破產重整中債務人自行管理制度的完善

普昱 武漢大學

重整制度是指針對存在重大財務風險已經具有法定破產事由或是可能破產又具有再生可能的企業，由利害關系人申請而實施旨在擺脫企業困境，實現企業重生的一種特別的法律制度。[1]自2015年中央經濟工作會議作出“多兼并重組，少破產清算”，妥善處置“僵尸企業”的決定以來，我國的破產案件審結數量有所上升，但是根據最高人民法院通報的破產審判工作情況，破產重整案件遠少于破產清算案件，約為破產清算案件數量的22.9%。[2]

破產重整案件數量不可觀的事實是由多方面的原因造成的，其中一個最重要的原因就在于若債務人申請了破產重整，其將喪失對公司經營和管理的控制權。我國2006年《企業破產法》第73條為司法實踐中適用債務人自行管理的模式提供了明確的立法基礎。①盡管2019年最高人民法院發布的《全國民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）第111條和113條對債務人自行管理的適用條件以及管理人的報酬進行了細化規定，但是該制度配套措施還相當不完善。因此本文主要從債務人自行管理制度的具體配套措施出發，對我國立法的不足進行分析，并提出建議。

一、當前立法存在的問題

（一）利益協商機制不健全

第一，根據破產法的規定，只有在重整計劃草案中涉及出資人權益調整事項的時候，法院才設出資人組對草案中的事項進行表決，簡言之出資人組的表決只有在涉及其權益的時候才被法院重視。然而出資人在申請重整前乃至重整程序中，對于協調股東之間和管理層之間的矛盾的作用不容忽視，其能夠有效維系公司治理結構的穩定性。為了提高重整的效率，我國目前正在建立預重整制度，預重整制度即在法院裁定重整前先對重整事項進行一定程度的協商，那么在此時一些公司需要預先準備制定重整計劃草案，在這個時期債權人會議的監督還未介入，如果在制定重整計劃草案的時候忽視了出資人的話語權，很有可能會損害小股東的利益，加劇將來重整中的矛盾沖突，降低重整效率。

第二，對于重整計劃的提出主體，立法規定要么由自行管理的債務人提出，要么由管理人提出，這樣的制度過于死板，由管理人制定的情況下，管理人并不比債務人更了解自身的情況。立法的初衷可能在于明確重整計劃草案的制定權主體從而提高制定的效率，但是在由管理人制定的情況下，重整計劃草案的制定應當加強各方的協商與討論。另外，我國破產法未規定是否允許修改重整計劃，如果基于客觀情況或者存在其他有必要修改的情形而導致重整計劃無法繼續執行，法院只能根據管理人或利害關系人的請求裁定終止執行并宣告破產。如果只是因為諸如市場行情變化這類客觀情況就直接宣告債務人破產，顯然不利于協調各方利益主體的利益。[3]

第三，債權人委員會作為債權人大會的常設機構承擔著監督債務人和管理人的職責，但立法沒有給予債權人委員會在重整中充分發揮作用的空間，債權人委員會不能實際掌控對重整計劃的制定和執行。重整計劃草案是在法院受理重整之后才開始討論、制定和提交，這會給債權人和債務人等相關利益主體造成規則預期，利益的格局需要等到計劃草案出臺之后才能明晰。[4]因此，需要加強債權人委員會對債務人的監督。

（二）針對自行管理債務人薪酬的規范缺失

我國破產法、司法解釋和《會議紀要》都僅規定了破產管理人的薪酬，沒有規定自行管理債務人薪酬的確定方式。根據破產法的規定，“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬而產生的債務為共益債務”，這里我們能否將“為繼續營業而支付的報酬”擴張理解為包含自行管理的債務人為自己營業而應獲得的報酬，需要立法進一步解釋。關于自行管理債務人的薪酬的問題，存在兩個方面的討論，其一是債務人的薪酬標準能不能適用針對管理人員薪酬的規定？本文認為不能，各項立法都已經明確指明管理人的薪酬規定僅針對管理人。其二是能否基于懲罰主義、降低重整成本而不支付債務人的薪酬？本文認為不能一概而論，我國之所以引進債務人自行管理制度，是為了提高重整的適用率，提高重整的成功率，挽救企業以獲得新生，如果一律禁止向債務人支付薪酬將會挫傷債務人提出自行管理的申請，但是，如果債務人是因為欺詐等自身主觀過錯導致自己陷入破產困境的，可以減少甚至免除債務人的薪酬。

