民間文學藝術作品的分層保護
——民間文學藝術專門立法的實現路徑

陶 乾

內容提要：民間文學藝術是我國重要的傳統文化資源。通過傳播來實現民間文學藝術價值的現代性轉換，是推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展的時代要求。由于民間文學藝術保護專門立法的缺失，民間文學藝術的私權保護存在模糊地帶。民間文學藝術的利用涉及源生集體、整理者、改編者和社會公眾等多元主體，利益的平衡應當以推動民間文學藝術的有序傳承和創新作為宗旨。民間文學藝術保護的專門立法，應以客體分層為思路，將其分為民間文學藝術原始作品、民間文學藝術整理作品、民間文學藝術衍生作品三個層次。對于核心層的民間文學藝術原始作品，以“守正”為主要目標；對于民間文學藝術整理作品，以有限保護為原則；對于改編民間文學藝術原始作品和整理作品而產生的衍生作品，需區分獨創性表達、在先作品表達與公有領域表達，合理劃定保護的邊界。

一、民間文學藝術分層保護思路的提出

民間文學藝術，簡稱民間文藝，是在某一群體或眾多個人之間創作產生并經長期演化而逐漸得以在民間社群或族群內被廣泛傳播的傳統藝術，包括民間故事、民間詩歌、民歌民樂、民間舞蹈和戲劇等表現形式。我國有著豐富的民間文學藝術資源，這是中華傳統文化的重要組成部分。2023年6月，習近平總書記出席文化傳承發展座談會并發表重要講話，強調“只有全面深入了解中華文明的歷史，才能更有效地推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展”。在政策層面，《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》指出要“加強遺傳資源、傳統知識、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設”。《版權工作“十四五”規劃》（國版發〔2021〕2號）指出要“推進民間文藝版權保護與促進工作……開展民間文藝領域的作品登記、宣傳推廣、版權轉化和版權保護工作”。對我國的民間文學藝術進行利用和傳播，是傳承中華優秀傳統文化的一種重要方式。現如今的文化產業中，已有許多以民間文學藝術為題材的作品出版、發行和傳播，但是在對民間文學藝術資源進行版權開發的過程中，出現了一些法律爭議亟待解決。

（一）民間文學藝術著作權保護的法律爭議

民間文學藝術流傳于民間，具有文化價值，并且能夠通過轉化利用產生經濟價值，兼具公共資源屬性和財產屬性。這使得對民間文學藝術的保護需要公法性規則與私法性規則并行。從國際上看，世界知識產權組織立足于私法領域，基于對源生集體精神利益和財產利益的保護，將民間文學藝術認定為知識產權的一種或者與知識產權有關的“傳統資源權”；聯合國教科文組織則從公法角度關注文化遺產的保存以及整個社會的文化多樣性，通過確認、研究、傳承、振興等手段來保護非物質文化遺產。①世界知識產權組織的相關國際公約包括《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》《視聽表演北京條約》；聯合國教科文組織的相關國際公約包括《保護非物質文化遺產公約》《保護和促進文化表現形式多樣性公約》。我國有著豐富的民間文學藝術資源，通過公法與私法相結合來保護民間文學藝術并實現權利利用的模式，得到學術界的肯定。②參見張玉敏：《民間文學藝術法律保護模式的選擇》，載《法商研究》2007年第4期，第3-9頁；吳漢東：《論傳統文化的法律保護——以非物質文化遺產和傳統文化表現形式為對象》，載《中國法學》2010年第1期，第50-62頁；嚴永和：《我國民間文學藝術法律保護模式的選擇》，載《知識產權》2009年第3期，第69-74頁；管育鷹：《民間文學藝術作品的保護機制探討》，載《法律科學》2016年第4期，第101-113頁。從公法角度，我國的《非物質文化遺產法》雖然能夠對屬于非物質文化遺產的民間文學藝術提供公法層面的保護，但是無法解決民間文學藝術轉化利用中的財產權分配問題，而且多數民間文學藝術無法達到非物質文化遺產的認定標準。

在民間文學藝術資源中，既包含能以一定形式表現且其具體表達內容已基本確定的民間文學藝術表達，也包括那些具體表達內容無法確定或者尚未確定、仍在不斷變動的民間文學藝術表達。從著作權法的角度，民間文學藝術表達屬于文學藝術領域的智力成果，符合作品的定義。但區別于普通的作品，民間文學藝術表達的創作年代久遠，創作主體與創作時間無法確定，其具體表達內容在世代傳承的過程中不斷演變。這不僅使其在權利性質上無法與一般意義上的著作權完全適配，而且在權利范圍上，其在公有領域與孤兒作品之間徘徊。我國《著作權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但迄今為止，我國還沒有針對民間文學藝術作品的專門立法。2014年國家版權局曾發布《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》，后來此項立法工作停滯。究其原因，對民間文學藝術的私權保護，在權利性質、主體確定、客體范圍、權利邊界、權利保護期限等方面存在難以突破的理論困境。

專門立法的缺失使得司法實踐只能參照適用《著作權法》為民間文學藝術作品提供間接保護。有的法院甚至以審理該類案件沒有法律依據為由，駁回原告起訴，無法針對民間文學藝術的不當使用為相關利益主體提供救濟。③以一起民間戲劇案為例，原告（廣昌縣甘竹鎮圖石村赤溪村小組）主張，被告編寫出版的《廣昌孟戲》一書引用的《孟姜女送寒衣》劇本名稱“舍溪孟戲”應當糾正為“赤溪曾家孟戲”。一審法院根據雙方提交的諸多證據查明，廣昌孟戲有多個分支，被告出版圖書中的劇本內容來源于第三人的手稿，而非原告主張權利的劇本。被告圖書旨在傳承、弘揚和發展廣昌孟戲國家非物質文化遺產，符合我國對非物質文化遺產合理利用和傳承發展的保護方針。一審法院依據《著作權法》《非物質文化遺產法》作出了被告不侵權的判決。二審法院認為，涉案孟戲系民間文學藝術作品，國務院尚未出臺正式的保護辦法，如何正確處理好民間文學藝術作品著作權，應當認真研究。故二審法院撤銷一審判決，將該案發回原審法院重審。重審時，法院以審理該類案件沒有法律依據為由，駁回原告起訴。參見江西省撫州市中級人民法院民事判決書（2016）贛10民初130號；江西省高級人民法院民事裁定書（2018）贛民終303號；江西省撫州市中級人民法院民事裁定書（2018）贛10民初97號。

