究這兩種法效果是否應并行適用，或此一法效果會排除另一法效果的適用。此仍取決于各該規范的意義、目的及其背后的價值判斷。假使法效果間相互排斥，那么只有其中之一得以適用，于此必須決定，二法規范間何者應讓步。他認為，即便是在存在特殊規范與普通規范的邏輯關系時，得出一般規范被特殊規范所限制這樣一般化的結論也并不正確。若競合法條的法效果彼此可以相容，就必須以立法者的規定意向來決定，在其適用范圍內，特殊規范的法效果僅欲補充，抑或修正一般條款，或者擬根本取代一般規范的地位。[62]同注釋[59]，第146-147頁。旺克區分了“排他性競合”與“累積性競合”。前者指對于同一位階的規范，一個規范可能排除了另一個規范，兩個相關規范在結論上只有一個可以繼續適用，比如特別規定與一般規定即為如此。后者指多個規范可以并行適用于同一事實，相關規范中的任何一個規范都不排斥另外一個規范，兩者都可適用于同一個案件。[63]同注釋?。黃茂榮教授也區分了法律效果相同的情形與法律效果不相同的情形。在前者中，爭議的焦點在于，究竟認為所發生者系請求權競合還是請求權規范競合，依請求權規范競合說，系爭請求權是單一的，它只是具有多重的法律依據而已；依請求權競合說，則系爭請求權是復數的，而且它們的關系是相互獨立的。在后一種情形中，若系爭法條之法律規定效果并不相同，則系爭法條之一是否排除另一法條之適用，便會構成問題。[64]同注釋?，第169-170頁。

在反不正當競爭法與知識產權法的交集中，有必要區分兩種競合情形。

第一，相容性競合。比如注冊商標是否受反不正當競爭法調整？為“理順本法與相關法律制度的關系”，保持法律之間的“協調一致”和“銜接”[65]張茅：《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉的說明——2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上》。，2017年修訂的《反不正當競爭法》刪除了假冒他人注冊商標行為（修訂前第5條第1項）。這是否意味著對其不能再適用第6條第4項的規定？并非如此。當事人依據商標法和反不正當競爭法兩個法律規范，判斷標準不一樣，但是得出的法效果是相容的。這種相容性法律規范相互補強，兩者都可以適用于同一法律事實。有人會認為，對法律進行多重審查，有可能導致耗費司法資源，沒有必要。有些情況下確實如此，但是，有些情況下恰好相反。比如，在新浪公司與天盈九州公司體育賽事直播案中，原告在一審同時提出了著作權侵權之訴和不正當競爭之訴；一審法院認為，已經按照著作權法保護了原告，就不用再審查其不正當競爭請求，原告當然就不上訴；二審法院則認為，體育賽事直播不構成作品，一審判決應被撤銷，鑒于原告未上訴，不正當競爭請求不予審理。這不是在浪費社會資源嗎？事實上，該案一審法院對不正當競爭問題的審理隨著著作權問題審理的深入呈現出邊際成本遞減，甚至趨近為零，反而有可能減少司法成本。在華東貿易廣場與磚橋貿易城案中，法院認為：“雖然被告的各項行為可能分屬著作權侵權和不正當競爭侵權范疇，但被告各項行為的目的都是為了商業宣傳以與原告爭奪客戶，因此，被告的行為從整體上可能對原告構成不正當競爭，故將原告的多項訴請一案審理有利于盡快查明事實，正確適用法律，提高審判效率，同時又避免了將已經立案的一個案件人為機械地拆成兩個案件，減少當事人的訴累?！盵66]上海華東貿易廣場有限公司訴上海磚橋貿易城經濟發展有限公司，上海市黃浦區人民法院民事判決書（1997）黃經初（知）字第936號。