（三）信息披露制度缺失

在現代市場經濟體系下，信息作為一種重要的經濟資源，擁有充分信息的一方為了牟利往往會侵害信息缺失方的利益，這種信息不對稱從微觀上看會導致市場上出現“劣幣驅逐良幣”的現象，從宏觀上看會使市場主體雙方利益失衡、違反公平原則，降低市場資源配置的效率。信息不對稱是市場經濟固有的弊端，因此維持市場經濟的健康發展需要國家強制力的介入，即通過立法建立信息披露制度，規定違反信息披露義務的責任等等。實踐中我國企業假借破產名義來欺詐討債的案例屢屢發生，2016年徐州某公司挪用資金案[5]就是一個鮮明的例子，根據長城資產管理公司的調查，各地企業通過破產改制討債的辦法有以下幾種：（1）以改造重組的名義變更企業名稱來隔斷與債權人的聯系，（2）通過分立將企業的優良資產分給新公司，讓原公司背負劣質資產而無法償還債務最終走上破產道路，（3）只兼并債權不兼并債務。[6]多年來銀行都在抵制假破產抵債的行為，但往往因為地方政府行政干預或者法院判決不公而抵制失敗。另外，近年來雖然我國上市公司的重整還沒有出現過因重整失敗而導致清算的例子，但債務人利用信息不對稱的優勢侵害債權人利益，為股東謀利益的現象卻時有發生。

信息披露義務貫穿破產法的各個程序，但在債務人自行管理中顯得尤為重要，一方面債務人自身掌握對公司的經營控制權，諸多決策都由債務人自行做出，債務人有可能隱瞞重要商業信息，管理人、法院、債權人的監督也不可能面面俱到，另一方面，信息披露的最重要目的在于“在投票表決之前，必須為享有表決權的債權人與股東提供充分信息，以確保他們能夠做出慎重的選擇”，因此要求債務人履行披露必要信息的義務不可忽視。[7]有學者指出我國破產法可以借鑒證券法中對信息披露的程度作出的規定，即全面充分、真實準確、及時、最新。[8]本文認為，信息披露的充分性是破產法上的問題，并不應適用非破產法的規則，畢竟債務人無需提供像招股說明書一樣翔實全面的信息披露聲明，提供這樣的文件也是不可能的，法院應考慮到時間的緊迫和債務人資源的有限性，不值得花費如此多的時間和金錢來提供這樣的信息。還要注意到的是，破產法中的信息披露針對的對象只是利益相關人，而證券法的對象主要是公眾。

（四）對債務人信義義務的規制不完善

從公司的正常經營到進入破產重整程序，債務人的角色也從原先的債務人轉變為主持和經營管理重整公司的角色，重整的目的是公正高效地分配債務人財產，以達到帕累托最優這一資源分配的理想狀態，但是由債務人作為重整人可能存在債務人為了謀私利侵害其他利益主體的風險，我國最開始立法時正是基于這種擔憂而遲遲不對債務人自行管理制度進行立法。可以說這種擔憂在任何一個存在該制度的國家都存在，從美國1898破產法77B條賦予債務人過多控制權，到錢德勒法案X章不許債務人自行管理，再到現行破產法適用DIP制度的這一歷史進程就可看出，美國對DIP制度的立法爭論經歷了一個迂回的過程。而美國現行破產法之所以敢以債務人自行管理為原則，以托管人接管為例外，一方面不僅僅因為DIP制度帶來的效率價值遠大于托管人接管帶來的價值，另一方面還在于美國的經管債務人還受到其州法上的信義義務嚴格的約束。一旦債務人針對第11章提出破產申請，債務人就開始承擔雙重角色：債務人顯然就是債務人本身，但同時又是對破產財團負有信義義務的代表人。

我國破產法僅對管理人的信義義務作出規定，對違反此信義義務的責任破產法并未規定，自行管理債務人的信義義務在立法上也尚屬空白。實踐中管理人若違反了信義義務，通常是通過侵權法來救濟，但是信義義務所屬于的信義關系，并不能等同于侵權關系。管理人的信義義務由忠實義務和注意義務組成，是一種利他型的義務，[9]即設置信義義務的目的在于保護債權人的利益，管理人對信義義務的違反并不要求這種違反與債權人之間存在因果關系，只需要管理人具有此職責但其不履行該職責就可認定為違反。用信義義務約束管理人對維持重整中各方利益主體的平衡具有重要的作用，在債務人自行管理的情況下，債務人應當受到比用來約束管理人更嚴格的信義義務的制約，這是債務人自行管理制度在我國的適用中必須考慮的問題。