社會公眾對民間文學藝術轉化利用的合法邊界缺乏準確認知。從目前的產業實踐來看，民間文學藝術的轉化利用者對于什么樣的民間文學藝術受到法律保護、使用是否須得到授權、向誰尋求授權、無法獲得授權怎么辦、自己對開發的衍生作品是否享有著作權、是否須向其他主體分配轉化收益等基礎性問題的答案不得而知；民間文學藝術的產生集體和傳承人對于自身是否具有權利主體身份、其能對何種使用行為主張財產權、能否就歪曲性使用予以禁止、如何分享轉化收益、權利救濟手段有哪些等問題存有疑惑。僅以出版單位為被告的著作權侵權案件為例，如表1所示，法律糾紛主要涉及不當使用民間文學藝術資源引發的特定社群權利保護問題、民間文學藝術作品之間的抄襲問題、改編民間文學藝術作品引發的著作權侵權問題。

表1 涉及民間文學藝術作品的典型案例

（二）民間文學藝術著作權保護涉及的利益沖突

民間文學藝術是傳統文化的瑰寶，對其進行開發利用是創造性轉化和創新性發展的應有之義。對民間文學藝術的商業化使用，既會產生經濟效益，也會引發利益沖突。民間文學藝術的專門立法應跳出圍繞權利立法而無法實現的理論困境，轉而以解決利益沖突為出發點。

從表1中的法律糾紛可知，民間文學藝術利用引發的利益沖突主要涉及公眾、民間文學藝術的版權開發者和民間文學藝術傳承人三方面主體，具體而言，可以細化為三對沖突。

第一，民間文學藝術作為“公共性資源”與作為特定社群或傳承人持有的“私有性財產”之間存在規則適用的沖突。知識產權基于私有制財產理論而構建，民間文學藝術則是具有公共性與集體性的傳統文化資源。知識產權保護與民間文學藝術保護，不僅存在權利主體、權利內容、權利限制等制度層面的差異，而且存在個體性與群體性、創新性與繼承性、有期限性與無期限性等規則層面的沖突。對民間文學藝術賦予私權保護，需界定保護主體、保護模式、保護邊界等問題，避免影響市場經營者對民間文學藝術資源的合理利用。

第二，保障公眾“文化獲取”與激勵衍生作品經營者“文化創新”之間存在價值沖突。民間文學藝術衍生開發是一種文化創新形態。民間文學藝術衍生作品的“私權利”與公法意義下公民獲取文化的權利之間產生碰撞，需界定公共領域與作品的界限、初始作品與后續創作的界限。要避免對權利的過度保護侵蝕公眾利益，避免不恰當地把屬于公有領域的內容納入著作權保護范圍，阻礙民間文學藝術的傳承與創新。

第三，商業性的民間文學藝術“創新性發展”與公益性的民間文學藝術“傳承性保護”之間存在利益沖突。應在保護民間文學藝術的同時，促進民間文學藝術的創造性轉化與創新性發展；在利用民間文學藝術的同時，增強民間文學藝術的生命力與傳承活力。因此，民間文學藝術資源的商業性開發，要避免低俗或泛濫式的開發侵害權利人的精神利益、損害民間文學藝術的完整性。

（三）民間文學藝術的三個層次

化解上述沖突的關鍵在于解決三個遞進的法律問題。第一，民間文學藝術在哪個層面屬于人人均可以無償使用的公有領域的藝術資源，對其是否可以自由使用，誰有權提起訴訟進行維權？第二，民間文學藝術在哪個層面屬于使用人須經權利人許可并支付報酬方可以使用的作品，此時權利人是誰？第三，使用人在民間文學藝術基礎上進行再創作，其享有何種權利并承擔何種義務？

以分層的方式“抽絲剝繭”，可將民間文學藝術分為三個層次。第一個層次，從民間文學藝術的起源來看，其最初要么是由民間口頭傳誦，要么是以無法查明作者和創作時間的書面形式承載。在最初產生的一定時期內，其內容不斷演變直至基本穩定，最終形成民間集體內普遍認可的表達，本文將其稱為“民間文學藝術原始作品”。許多民間文學藝術原始作品產生于具有文化共通性的族群或者社群這種集體之中，故本文將民間文學藝術的產生集體稱為“源生集體”。第二個層次，從民間文學藝術的發展來看，一項民間文學藝術若要突破其所產生集體的傳播范圍，需被記錄和整理，形成一個穩定的版本，再以某種載體形式對外傳播。所以，整理工作對于民間文學藝術的留存和保護具有重要意義。這種經過記錄和整理所形成的固定版本，是“民間文學藝術整理作品”。第三個層次，民間文學藝術有多種轉化利用方式，有的創作者利用民間文學藝術資源進行再創作，有的創作者在民間文學藝術整理作品的基礎之上進行再創作，由此產生的新作品是“民間文學藝術衍生作品”。

在多種利益交織的關系中，這三個層次所涉及的利益關系的側重點有所不同。民間文學藝術原始作品涉及源生集體利益與社會公共利益，民間文學藝術整理作品涉及源生集體利益與整理者利益，民間文學藝術衍生作品涉及源生集體利益、整理者利益與衍生利用者利益。在分層保護模式下，不同的利益關系側重點使得民間文學藝術專門立法制度設計重點解決的問題有所不同。