第二，非相容性（排斥性）競合。當適用不同法律規范的法效果是非相容性時，如何選擇法律成為關鍵。這需要作出整體評估，揭示不同法律規范的意義和價值，判斷何種價值居于更高位序或分重。比如在“大鬧天宮”案中，按照《著作權法》，《大鬧天宮》電影作品著作權保護期已經屆滿，當然不受著作權法保護。但是，假如作品標題“大鬧天宮”和人物形象經由上海美術電影制片廠的經營活動，一直維持著一定知名度，被告的使用行為具有道德上的可責難性，原告就有權禁止其特定方式的使用。這種相互排斥的不同結果，不是簡單地以反不正當競爭法抵觸了著作權法能得出結論的，而是必須分析案件的方方面面，綜合評估判斷。一種觀點認為：“在該法定保護期限外，繼續依托反不正當競爭法一般條款維護知識產權構成要素，不但可能不合理地侵占公有領域，也可能導致反不正當競爭法規制邊界的不當擴張……不合理削弱了知識產權專門法的調整功能，與知識產權法的立法精神、立法政策產生沖突?！盵67]陳耿華：《反不正當競爭法一般條款擴張適用的理論批判及規則改進》，載《法學》2023年第1期，第179頁。但是，不能忽略的是，任由不正當競爭行為發生同樣會危及競爭秩序，損害社會整體利益。這就需要非常精細地分析，適用哪一部法律能更好地維護法律秩序，減少社會成本，增進公共福祉。我們很難籠統地說，著作權法維護的利益要比反不正當競爭法更為重大，有可能后者維護的競爭秩序價值要比前者更為重要。

五、什么是反不正當競爭法的謙抑品質

（一）被標簽化了的“不謙抑”

“謙抑”是時下法學界的“大熱詞”?！罢J定合同無效應盡量保持謙抑態度”[68]彭桂花與重慶辰盈商業管理有限公司等合同糾紛案，重慶市高級人民法院民事裁定書（2021）渝民申4260號?！熬头尚袨樾Я栴}，法律宜保持適當的謙抑性”[69]田兵印與河北冶金建設集團有限公司提供勞務者受害責任糾紛案，河北省高級人民法院民事裁定書（2022）冀民再37號。“司法對公司事務的介入應當保持一定的謙抑性”[70]李坤、左颯與公司有關的糾紛案，重慶市高級人民法院民事裁定書（2016）渝民終640號。“知識產權惡意訴訟的認定應當秉承謙抑原則”[71]安翰科技（武漢）股份有限公司與重慶金山醫療器械有限公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案，重慶市第一中級人民法院民事判決書（2019）渝01民初430號。，諸如此類的表述頻頻出現在法律文書之中。謙抑性源于刑法學理論。今天，經濟法、行政法、民商法等諸多學科無不呼喚謙抑性[72]參見劉大洪、段宏磊：《謙抑性視野中經濟法理論體系的重構》，載《法商研究》2014年第6期，第45頁；鄧佑文：《謙抑理念在行政處罰中的展開》，載《法學》2022年第10期，第18頁；翁小川：《商業判斷司法謙抑規則研究》，載《政法論叢》2021年第4期，第59頁；周華：《以權利為視角論民法之謙抑性》，載《學術交流》2015年第5期，第100頁。。盡管“謙抑”沒有確切的法律內涵，上述做法和論述大致表達了立法、司法要審慎和克制的基本理念。

相比于其他知識產權案件，不正當競爭案件數量并不多[73]參見各年度《中國法院知識產權司法保護狀況》。。令人詫異的是，反不正當競爭法卻飽受抱怨。學者和法官從不同的角度，形塑著這一法律理想的“謙抑形象”，間接給該法貼上了“不謙抑”的標簽，表現在以下方面。

第一，出場次序。謙抑性最早運用于刑法的核心含義是，刑法只不過是維持人類社會的共同生活的制度之一，卻不是社會治理手段的優先選擇，刑法的出場必須得到抑制，只有其他社會統治手段無法保護法益和救濟時，才“迫不得已”登場亮相。[74]參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第10-11頁。一些學者照搬刑法的謙抑性，想象性建構了反不正當競爭法的干預本性。比如，有觀點認為：“目前對不正當競爭行為的認定主要采用的是一種權利侵害式的侵權法思維或抽象的道德判斷，體現出公權力‘家長式’的干預傾向，極大地損害了競爭?！痹诖嘶A上，該觀點主張知識產權法和反不正當競爭法出場具有先后次序：“反不正當競爭法自身的制度邏輯決定了作為一種對自由的限制其必須保持足夠的謙抑性，回歸其相對于市場調節的補充性和輔助性的應有地位。”[75]張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第45頁。這一觀點在司法中頗為流行：“反不正當競爭法是對其他法律規范的兜底和補充，并非首選，在適用上應保持謙抑與克制，在有其他法律可以適用解決糾紛時，應以其他法律為先。”[76]北京慧聰國際資訊有限公司等與北京萬網志成科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民終字第12389號；珠海赫基服飾有限公司與李玲娜侵害商標權糾紛案，廣東省廣州市南沙區人民法院民事判決書（2019）粵0115民初8335號。有判決認為，“在權利客體能夠通過相應知識產權專門法保護的情形下”，則不應當再適用《反不正當競爭法》尤其是其第2條的原則性條款，“否則，相應知識產權專門法的規定將被架空”。[77]馬可、北京百道踐行文化創意有限公司等與張劍霞等不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市余杭區人民法院民事判決書（2020）浙0110民初2287號；武漢魚趣網絡科技有限公司等與朱浩等侵害著作權及不正當競爭糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2017）鄂01民終4950號；杭州開迅科技有限公司與李勇、廣州虎牙信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終515號。