二、立法建議

（一）完善利益協商機制

重整程序的核心是制定重整計劃草案，在我國重整計劃草案的協商機制不完善的背景下，如果要建立預重整制度，必須建立完善的利益協商機制，保證在進入重整前各方主體都能得到充分的溝通，加快重整效率。在這個問題上我們可以借鑒俄羅斯的財務恢復制度（即俄羅斯的DIP制度）。在俄羅斯申請財務恢復的材料中包括出資人會議的決議，并且財務恢復計劃需要債務人先向債權人提交，經債權人會議審議表決通過之后才報仲裁法院裁定，這樣規定的好處是能夠保證債權人和出資人在財務恢復計劃的制定中充分發揮作用，避免在進入程序之后因為出資人或債權人的意見不同，而導致效率降低或重整失敗。[10]《會議紀要》規定法院批準債務人申請自行管理的條件包括“債務人內部治理機構仍正常運轉、自行管理有利于債務人繼續經營、不存在隱匿轉移財產的行為、不存在嚴重損害債權人利益的行為”，在此應當稍作限制，債務人在提交申請時還應提交出資人會議或股東大會的表決，決議的內容應當包括公司是否符合上述四個條件的證據，以及重整的基本思路、經營整改方案等內容，讓法院充分了解出資人的意見，重點審查決議的內容，綜合多項因素考慮是否批準債務人自行管理。如果適用預重整制度，可以借鑒俄羅斯的做法，先行設立債權人會議，在債務人與債權人充分協商并制定出重組方案之后，提交債權人會議表決，再交給法院批準。

對于重整計劃的修改，美國破產法作出了詳盡的規范，分為法院批準前的修改與批準后的修改，對于批準前的修改，又分為表決意見征集之前的修改與征集之后的修改。在表決意見征集之前修改是常有之事，而表決意見征集之后，就要考慮“如何保護已經對原重整計劃作出表決的主體的合法權益，又不至于造成不必要的成本與拖延”，并且在必要的時候法院可以強制要求當事人進行新的信息披露；在法院批準了重整計劃以后，變更重整計劃就必須在計劃“基本完成”②之前進行，只有計劃提交方或者債務人可以尋求修改，還得經過法院的認可，但如果是個人債務人的重整，在重整計劃執行完之前，管理人、聯邦托管人或債權人都可尋求修改。[11]我們可以借鑒美國破產法的規定，在重整計劃的執行過程中若有必要事由，在債務人、管理人或債權人的申請下，經過法院的批準可以變更重整計劃，此措施能夠更好地協調各方當事人的利益，有利于增加債務人獲得新生的希望，而不至于直接導致破產。

（二）明晰債務人和管理人之間的職權界限

如何劃清自行管理的債務人和管理人之間的職權界限，可以從以下兩個方面來看：

第一，我國破產法只對管理人的職權進行了界定，但可通過對管理人職權的分析來界定自行管理債務人的職權范圍。有學者將管理人的職權分為以下幾個部分：（1）接管債務人的財產、賬簿、印章等；（2）調查債務人財產狀況、清收債權，接受履行；（3）對債務人進行內部日常管理，決定日常開支；（4）提議召開債權人會議；（5）管理和處分債務人財產；（6）代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序；（7）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。[12]在債務人自行管理的模式下，第1、3、5、6類權利都可以由債務人自行行使，第3、5類權利很明顯屬于《會議紀要》規定的“財產和營業事務”，第2類中的“調查債務人財產狀況”應當是專屬于管理人的權利，是管理人監督債務人的具體體現，“清收債權”可以交給債務人自行行使，但是債務人整理出的債權清單應當經過管理人的審議，“接受履行”實際上屬于債務人的經營管理權，可以自行行使。除此之外，在破產法上管理人還有撤銷權、對未履行完畢合同的選擇權這兩類特殊的權利。撤銷權的對象是債務人損害債權人利益的行為，讓債務人事后自己撤銷之前的不當行為，就相當于出爾反爾否定自己的先前行為，不符合民商法的原理，因此撤銷權不能交給債務人自行行使。對于未履行完畢合同的選擇權，不管是選擇繼續履行還是解除合同，債務人都需要與合同相對方協商談判，如果債務人曾經或現在有欺詐等違反誠實信用原則的行為，那么這一權利顯然就不能由債務人自行行使。另外我們也可以參考德國破產法的規定：對未履行完畢的合同的決定應當與財產監督人取得一致。