二、民間文學藝術原始作品的“守正”傳承

（一）惠益共享與知情同意

盡管民間文學藝術原始作品屬于民間公開流傳的藝術成果，具有顯著的公共屬性，但是其與公知知識、著作權保護期已屆滿的作品等公有領域的表達仍有明顯區別。民間文學藝術原始作品是某個地域、某個民族或者具有某種情感連結點的人們的群體智慧結晶，具有在特定群體范圍內世代相傳的特點。如果該群體之外的人利用民間文學藝術原始作品來謀取經濟利益，或者該群體之中的某個個體以違背該群體習俗習慣的方式使用民間文學藝術原始作品來謀取個人利益，則會產生利益沖突。從國際上看，民間文學藝術是一個國家的文化符號，對其不當利用有損該國的文化利益與經濟利益。具有豐富民間文學藝術資源的國家與域外使用者之間存在利益沖突，這使得在國際公約制定的過程中，各國長期無法就民間文學藝術的賦權保護達成共識。近年來，一些發展中國家主動將民間文學藝術作品納入保護范圍，既是對作為傳統文化的民間文學藝術與知識創新之間的關系進行公平協調，又是對發展中國家與發達國家之間利益失衡狀態的矯正。④蔣涵：《民間文學藝術保護與傳承發展的知識產權制度回應》，載《知識產權》2018年第9期，第93-96頁。在具有一定文化共通性的國家之間實現區域性的制度協調一致，比在國際層面達成共識更加容易。⑤Paul Kuruk, Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions between Individual and Communal Rights in Africa and the United States, 48 American University Law Review 769, 769-850 (1999).從國內法角度看，法律需要平衡的是源生集體對民間文學藝術原始作品的利益與使用者基于其經濟或智力投入而享有的財產利益。但遺憾的是，著作權法無法擔此重任。

從著作權法的法理來看，民間文學藝術原始作品難以落入著作財產權的保護范圍。在民間文學藝術作品的創作過程中，最初是由居住在某一特定地域或者具有某種文化共通性的族群或者社群中的一個或多個成員創作出初始版本，而在其傳承過程中，不斷融入不同時期創作者的智慧勞動。⑥胡開忠：《中國特色民間文學藝術作品著作權保護理論的構建》，載《法學研究》2022年第2期，第136頁。因此，民間文學藝術的創作具有非個體性和連續性。這與著作權法所要求的個體意義上的獨創性有明顯區別，“以浪漫主義為基礎的個人作者觀被認為是構建民間文學藝術版權保護制度的最大障礙”⑦張耕：《論民間文學藝術版權主體制度之構建》，載《中國法學》2008年第3期，第55頁。。由于創作主體和創作時間的不確定性，這些智力成果在著作權法下尋求財產權保護存在無法逾越的困難。一些民間文學藝術原始作品能夠追溯到源生集體，源生集體不存在像自然人“死亡”或者法人“注銷”那樣的法律人格終止，所以，如果賦予源生集體以著作財產權，則意味著源生集體可永久性地享有禁止他人使用民間文學藝術原始作品的權利。這顯然不利于民間文學藝術的傳承和創新。

鑒于著作權法規則難以適配民間文學藝術作品的保護，就民間文學藝術保護進行專門立法勢在必行。我國有學者提出創設“特別權利”“民間文學藝術權”之思路，主張構建一個能夠使民間文學藝術迸發活力，并在保有其文化價值的基礎上產生新價值的特殊權利體系。⑧參見黃匯：《民間文學藝術保護的價值與模式選擇》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2008年第5期，第168頁；黃玉燁：《我國民間文學藝術的特別權利保護模式》，載《法學》2009年第8期，第119頁；毛克盾：《民間文學藝術作品的特別法保護模式研究》，載《知識產權》2014年第9期，第36頁。從國際上看，也有一些國家對民間文學藝術采取了專門法保護模式。聯合國教科文組織和世界知識產權組織聯合推出的《關于保護民間文學藝術表達、防止不正當利用及其他損害性行為的國內法示范條款》⑨Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions.在序言中指出：有必要為民間文學藝術提供一種“獨特的”（sui generis）保護以控制未經授權的使用。

對于有明確的源生集體的民間文學藝術原始作品，確有必要賦予源生集體一定的權利。從經濟權利的角度，在其應有的權利束中，最有必要通過專門立法引入的第一個權利是能夠有效平衡利益的惠益分享權。這種惠益分享并非基于著作權，而是基于特定主體對民間文學藝術原始作品的持有權。在經濟倫理學中，“關民共享理論”強調利益的創造者需與相關貢獻者共享利益。⑩R.Edward Freeman, et al., Stakeholder Theory: The State of the Art, Cambridge University Press, 2010, p.3-18.這一理論是民間文學藝術、傳統知識、遺傳資源等領域惠益共享原則的理論來源。為促進民間文學藝術的保護和可持續發展，有必要通過惠益共享機制要求對民間文學藝術進行商業性開發的主體給予來源主體適當的報酬，從而為民間文學藝術的保存與保護提供支持。在域外，有些國家尤其是發展中國家，基于本國的文化產業發展需求對民間文學藝術的使用進行法律規制。有的國家要求商業性使用民間文學藝術資源必須經過國家文化主管部門的審批；有的國家設有“公共領域付費制度”，對使用保護期屆滿后進入公共領域的作品的行為征收文化稅，用于資助民間文學藝術的保護和傳播。?Section 17(ii) of the Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries.

源生集體應當享有的第二個權利是在其他主體商業性使用民間文學藝術時的“知情同意權”。但需要注意的是，民間文學藝術原始作品是后人進行后續創作所依賴的基礎性文化資源，具有重要的傳承價值和意義，故文化傳承理念應是民間文學藝術專門立法的核心理念。如果通過嚴格的產權制度來限制民間文學藝術的后續使用，將會使這些民間文學藝術失去與社會互動的機會。?Michael Jon Andersen, Claiming the Glass Slipper: The Protection of Folklore as Traditional Knowledge, 1 Case Western Reserve University School of Law, Technology & the Internet 148, 148-164 (2010).為了增強民間文學藝術的生命力和傳承活力，對民間文學藝術原始作品的態度應當從防止第三人未經許可使用轉變為鼓勵傳承和傳播、避免其消失。因此，在為持有主體賦權的同時，必須通過更加多樣的權利限制機制來便利公眾對民間文學藝術原始作品的使用及再創作，激發市場主體參與民間文學藝術保護和開發的積極性。