第二，適用范圍。適用范圍的有限性被視為謙抑性理論的重要內容。有觀點主張“限制補充保護的適用”，避免“不適當地擴張不正當競爭的范圍，侵占公有領域，損害自由競爭”。[78]孔祥俊：《論“搭便車”的反不正當競爭法定位》，載《比較法研究》2023年第2期，第88頁；同注釋[45]，第19頁。有學者以金庸訴江南案為例，認為法院通過適用反不正當競爭法相當于使得作者對小說人物形象獲得排他權，疑似超越《著作權法》設定的法定權利，在反不正當競爭法中尋求在有關法定權利之立法中無法得到的保護，達到實質性擴張法定權利的目的——但未經立法程序之利益衡量，是危險的。[79]李春暉：《絕對權、絕對義務及其相對化民事權利與法益保護的單一框架》，載《中外法學》2023年第3期，第646頁。按照上述觀點，反不正當競爭法的適用范圍限縮越嚴格，越具謙抑性，范圍越廣，就越不謙抑。在甲悅公司與微創心通公司案中，法院認為：“就因人才流動產生的法律關系而言，民法典有關合同的規定、勞動合同法、公司法以及反不正當競爭法商業秘密條款等均可能會予以調整……反不正當競爭法對人才流動的調整和規范應當遵循兜底性和謙抑性……因人員流動產生的爭議原則上應當通過專門調整雙方間法律關系的民法典、勞動合同法、公司法等尋求救濟，不應直接主張適用反不正當競爭法?！盵80]上海甲悅醫療器械有限公司與上海微創心通醫療科技有限公司不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2022）滬73民終162號。

第三，一般條款的運用。反不正當競爭法被打上“不謙抑”的標簽，主要的詬病在于一般條款的適用。司法實踐中，法院整體上秉持著對一般條款的審慎態度，“對競爭行為保持有限干預和司法克制理念，嚴格把握一般條款的適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場的自由競爭”。[81]北京愛奇藝科技有限公司與杭州飛益信息科技有限公司等不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2019）滬73民終4號。但是，由于適用一般條款的案件比較多，各種批判的聲音此起彼伏。有論者將謙抑原則視為一般條款適用的“第一道防火墻”，提出“兜底條款不能被濫用，否則整部法律中的其他法律條款都失去意義”。[82]李小武、陳敏：《互聯網不正當競爭行為的認定標準與反思》，載《中國應用法學》2020年第3期，第186頁。薛軍教授認為，謙抑性的司法政策意味著在不正當競爭案件中，最好有清晰的層次感。對于典型的、有立法依據的不正當競爭行為，嚴格依據法律設定的構成要件去加以認定；對于沒有明確類型化依據的案件，不要過于輕率地去適用反不正當競爭法的一般條款，而是要先考慮一下，相關的行為如何依據侵權法的原理來認定。[83]薛軍：《互聯網不正當競爭的民法視角》，載《人民司法（應用）》2016年第4期，第12頁。于飛教授也有類似的觀點，主張把握公序良俗概括條款適用的謙抑性，在適用次序上應當放在制定法具體規則、習慣法和類推之后。[84]于飛：《〈民法典〉公序良俗概括條款司法適用的謙抑性》，載《中國法律評論》2022年第4期，第52頁。

第四，規則提取。在反不正當競爭法的適用中，法官努力抽象出普適性的“規則”，比如在百度在線與奇虎公司案中，最高人民法院肯定了“非公益必要不干擾原則”，即干擾他人互聯網產品或服務的運行，“必須限于保護網絡用戶等社會公共利益的需要，并且應當確保干擾手段的必要性和合理性”。[85]百度網訊公司等與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2014）民申字第873號。此舉也引發了學界的反思和質疑[86]參見薛軍：《質疑“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產權》2015年增刊第1期，第66頁；周樨平：《競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學》2015年第5期，第92頁。。謙抑性的個案評價，要求避免簡單“一刀切”式的否定評價，[87]陳兵：《保護與競爭：治理數據爬取行為的競爭法功能實現》，載《政法論壇》2021年第6期，第18頁。不能“輕易創設商業道德認定細則”[88]同注釋[67]，第175頁。，“司法應保持謙抑的態度，不能對市場競爭造成不當干預，故當法院主動提煉出競爭規則并判定競爭行為構成不正當競爭時，需要對所提煉的競爭規則做詳細的論證?！盵89]北京市海淀區人民法院課題組：《北京市海淀區人民法院關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告（三）》，載微信公眾號“知產力”2016年8月12日，https://www.zhichanli.com/p/1912807524.