第二，如何界定“財產和營業事務”？在美國，只要不超越債權人在破產財產上的利益設置的限定因素以及法院監督特別交易的需要，債務人在經營業務的過程中享有廣泛的決策權，法院通常不會對日常交易進行干涉，也不會取代債務人對商業風險做出判斷，對于“日常業務經營”有哪些業務組成，需要具體問題具體分析，即根據債務人的歷史、提出申請前營業的特征、與債務人同類型同規模公司的日常業務來判斷，在Simasko Production Company一案中法院還強調“商業決策的作出應當是在董事會會議室里，而不是在法庭上”。[13]美國破產法賦予了債務人廣泛的權利，債務人的日常業務經營并不需要受到法院的監督，這對提高重整效率而言是一件好事，我國可以借鑒美國的立法，債務人“日常的財產和營業事務”可以由其自由行使而不必受管理人、法院的過多限制。

（三）完善信息披露制度

首先，適當擴大義務主體的范圍，我國破產法上承擔義務的主體只有法定代表人和經過法院決定的財務和經管人員，本文認為管理人也具有信息披露義務，因為我國的管理人是通過搖號、競爭或推定的方式決定，不能避免管理人隱瞞與破產利益相關人具有利害關系的情況，應通過立法強化管理人的信息披露義務。另外，我們可以借鑒日本《破產法》的做法，將債務人的員工、現任或前任管理層人員作為信息披露義務的主體。

其次，對于披露的內容來說，可以參考德國和美國破產法的規定采取“概括+列舉”的方式，只要是會影響到債權人利益的信息，就屬于信息披露義務的內容。美國國會針對信息披露“充分性”的要求是要達到這樣的平衡：給予表決權人表決意見所需要的足夠信息，但同時也要考慮債務人已經陷入破產的現實，也就是說不要求披露諸如證券法中如此全面翔實的信息，但信息的充分必須達到使理性投資者能評估重整計劃對其債權和案件結果可能帶來的影響，并且自行決定如何采取行動，在對信息進行判斷時，法院擁有很大的自由裁量權，其強調信息的實用主義性質。[14]

最后，對于行使信息披露義務的責任承擔，僅僅用訴訟上的強制措施來懲罰違反信息披露義務的主體是不夠的，在破產重整中違反信息披露義務的后果是可能導致債權人等相關利益主體發生經濟損失，應當確立相關的民事責任對這種損失予以賠償。除此之外，若違反該義務嚴重侵害了債權人利益或公共利益，應當設立相關的罪名予以規制。日本《破產法》第十四章規定了詳盡的破產相關罪名，其中269條規定了拒絕披露重要財產等之罪，271條規定了在傳喚時拒絕說明等之罪，我國可借鑒日本的做法完善相關立法。

（四）強化信義義務并確定其歸責原則

信義義務包括忠實義務與注意義務，忠實義務即要求債務人要在法律和道德要求下為債權人、職工等受益人的利益服務，如果為己謀利或不合理地偏袒任何一方，除非已事先披露利害關系或經過許可，無論有沒有過錯都視為違反忠實義務。注意義務包括普通人的注意和善良管理人的注意，如果只要求債務人盡普通人的注意，那么只有在具有重大過失時債務人才承擔責任，未免太過寬松，不利于多方利益的協調，況且即便是因為純粹商業風險導致債務人進入瀕臨破產的狀態，其自身也存在一定的過失或過錯，所以在此應當要求債務人盡善良管理人的注意義務，用一般過失原則判斷債務人應否承擔責任。有學者認為債務人應承擔普通人的注意義務，通過商業判斷規則（即只要證據顯示決策是善意的，即使有失誤債務人也不需要擔責）來判斷債務人是否違反信義義務，因為在自行管理的期間，商業決策的風險更大，采用一般過失原則過于苛責。[15]本文認為進入重整之后債務人更應該小心謹慎進行決策，盡管風險更大收益更多，但不應如同公司正常存續期間一般大膽冒險，若冒險失敗，分擔這些損失的不僅是債務人自己，還包括債權人、職工等主體。最后，對于違反信義義務應承擔的責任，也要分情況討論：如果債務人管理層違反忠實義務，那么可以參照公司法中關于歸入權的規定，將管理層取得的收益歸入債務人的破產財產，若造成了損失，則應當恢復原狀或賠償損失；如果違反了注意義務，應當承擔損害賠償責任。

注釋:

①《企業破產法》第73條:在重整期間,經債務人申請,人民法院批準,債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的,依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務,本法規定的管理人的職權由債務人行使。

②“基本完成”指財產讓與已經基本完成,完成財產的繼受,且承諾的分配已經啟動。