在具體規則設計上，有必要規定多種合理使用情形和法定許可情形。尤其需要明確的是，受民間文學藝術啟發、借鑒傳統民間文學藝術而創作的作品，不屬于利用民間文學藝術原始作品的行為，無須獲得許可及支付報酬。世界知識產權組織下設的知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會（IGC）于2023年6月召開的第47屆會議上審議的《保護傳統文化表現形式：條款草案》第7條規定，成員應當對偶然使用在另一個作品中包括了受保護的傳統文化表現形式的情況，或對使用者完全不知悉或沒有合理理由知悉傳統文化表現形式受保護的情況，規定例外與限制。?See The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles, WIPO/GRTKF/IC/47/15, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Forty-Seventh Session, Geneva, June 5 to 9,2023.根據世界知識產權組織官網發布的《知識產權與遺傳資源、傳統知識和傳統文化表現形式重要詞語匯編》，民間文學藝術表現形式與傳統文化表現形式是同義詞，在IGC的各類文件中交替使用。

關于惠益分享權和知情同意權的權利主體，學術界有多種觀點。有觀點指出，界定民間文學藝術作品權利主體應當堅持個人優位主體、集體常態主體、國家候補主體的基本順次?張洋：《民間文學藝術作品權利歸屬之次序探析》，載《知識產權》2015年第7期，第61頁。。本文認為，這種順次在實際操作中會造成代表性傳承人與源生集體之間的矛盾，而且混淆了權利主體與管理主體。基于民間文學藝術原始作品的集體性特點，應以源生集體作為行使權利的主體。民間文學藝術原始作品代表了源生集體的集體記憶，通過賦予源生集體以權利來保護其無形財產，是保存源生集體社群文化的最有力手段。?Angela R.Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities, 18 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 175, 175-226 (2000).

源生集體可分為家族集體和社群集體。對于源生于某個家族并逐步在民間得以發展傳承的民間文學藝術，應在尊重歷史的基礎上承認創始家族的權利；對于以社群為源生集體的民間文學藝術，應當由社群集體在內部共享使用權。?李秀娜：《基于司法實踐的民間文學藝術表達權利歸屬研究》，載《法律科學》2017年第4期，第133頁。民間文學藝術的延續相傳，往往依賴于相關民族、族群或社區內某些具體的傳承人。有觀點認為，傳承人亦有成為民間文學藝術權利主體的合理性。?參見崔國斌：《否棄集體作者觀——民間文藝版權難題的終結》，載《法制與社會發展》2005年第5期，第70-76頁。在民間文學藝術的傳承中，代表性傳承人的確發揮著重要作用，但是在本質上，民間文學藝術原始作品仍應是特定民族、族群或社區等源生集體的智力成果，惠益分享權和知情同意權作為財產性權利，也應當歸屬于源生集體。傳承人作為源生集體中的一員，可以基于集體內的習慣做法來使用作品，并保護作品之上的權利。

此外，有一些民間文學藝術原始作品已無法追溯源生集體，其已無法關聯到相關民族、族群或社區。這一類民間文學藝術原始作品的產生年代通常特別久遠，應當屬于社會公共的文化財富，任何人都可以進行使用和開發。

（二）標注來源與“守正”傳承

對于源生集體而言，民間文學藝術不僅是一種文化形式，一定程度上也是一種共通性情感的依托。源生集體對民間文學藝術的“原汁原味”傳承有所期待。對民間文學藝術作品的低俗或泛濫式的開發損害了集體的文化利益，也損害了民間文學藝術作品的完整性，并且不當影響了未來對民間文學藝術原始作品的正當使用和發展。世界知識產權組織的一項調查表明，民間文學藝術源生集體期望民間文學藝術不被以下列形式不正當使用，包括：虛假地表明與某集體相聯系；貶損性、詆毀性、損害名譽地使用或者引人誤解地使用；未經許可使用具有宗教信仰性和秘密性的傳統文化表達。?See WIPO, Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore, 2 May 2003, p.54.

對民間文學藝術原始作品的“守正”傳承，是促進這些文學藝術表現形式進一步發展、維護和傳播的必要手段。“守正”傳承有兩層含義。第一層含義是，對于有源生集體的民間文學藝術資源，其他社會主體在使用民間文學藝術原始作品時，應當以適當方式準確地標明作品名稱及該作品來源的源生集體、地域、民族等信息。早在21世紀初，我國就發生過此類法律糾紛。《想情郎》是一首在烏蘇里江流域赫哲族中世代流傳的民間曲調，其最初形成的時間和最早的創作人已無法考證。音樂作品《烏蘇里船歌》是在《想情郎》曲調的基礎上改編而成。但是，許多刊載《烏蘇里船歌》的出版物并未標注該改編作品的來源。黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府提起訴訟，認為《烏蘇里船歌》的作者侵犯了其包括署名權在內的精神權利和獲得報酬權等經濟權利。法院判決支持了該鄉政府作為原告來維護本區域內的赫哲族公眾的權益，要求被告在后續出版發行和傳播《烏蘇里船歌》時應注明“根據赫哲族民間曲調改編”。?黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府訴郭頌等著作權侵權糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2003）高民終字第246號。在民間文學藝術保護專門立法缺失的情況下，該案審理法院通過《著作權法》中的署名權支持源生集體所在的基層行政管理部門代表源生集體進行維權的做法，值得肯定。

“守正”傳承的第二層含義是，不得歪曲性使用民間文學藝術原始作品。作品之上的精神權利應得到保護，即便在沒有專門立法的情況下，依據《著作權法》中的保護作品完整權也能夠禁止歪曲、篡改作品的行為。如果民間文學藝術項目已被納入國家級或者省市級非物質文化遺產代表性項目名錄，那么，根據《非物質文化遺產法》第5條第2款規定，“禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產”。可見，就“守正”而言，作為私法的著作權法規則與作為公法的非物質文化遺產法規則作出了基本一致的要求。民間文學藝術專門立法在具體規則上應與這兩者一致；同時，在一般原則性規定中，應明確要求尊重源生集體的文化。