上述觀點，有些有一定的道理，比如一般條款有其嚴格的適用條件，在有規則的場合要禁止向一般條款逃逸；對正當性和商業道德的求證要保持非常謹慎的態度，法官是社會觀點的闡釋者，而不是創造者，要盡量減少對市場的人為干預。但是，這些理念都是作用于法官法律適用的謹慎、克制和科學態度，并不足以導致反不正當競爭法在與知識產權法的相互關系中，在出場順序上處于后備狀態，在適用范圍上要受制于自身法律目的之外的限縮。

（二）反不正當競爭法謙抑性之所在

反不正當競爭法具有與生俱來的謙抑性，體現在如下方面。

1.原則之法與寬容、妥協的內在品質

與非此即彼、以全有全無的方式適用的規則不同，反不正當競爭法整體上運用法律原則調整競爭關系，原則性是反不正當競爭法的優良品性，而不是與生俱來的缺陷。包容和妥協是市場經濟的應有之義。波斯納提醒我們，“從事貿易的人對終極真理不感什么興趣”，“商人最不想做的事情就是同顧客爭論根本性的問題”。[90]［美］理查德·A.波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌等譯，中國政法大學出版社2005年版，第42頁。原則之要義在于衡平，競爭的公平性乃是特定社會經濟文化觀念的整體折射，“不正當競爭概念日益演變成一種對利益的權衡”[91]世界知識產權組織國際局：《世界反不公平競爭法的新進展》，鄭友德等譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》第1卷，中國方正出版社1998年版。。與規則以全有全無的方式適用不同，原則意味著寬容、變通和妥協，并不預設一套絕對的規則體系，需要在個案中進行適切性權衡。原因在于，競爭中的利益攸關者具有多樣性，內容高度復雜，不同的利益相互沖突，任何立法者都難以設計出利益分配上非此即彼的法律規則。寬容是私法的基本品性和制度底色，對待不正當競爭行為必須與私法的屬性相匹配，那些為法律所禁止的行為，必須是超出了社會共識能夠容忍限度的行為。[92]謝曉堯：《論反不正當競爭法的性質》，載《政法論叢》2022年第6期，第63頁。

一些法院已經認識到了反不正當競爭法寬容的基本品性，比如，針對互聯網企業“干擾”而引發的糾紛，有法院指出：“在互聯網產業新技術、新業態、新模式層出不窮的情況下，認定涉案行為是否不正當競爭行為，司法應當秉持謙抑原則，采取適度審慎規制的態度，為新技術、新業態、新模式的興起和發展提供較為廣闊和自由的空間。就特定被訴行為而言，即使其對其他經營者的經營行為存在一定干擾，或造成其他經營者的利益損害，但如其行為并無明顯的不正當性，其對競爭秩序或公共利益的影響并不明顯，甚至有利于增進社會公共福祉的，其他經營者應當對其行為影響負有一定程度的容忍義務。”[93]北京愛奇藝科技有限公司與北京搜狗信息服務有限公司等不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2021）京73民終3276號。在華多公司與網易公司案中，法院表達了不得過度介入的態度：“反不正當競爭法不是賦予權利，而是規制行為，對行為的規制應恪守謙抑，未形成競爭優勢的市場資源不具備反不正當競爭法干預的條件，應當交給市場檢驗，需要干預時反不正當競爭法再予介入，以此確保競爭的公平和有序。”[94]廣州華多網絡科技有限公司與廣州網易計算機系統有限公司濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛案，廣東省高級人民法院民事判決書（2018）粵民終552號。

2.否定性規范與無辜假定

“正當”“自由”“公平”等都是否定性概念、消極性規范，反不正當競爭法在性質上屬于否定性規范。否定（消極）性規范，不要求他人如何作為，通常只需要他人消極不作為即可實現。拉倫茨在評述善良風俗時指出，善良風俗只起到消極作用，即限制當事人的私法自治，這絕不意味著法律要去積極地強制某種道德行為的實施，而是“法律不承認那些在法制社會中嚴重違反被大家公認的社會公德的法律行為”。[95]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第603頁。