在精神權利保護方面，“民間文學藝術作品權利主體的多元化、復雜性和不確定性以及其他客觀原因造成權利救濟的實施障礙”。?胡光：《我國民間文學藝術作品的版權保護》，載《編輯學刊》2016年第2期，第107-112頁。對于有源生集體的民間文學藝術原始作品，源生集體所在的基層社群組織可以作為維護民間文學藝術作品權利的代表。各級政府文化主管部門在公法層面負有保護民間文學藝術原始作品的職責。在“安順地戲案”中?? 貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等侵犯著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第13010號。? 參見黃玉燁：《民間文學藝術的法律保護》，知識產權出版社2008年版，第174頁。? 孫彩虹：《公益訴訟是民間文學藝術知識產權保護的新思路》，載《新華文摘》2009年第17期，第158頁。，法院指出：“安順市文化和體育局雖然并非‘安順地戲’的權利人，但依據《非物質文化遺產法》第7條的規定……作為‘安順地戲’的管理及保護機關……有資格代表安順地區的人民就他人侵害‘安順地戲’的行為主張權利并提起訴訟。”對于沒有源生集體或者源生集體不明的民間文學藝術原始作品，國家作為法律和政治實體，是各種社會單位的總代表，故國家有理由成為民間文學藝術的著作權權利主體之一，并對民間文學藝術原始作品之上的精神權利進行保護。?? 貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等侵犯著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第13010號。? 參見黃玉燁：《民間文學藝術的法律保護》，知識產權出版社2008年版，第174頁。? 孫彩虹：《公益訴訟是民間文學藝術知識產權保護的新思路》，載《新華文摘》2009年第17期，第158頁。還有學者提出民間文學藝術公益訴訟制度的設想，是民間文學藝術知識產權保護的另一種思路。?? 貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等侵犯著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民終字第13010號。? 參見黃玉燁：《民間文學藝術的法律保護》，知識產權出版社2008年版，第174頁。? 孫彩虹：《公益訴訟是民間文學藝術知識產權保護的新思路》，載《新華文摘》2009年第17期，第158頁。

考慮到認定和查找源生集體的難度，從有利于民間文學藝術傳承和發展的角度，在未來的民間文學藝術保護專門立法中，有必要設立備案登記制度。由源生集體中的代表性傳承人或者集體所屬的基層社群組織向主管部門申請備案登記，登記信息包括作品名稱、來源、傳承歷史、作品內容等。主管部門通過創設數據庫的方式公示上述信息，從而為民間文學藝術的使用人提供準確的作品來源信息。對于有宗教信仰性和秘密性的傳統文化表達，應僅公示基礎性信息，并在登記過程中采取保密措施。對于源生集體不明的民間文學藝術原始作品，雖然任何人均可以進行使用，但是仍然有必要制定配套的管理措施。可以由地方主管部門進行采集、上報和登記，將其納入數據庫，從而為促進民間文學藝術的創造性轉化和創新性發展提供便利。

三、民間文學藝術整理作品的“克制”保護

民間文學藝術的傳承離不開整理者的貢獻。在歷史流傳過程中，民間文學藝術往往由口耳相傳，內容具有多變性。整理者以文字、曲譜等形式記錄民間文學藝術，對其傳承起了關鍵作用。以王洛賓為例，他曾在20世紀采集了一些少數民族地區的民歌，經過整理后形成了《瑪依拉》《在銀色的月光下》《青春舞曲》等著名音樂作品。其他主體能否自由地使用這些音樂作品，取決于王洛賓是否對其享有著作權。近幾年王洛賓的后人在全國各地發起多個訴訟，起訴出版社、電視臺和音樂人等著作權侵權，判決結果引起了廣泛關注。?? 代表性案例參見新疆維吾爾自治區高級人民法院民事判決書（2020）新民終86號（該案入選2020年度新疆維吾爾自治區保護知識產權典型案例）；天津市高級人民法院民事判決書（2021）津民終246號（該案入選2022年中國法院50件典型知識產權案例）；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終6354號（該案入選重慶知識產權法庭兩周年典型案例）。有媒體報道了與王洛賓作品有關的多起訴訟，參見盧旸：《王洛賓版權之困》，載《音樂周報》2023年5月10日，第A03版。? 參見丁麗瑛：《民間文學藝術表達的著作權保護》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期，第107頁。? 顏成才與吳世林等著作權權屬、侵權糾紛案，廣西壯族自治區高級人民法院民事判決書（2017）桂民終553號。

（一）民間文學藝術收集和整理者的獨創性貢獻

民間文學藝術整理作品，也被稱作“民間文學藝術整理版本”或“原生態衍生作品”，是指未改變民間文學藝術的原始形態，以收集、記錄、整理等方式固定民間文學藝術表達而形成的作品，區別于對民間文學藝術表達進行利用并經再次創作而形成的作品。?? 代表性案例參見新疆維吾爾自治區高級人民法院民事判決書（2020）新民終86號（該案入選2020年度新疆維吾爾自治區保護知識產權典型案例）；天津市高級人民法院民事判決書（2021）津民終246號（該案入選2022年中國法院50件典型知識產權案例）；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終6354號（該案入選重慶知識產權法庭兩周年典型案例）。有媒體報道了與王洛賓作品有關的多起訴訟，參見盧旸：《王洛賓版權之困》，載《音樂周報》2023年5月10日，第A03版。? 參見丁麗瑛：《民間文學藝術表達的著作權保護》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期，第107頁。? 顏成才與吳世林等著作權權屬、侵權糾紛案，廣西壯族自治區高級人民法院民事判決書（2017）桂民終553號。關于整理人對其整理民間文學藝術而形成的文本或者樂曲等是否享有著作權的問題：一種觀點認為，忠實的記錄行為不屬于具有獨創性的創作行為，記錄所形成的內容不屬于《著作權法》第13條規定的“整理已有作品而產生的作品”；另一種觀點認為，整理人的整理工作本身具有發揮獨創性的空間，能夠形成“整理作品”。

在司法實踐中，各地法院對此問題的態度經歷過變化。在顏成才訴廣西人民出版社等案?? 代表性案例參見新疆維吾爾自治區高級人民法院民事判決書（2020）新民終86號（該案入選2020年度新疆維吾爾自治區保護知識產權典型案例）；天津市高級人民法院民事判決書（2021）津民終246號（該案入選2022年中國法院50件典型知識產權案例）；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終6354號（該案入選重慶知識產權法庭兩周年典型案例）。有媒體報道了與王洛賓作品有關的多起訴訟，參見盧旸：《王洛賓版權之困》，載《音樂周報》2023年5月10日，第A03版。? 參見丁麗瑛：《民間文學藝術表達的著作權保護》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2013年第3期，第107頁。? 顏成才與吳世林等著作權權屬、侵權糾紛案，廣西壯族自治區高級人民法院民事判決書（2017）桂民終553號。中，一審法院認為，民間故事屬于公有領域素材，采錄整理人并不是著作權法上的作者，不能就其整理的故事享有著作權：二審法院則認為，口述的民間故事是口述作品，整理人在口述作品的基礎上進行整理，屬于再創作的過程，對其整理形成的新作品享有著作權。再審法院維持了二審法院的意見。

關于民間文學藝術整理作品著作權保護問題的不同觀點，體現出該類作品具有既不同于原創作品，又不同于改編作品的特殊之處。民間文學藝術整理作品的目的在于真實地記錄和呈現原始作品，故整理人發揮獨創性的空間很小。從法理上講，對民間文學藝術原始作品的整理是否產生新的作品，關鍵取決于整理后所形成的版本是否能夠體現出整理人的個性化表達。如果整理的過程能夠體現出整理人的歸納、取舍和安排，那么就能體現出整理版本的獨創性。相反，如果整理人僅僅是如實記錄民間文學藝術，沒有發揮獨創性的空間，則整理人對整理后的內容不享有著作權。以民間音樂為例，民歌記錄者以書面曲譜形式表達民歌時，對民歌演唱者使用的不同的甚至是模糊的民歌曲調，需要作出個人判斷、選擇、取舍，確定最終記錄的音調、節奏、速度等。這是一項具有獨創性的智力勞動，故整理者對整理后所形成的曲譜享有權利。對于配詞，如果記錄者僅僅是如實記錄了民間音樂的固有歌詞，則其對歌詞不享有著作權；如果記錄者是將歌詞從一種語言翻譯成另外一種語言，則記錄者對譯文享有著作權。

然而，上述涇渭分明的法理分析對司法機關準確查明案件事實提出了很高的要求，在實踐中常常面臨適用困境。一方面，民間文學藝術原始作品與整理作品在產生時間和保護范圍方面的邊界較為模糊；另一方面，民間文學藝術的內容從最初整理到后續不斷演變，在世代流傳的過程中會有不同的整理者，繼而產生多個版本，各版本的獨創性來源難以準確界定。

在著作權法之下，如果同時期的不同整理者，基于同一民間文學藝術原始作品整理了多個不同的版本，各方彼此知悉，且均未對對方的著作權權屬提出過異議，則各整理者對各自作品的著作權是平行有效的。如果是不同時期的整理者，在先整理者能否向在后整理者主張著作權，取決于后者的整理活動是在前者版本的基礎上完成的還是其自行整理完成的，法院應按照“接觸+實質性相似”規則進行判定。首先，看誰先對民間文學藝術進行了整理并且發表；然后，再比對被告作品與原告作品之間的相似程度。以兩起案件為例，在“盤古神話故事案”[27]張正等訴馬卉欣著作權侵權糾紛案，河南省高級人民法院民事判決書（2008）豫法民三終字第49號。中，被告的圖書《盤古神話》形成時間晚于原告的圖書《盤古之神》，被告圖書中的八篇文章內容與原告圖書中的相應內容完全相同，部分文章在結尾增加注明了流傳地區為泌陽縣，但刪掉了采集人的名字，故法院判定被告侵權。在“將軍令案”[28]李曉元訴李克貴、北京日報出版社有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，四川省成都市錦江區人民法院民事判決書（2018）川0104民初8478號。中，李曉元是民間音樂曲調《將軍令》的曲譜整理者。北京日報出版社出版的《揚琴經典作品及演奏要點解析》一書載有《將軍令》曲譜，署名的整理者是李克貴。李克貴版本與李曉元版本有諸多差異。法院經審理認為，二人對各自整理的《將軍令》分別享有著作權。整理作品必須忠于原始作品，其獨創性的發揮空間較小，故在做侵權比對時，需要尤其關注兩個整理版本中的細微之處。這增加了司法審判的難度。

民間文學藝術整理作品雖然能夠依據著作權法規則進行保護，但是這種以獨創性有無作為是否保護標準的做法，實則將所有整理作品納入著作權法保護范圍。更重要的問題是，將整理作品作為普通作品進行保護時，現有的權利限制制度無法兼顧民間文學藝術作品的特殊性。

（二）整理者對其整理版本的有限權利

如果民間文學藝術的整理者對其整理版本有完整的著作權，那么就意味著整理者在其作品著作權保護期之內對民間文學藝術的內容擁有一種壟斷性質的權利，有權阻止其他人以整理版本為基礎資料進行新的創作。這將嚴重阻礙民間文學藝術的傳播和文藝創作。因此，盡管民間文學藝術整理人因其整理版本具有獨創性而享有著作權，但是不宜過度保護這項權利，否則會影響民間文學藝術的轉化利用和公眾的文化獲取。

整理者能夠就什么內容主張著作權、整理作品能夠獲得多大程度的保護，決定了整理者對于其整理后所形成的作品的權利邊界。這也是平衡不同整理者之間、整理者與源生集體之間、整理者與使用者之間利益的關鍵所在。

第一，可以肯定的是，整理者的權利并不及于被整理的民間文學藝術本身。雖然民間文學藝術整理者在記錄、保存、傳承、發揚民間文學藝術方面具有重要作用，但其并非民間文學藝術表達的最初創作者。第二，整理人的權利僅僅及于其在整理過程中的獨創性貢獻，也就是說，其僅就整理版本中能夠體現出獨創性的部分享有著作權。“收集記錄人、整理人不得阻止他人對民間文學藝術原始作品的收集、記錄或整理。”[29]胡開忠：《中國特色民間文學藝術作品著作權保護理論的構建》，載《法學研究》2022年第2期，第131-153頁。如果整理者僅憑其在整理版本之上的著作權就可以阻止其他主體對民間文學藝術原始作品進行新的整理，那么，這實際上是將權利不當地擴大到了其不享有權利的原始作品之上。第三，整理者不應在沒有正當理由的情況下，拒絕他人以有償方式使用其整理后的版本。理由在于民間文學藝術相比于普通作品具有更重要的文化傳承價值。