否定性規范意味著，在市場競爭中必須對競爭者奉行“無辜假定”，競爭者通常無需自證清白。為法律所禁止的行為，必須是超出了社會共識所能容忍限度的行為，需要更強理由和更高的證明標準。在一些情況下，行為人不會因為過失，甚至也不會因為故意造成市場競爭對手的經濟損失而自動引發法律責任。行為人是否須承擔責任，取決于如下因素：其是否從事了不正當競爭行為，其行為是否“不公平”，其是否符合“一個誠實商人”的標準。[96]［德］格哈特·瓦格納：《當代侵權法比較研究》，高圣平等譯，載《法學家》2010年第2期，第103頁。另見［奧地利］海爾姆特·庫奇奧：《歐洲損害賠償法的改革（下篇）具體問題》，朱巖譯，載《北航法律評論》2012年第1輯，第97頁。在否定性規范的適用中，義務具有邏輯優先性，義務是“一切侵權行為案件中一個本質性的必備要件”，侵權行為以加害人對權利人負有某種義務為基礎，原告須證明被告對原告負有一項義務，且須證明被告違反此項義務。[97]［美］G.愛德華·懷特：《美國侵權行為法：一部知識史》，王曉明等譯，北京大學出版社2014年版，第319頁。在微夢創科公司與淘友天下公司等案中，法院即主張：“對于互聯網中利用新技術手段或新商業模式的競爭行為，應首先推定具有正當性，不正當性需要證據加以證明?！盵98]北京微夢創科網絡技術有限公司與北京淘友天下技術有限公司等不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2016）京73民終588號。

（三）謙抑抑或擴張

謙抑性并非刑法之專利，民法領域同樣適用。[99]同注釋[72]，周華文。但是，法律的謙抑與否，絕不是搶占“道德制高點”的大詞強加，不可簡單化處理。即使在刑法領域，謙抑性也并非一個單向性價值或超越時空的原則，而必須融入刑法的整個價值體系中去思考和權衡。100孫國祥：《反思刑法謙抑主義》，載《法商研究》2022年第1期，第85頁。在反不正當競爭法與知識產權法的關系上，籠統地只談某一法律的謙抑性是片面的，只有在兩者的互動關系的整體中才能得到理解。謙抑還是擴張，是相對于治理社會關系的有效性而言的。比如，王利明教授主張“民法應當擴張，而刑法則應當謙抑”。101王利明：《民法要擴張 刑法要謙抑》，載《中國大學教學》2019年第11期，第33頁。這是相對于兩者在社會治理中的功能而言的。同樣，商標法、專利法、著作權法和反不正當競爭法，何時謙抑，何時擴張，必須服務于法律目的的實現，而不能籠統地一刀切?！八痉ǖ闹t抑要求我們克制給制定法增加內容，也同樣要求我們克制來縮減法律的內容”。102李友根：《論裁判文書的法條援引》，載《中國應用法學》2022年第2期，第55頁。

在一些情形中，反不正當競爭法適當擴張，“該出手時就出手”，有利于整體法律秩序保持謙抑性，這或許是更為可取的選擇。田村善之根據法律對市場的介入方式，將知識產權法分為支援型激勵機制與創設型激勵機制，前者主要為反不正當競爭法，后者如專利法、商標法和著作權法。兩者的區別在于：反不正當競爭法尊重市場本身事實層面的激勵機制，維護發揮其自律功能，“可以禁止的也（只）是危害激勵機制的行為”；而后者則賦予信息生產者排他性利用信息的權利，由于信息具有多數人可同時利用的公共產品之性質，“創設型知識產權與支援型相比，大大限制了權利人以外的第三人利用成果的機會，這種過度保護反而相對地提高了減少社會整體利益的危險性”。對于究竟如何選擇兩種不同的保護模式，他認為“需要比較權衡通過設定停止侵權行為請求權促進成果開發帶來的社會利益與通過制約成果的利用行為而引起的社會成本”。103［日］田村善之：《日本知識產權法》（第4版），周超等譯，知識產權出版社2011年版，第11-13頁。易言之，反不正當競爭法的調整使這個法律對市場機制的作用方式變得更為謙抑。

面對不斷變遷的經濟、技術，反不正當競爭法之所以呈現出某種擴張，大量適用到新型案件中，乃是由于知識產權法是社會成本較高昂的保護模式，只有社會發展到特定的階段，權利設定帶來的利益足以大過為此付出的成本時，法律調整模式的轉換方有可能水到渠成。原因在于：知識產權法本質旨在維護權利人專有的排他權，劃定清晰可辨的權利邊界，知識產品“標志財產邊界而構筑籬笆”的保護成本高，難以得到精確描繪104［美］威廉·M.蘭德斯等：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第22-23頁。；權利意味著他人的負擔和避讓，排他性權利阻卻了知識的傳播，導致了公共福利的損失；法定權利依托于國家公信力，建立在注冊、登記制度上，代價高昂；知識產權具有稟賦效應，有一種天然的自我增強的膨脹趨勢，會導致私人產權的過度創設和囤積，出現了“專利爆炸”“專利叢林”及權利碎片化，陷于赫勒所說的“反公地悲劇”的困局，知識無法充分利用。105［美］邁克爾·赫勒：《困局經濟學》，閭佳譯，機械工業出版社2009年版，第16、23頁。制度的選擇意味著兩害相權取其輕，反不正當競爭法的適用盡管也存在認知成本、產權界定成本帶來的不確定性，但是相對而言，由于它不是設權性規范，禁止他人不為特定行為屬于消極防御權，因案而異，故社會成本更低，更為可取。

胡凌教授針對數字時代如何回應財產權利的要求，解釋了在互聯網領域法院大量適用反不正當競爭法的合理性。爬蟲、外掛、廣告屏蔽插件、瀏覽器網址惡意跳轉劫持，這些看起來互不相關的不正當競爭行為本質上都指向對生產要素和生產空間的爭奪。那么，這是否是對數據生產要素確權，讓財產法接管反不正當競爭法的充分理由？在他看來，財產法介入具體生產要素的確權意義不大，那種以為只要對要素確權就可以確保真空中法律體系穩定的觀點，忽視了社會過程的復雜性，也誤解了法律的功能。恰好是對平臺架構的保護能夠確保其穩定擴展，允許更多新型權益在架構內不斷形成和開發。“競爭法對不正當競爭行為的規制事實上保護了架構內要素不受隨意侵犯，起到了彈性靈活的財產法功能”“數字平臺更加關注的是架構邊界的清晰和不受任意干擾，而不是架構內要素的明確邊界”。106胡凌：《數字經濟中的兩種財產權 從要素到架構》，載《中外法學》2021年第6期，第1597頁。孫山副教授針對當事人根據《著作權法》第10條第1款第17項“其他權利”條款，以“新權利”之名提出利益訴求，主張司法保持謙抑態度，“其他權利”條款不能充當直接創設“新權利”的依據，合理的做法是通過《反不正當競爭法》予以救濟。107孫山：《權利法定原則在知識產權領域中的應用——立法模式、規范表達與裁判說理》，載《知識產權》2021年第7期，第71頁。

結 語

法律競合是高度復雜的實踐和理論問題。在德國學者的法學方法論中，這幾乎是一個永恒的話題，各種文獻汗牛充棟，研究異常精細。我國刑法界這方面的研究成果也頗為豐富。在知識產權法學領域，這一話題缺乏充分的理論基礎，研究較為薄弱。在沒有充分加工司法經驗，缺乏更多理論支撐的情況下，對待反不正當競爭法與知識產權法的關系要慎之又慎，可取的做法是避免更大的錯誤成本。最高人民法院的司法性文件，可以協調和統一司法實踐，節省學習成本，節約司法資源；但是，一旦規定不當，有可能加重無謂的學習成本和糾錯成本，耗費司法資源。本文的分析表明，知識產權法與反不正當競爭法在邏輯關系上，不是特別法與普通法的關系，并不相互排斥，可以平行適用。反不正當競爭法的獨立性決定了其非附屬性和非依賴性，其作用方式不以其他法律的適用與否為條件，人為劃分適用上優先與劣后的次序，在學理上經不起解釋，在立法上也是沒有依據的。將反不正當競爭法與同一位序的商標法、專利法和著作權法籠統視為“抵觸”，本身就有違《立法法》。不同法律相互之間存在某種制衡與約束，競爭法在一定程度和意義上就是用來“抵觸”知識產權法的。競合狀態下的法律并不全然是排斥性的，不能簡單對立、非此即彼地適用反不正當競爭法與知識產權法。反不正當競爭法具有與生俱來的謙抑性，但是這種謙抑性并不意味著出場順序的劣后性或調整范圍的有限性。在有些情況下，按照反不正當競爭法調整社會關系有其優越性。