然而，對于上述第三點，《著作權法》尚未規定此種法定許可情形。在整理人拒絕許可時，使用人直接使用作品會被認定為侵權。對于這種情況，有的法院采取的方式是，判定被告承擔侵權損害賠償責任，但對原告請求判令停止傳播涉案作品的訴訟請求不予支持。比如，在王海成等訴湖南文藝出版社等一案中，法院認為，對民間文學藝術的保護應鼓勵合理開發、利用。被告涉案鋼琴曲的創作、出版、發行基于少年兒童學習鋼琴藝術及中國優秀民族音樂文化的社會需要，如停止其對涉案作品的使用將影響社會公共利益的實現，故并未判定被告停止侵權，僅要求被告支付原告合理報酬。這實際上是通過司法機關在自由裁量權范圍內判決“侵權不停止”來產生知識產權法定許可的效果。

未來在民間文學藝術作品保護專門立法時，有必要設計民間文學藝術整理版本法定許可這一權利限制制度，以促進民間文學藝術的傳承和發展。另一個重要的知識產權權利限制手段是保護期制度。與民間文學藝術整理版本頗具相似性的是古籍整理版本，二者均具有歷史性和文化性。對于古籍整理版本的保護方式，有觀點提出，借鑒一些國家立法中的科學版本權，在我國著作權法中創設與著作權內容相當、保護期較短的鄰接權，這不僅能夠解決古籍點校版本侵權糾紛，也能夠建立起對整理者的有效激勵機制。[30]彭學龍：《古籍點校科學版本的鄰接權保護》，載《法商研究》2023年第4期，第200頁。民間文學藝術整理作品的保護問題可以借鑒這一思路。實際上，不管是通過作品著作權法定許可，還是通過保護期較短的科學版本權，所要實現的目的均為在保護民間文學藝術整理者就其整理版本之上的權利的同時，對該權利的行使設置必要的限制，避免影響社會公共利益。

四、民間文學藝術衍生作品的“劃界”保護

民間文學藝術的創新性發展是促進文化產業發展和繁榮的一種方式。在民間文學藝術基礎上進行二次創作是一種文化創新，也是一種促進文化表現形式多樣性的方式。對民間文學藝術進行改編之后會產生演繹作品，又稱為民間文學藝術衍生作品。這一類作品在內容上具有雜糅性，既包括民間文學藝術資源的原始內容，也包括后人不斷加工和再創作的內容。這使得在一些案件中這一類作品權屬認定存在困難，權利保護的客體較為模糊。

（一）民間文學藝術衍生作品的權屬確定

以民間故事、音樂作品等為藍本進行二次創作，不同的改編者會形成不同的改編版本。所以，一些在市場上流通的民間文學藝術衍生作品之上可能存在不同的署名。作品在不同藝術形式之間進行轉化時，也會出現多個主體合作改編的情況。在處理著作權侵權糾紛時，確權通常是最先進行的工作。如何確定誰是改編者、誰的改編在先，需要結合證據進行判定。法院一般按照《著作權法》規定的署名規則來判定，即在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應權利，但有相反證據證明的除外。

一般來說，民間文學藝術歷史悠久，衍生作品眾多，權利主體復雜，這為法院確定權屬帶來一定困難，案件的審理難度較大。如在經歷了一審、二審和再審的一起案件[31]劉耕源、劉朝暉與中國唱片上海公司、博庫書城有限公司侵害著作權糾紛案，浙江省高級人民法院民事判決書（2011）浙民再字第3號。中，被告出版發行的越劇《梁山伯與祝英臺》音像制品使用了1951年劉南薇發表在《人民文學》上的劇本，該劇本改編自民間傳說。劉南薇1989年過世，其法定繼承人提起訴訟，要求被告承擔著作權侵權責任。被告主張其使用的是徐進等人1961年創作的劇本，而非劉南薇的劇本。法院經過大量的事實查明工作后認為，1951年劇本由劉南薇創作完成，其中包含了徐進等人獨創的再行改編內容。隨后，徐進又在1951年劇本基礎上修改，形成通行的1961年《梁山伯與祝英臺》劇本。雖然劉南薇基于歷史原因沒有參與1951年以后的劇本修改工作，但劉南薇所做貢獻為業內公認。最終法院認定劉南薇為1961年《梁山伯與祝英臺》劇本的著作權人之一，被告侵犯了劉南薇的署名權，也侵犯了劉南薇法定繼承人的著作財產權。可見，對于年代久遠的作品，除了依據署名規則確定作者，還需要結合當時的創作背景和緣由、業內公認的事實等來準確確定實際的創作主體。

（二）民間文學藝術衍生作品權利的保護邊界

民間文學藝術衍生作品是創新者在民間文學藝術作品基礎上創造的新財富，民間文學藝術轉化利用者對民間文學藝術衍生成果享有著作權。但需要注意的是，改編自民間文學藝術資源的衍生作品的獨創性標準應該更高。有相反觀點認為，民間文學藝術衍生作品的獨創性宜采用較低標準，以激發人們對民間文學藝術的創新，從而促進民間文學藝術的傳承和發展。[32]唐海清、胡靈：《民間文學藝術衍生作品著作權的認定及其權利邊界——基于相關司法判例的思考》，載《貴州民族研究》2022年第3期，第34-40頁。然而，民間文學藝術衍生作品創作素材多來源于公有領域，如果不經過較高程度的創新就能產生一件為個人所壟斷的新作品，顯然不公平，是對公共利益的損害。[33]林秀芹、曾斯平：《論民間文學藝術衍生作品獨創性的認定——以趙夢林京劇臉譜系列案為例》，載《湖南社會科學》2013年第6期，第60-63頁。如果采取較低標準來認定衍生作品的獨創性，將會不當限制在后主體的再創作行為。

在進行獨創性判定時，需要從民間文學藝術衍生作品中剝離屬于公有領域的民間文學藝術資源，劃定民間文學藝術原始作品與后續演繹創作作品的邊界，考察演繹作品與民間文學藝術整理者所發表的版本之間的關系。對民間文學藝術衍生作品權利的行使不得侵犯源生集體和整理者的著作權。如果有證據證明衍生作品是在整理者發表的版本上直接進行的演繹創作，那么，應當尊重整理者的著作財產權。如果衍生作品只是參考了整理者發表的版本，使用的是民間文學藝術資源，沒有利用整理者的獨創性表達，那么，在著作權法的維度下，衍生作品不侵犯整理者的著作權。在一起案件[34]黃自修與南寧市藝術劇院侵犯著作權糾紛案，廣西壯族自治區高級人民法院民事判決書（2008）桂民三終字第15號。中，法院經過比對之后認為，被告在后改編的舞劇《媽勒訪天邊》并不侵犯黃自修在先改編的民間故事《媽勒帶子訪太陽》的著作權。但是，法院又指出，黃自修在改編民間故事《媽勒帶子訪太陽》的過程中較早地收集、整理了該故事并形成文字，為該民間故事的發現、保存起到了承前啟后的作用，為后人的創作提供了線索。雖然被告在后改編的舞劇《媽勒訪天邊》未侵犯黃自修就其文字作品的著作權，但一定程度上，被告從黃自修在先改編作品中間接受益，故法院酌情確定由被告給予黃自修適當的經濟補償。對于民間文學藝術的發展和傳承，整理者的確功不可沒。但是當衍生作品與整理版本在獨創性來源上有所不同時，尤其是作品表現形式發生了改變時，整理版本很容易被衍生作品創作者所繞過。該案判決中的經濟補償，雖然是對整理者勞動付出的一種認可，但并無法律依據。從保護民間文學藝術傳承的角度，我國未來的民間文學藝術專門立法有必要設計惠益分享機制，將民間文學藝術的轉化收益在轉化人與源生集體、整理人之間合理分配。

當具有同源性的不同改編作品之間因抄襲產生糾紛時，需要對在先改編者的改編版本與在后改編者的版本進行實質性相似比對。此時，應避免不恰當地把其中公有領域的內容納入作品的保護范圍，從而影響其他市場經營者對民間文學藝術資源的合理利用。也有觀點指出，對此類糾紛不需要按照普通作品抄襲糾紛那樣進行“接觸+實質性相似”判斷。“同源性改編作品在發生著作權糾紛時，只須證明二者都是獨立創作，且相似之處都是源于民間文學藝術作品這一母體，則改編者之間互不侵權。”[35]潘霞：《民間文學藝術改編作品的法律應用》，載《出版發行研究》2017年第3期，第65-68頁。本文認為，考慮到改編后的版本是演繹作品，對兩部演繹作品進行比對時，仍應堅持“接觸+實質性相似”這一通用規則，只是在具體適用規則時，將比對對象限定為兩部作品中改編者發揮獨創性之處。

五、結論與展望：民間文學藝術保護的專門立法

民間文學藝術傳承和發展中的版權迷思背后是不同主體之間的利益交織。其中既涉及民間文學藝術作品源生集體的利益，也涉及對民間文學藝術進行整理、改編的不同創作者的利益，還涉及社會公眾作為民間文學藝術傳播受眾者的利益。在平衡這些利益的過程中，應當將民間文學藝術的傳承和創新作為最重要的價值。在保護民間文學藝術不被歪曲、篡改的同時，也要通過創造性轉化來增強民間文學藝術的生命力和傳承活力。在民間文學藝術保護專門立法的總體策略層面，應通過“利益平衡”和“客體分層”應對民間文學藝術版權開發過程中的價值沖突和規則沖突。在制度設計層面，民間文學藝術保護的專門立法迫在眉睫，需加快推進“民間文學藝術保護條例”的立法工作。

民間文學藝術保護的專門立法應當兼具私法和公法的性質，私法性規則和公法性規則并存。在私法性規則中，在分層思路下，對于民間文學藝術原始作品，承認源生集體對民間文學藝術原始作品的經濟權利和精神權利，包括知情同意權、惠益分享權、正當使用權、來源披露權；從鼓勵文化傳承和傳播的角度，保護整理人對其整理版本所享有的著作權，并避免過度保護整理人對整理版本所享有的權利而侵蝕公共利益；對于創新者在民間文學藝術基礎上創造的新財富，承認民間文學藝術轉化利用者對民間文學藝術衍生成果的權利。從促進民間文學藝術版權開發和創新的角度，依據著作權法規則合理界定民間文學藝術衍生作品的保護范圍。與此同時，明確民間文學藝術衍生作品經濟權利的取得和行使必須以惠益分享為原則，即在保護利用主體轉化收益的同時，將該轉化收益在轉化人與源生集體、傳承人之間合理分配；確定對民間文學藝術的合理使用規則和法定許可使用規則。

在公法性規則中，應堅持民間文學藝術作品的公共文化屬性，為民間文學藝術的保存、傳承和可持續發展提供制度支持。確定民間文學藝術登記的原則和要件，建立民間文學藝術數據庫。明確行政主管部門保護民間文學藝術資源的職責。確保民間文學藝術原始作品的傳承性保護，避免不正當、不公正的使用。目前，中央宣傳部和8個試點地區一同開啟了民間文學藝術版權保護和促進的試點工作，旨在探索創新民間文學藝術領域版權工作業態、模式、機制，推動民間文學藝術版權資源流動和版權產業高質量發展。[36]國家版權局：《版權助力中華優秀傳統文化傳承發展——民間文藝版權保護與促進試點工作正式啟動》，載國家版權局官網2022年11月10日，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12227/357067.shtml.建議通過立法進一步設立主管部門對民間文學藝術的備案登記、許可登記及收益分配機制，版權作品與公有領域內容之間的剝離機制，特殊情形下的許可使用費提存機制，通過多項舉措來推動民間文學藝術的有序開發利用。