發展與規制的平衡之道

方榮杰

對于金融服務的發展，罔顧安全，放任創新，固不可取；但這也不意味著可以只要安全，不求效益，如何在創新和安全中找到平衡十分關鍵

2023年7月7日，針對螞蟻集團及旗下機構過往年度在公司治理、金融消費者保護、參與銀行保險機構業務活動、從事支付結算業務、履行反洗錢義務和開展基金銷售業務等方面存在的違法違規行為，金融管理部門依據中國人民銀行法、反洗錢法、證券投資基金法等法律法規，對螞蟻集團及旗下機構共計罰沒71.23億元。同時，金融管理部門要求螞蟻集團關停違規開展的“相互寶”業務，并依法補償消費者利益。

雖然處罰決定已經落地，但市場對于3年來嚴格監管與金融創新應如何博弈的討論卻并未停止。本文從金融合規與公司治理兩方面，對發展與規制應如何平衡進行討論。

金融經營的“裁剪”：從創新到整改

長期以來，螞蟻集團都以金融創新聞名，這在其招股書中得以充分體現——在“公司的技術研發情況”一欄目下，螞蟻集團有26項自主研發的核心技術產品，涵蓋數據安全、風險識別、投資咨詢、隱私保護等多個方面，在全球擁有26，279項專利或專利申請，獲18項世界級和國家級核心技術獎項。從研發投入看，2019年螞蟻集團研發投入超過100億元。據媒體統計，這一數額幾乎為同期科創板新股（具有可比數據的公司130家）研發總支出（212億元）的一半。

但是，創新概念下的違規風險同樣不容忽視。根據處罰決定，監管機構明確指出螞蟻集團旗下公司存在未按規定履行客戶身份識別義務、違反金融消費者權益保護管理規定、違反關聯交易管理規定、違規參與銀行保險機構業務活動行為。在3年的整改中，螞蟻集團在金融合規方面的主要調整包括以下方面：

一是對自身進行反壟斷審查，防止混業經營。2021年6月，螞蟻集團新成立了重慶螞蟻消費金融有限公司（下稱“螞蟻消金”），專門經營花唄和借唄等小額貸款。此前，這些業務隸屬于支付寶。整改后，螞蟻集團的支付和消費金融業務被分開，不再混業經營。另外，2022年7月，阿里巴巴宣布與螞蟻集團的數據共享協議正式終止，進一步實現業務隔離，降低反壟斷合規風險。

二是打破信息壟斷，嚴格落實《征信業管理條例》要求，依法持牌經營個人征信業務，遵循“合法、最低、必要”原則收集和使用個人信息，保障個人和國家信息安全。

三是螞蟻集團未來將整體申請設立為金融控股公司，不再以科技公司自居。針對金融科技行業的治理啟動后，業內一直存在“大金控”和“小金控”兩種模式的爭議，前者是指將整個集團設為金融控股公司，后者則僅將公司旗下與金融直接相關的子業務設為金融控股公司。例如，螞蟻集團在招股書中提及，擬由全資子公司浙江融信持有集團相關從事金融活動的牌照子公司的股權，并擬以該全資子公司為主體，申請設立金融控股公司并接受監管，這是典型的“小金控”模式。但是，2021年4月，央行等四部門要求螞蟻集團遵循“大金控”模式，以滿足資本充足率的要求。除此之外，螞蟻集團還需要管控重要基金產品的流動性風險，主動壓降余額寶余額。

公司治理的矯正：理解發展與規制的一個剖切面

自從螞蟻集團IPO暫停后，金融監管對螞蟻集團的多重矯正讓資本市場著迷于一個話題，即：規制和發展之間應該如何博弈？我們認為，除了就具體的“枝節”，即反壟斷、數據安全、金融牌照的授予等進行討論外，還需要進一步討論“主干”——螞蟻集團的頂層設計與公司治理是否存在可以完善的空間，自治和規制如何在該層面平衡？

金融監管固然重要，但對螞蟻集團而言，這僅僅是金融行為的裁剪，而非思維層面的矯正。所謂“上梁不正下梁歪”，資本市場“提質”的前提是作為基本單元的公司具有完善的治理結構和內控制度，若決策層面都難以合法合規，則難以想象其日常經營能夠符合監管要求。正因如此，除了符合金融監管政策要求，螞蟻集團在2023年1月7日發布關于持續完善公司治理的公告，對公司治理的調整作了完整回應。具體表現為：

第一，將引入第5名獨立董事，實現獨立董事從“達半數”到“過半數”，體現了螞蟻集團加強內部控制和董事會獨立性的意圖。螞蟻集團并非上市公司，哪怕是上市公司，獨立董事也僅要求占據三分之一以上，即使是公司治理通常更為嚴格的銀行保險機構也是如此，除非存在特殊情況（如上市公司管理層收購），監管規則才要求獨立董事達到半數以上。實踐中，有銀行保險機構基于審慎原則，會自愿提高獨董比例。例如，眾誠保險在其2021年公告的《獨立董事管理辦法》中明確規定“公司董事會獨立董事人數應當不低于董事會成員總數的二分之一”。但這依然是少數，截至2022年年末，市值排名前五的上市銀行中，沒有一家銀行的獨立董事達到半數。因此，至少從比例上看，螞蟻集團在獨立董事的設置上已經優于眾多金融類上市公司。

第二，進行股東上層結構調整，螞蟻集團成為無實控人公司，公司股權架構更為透明。本次結構調整后，馬云所持投票表決權（53.46%）大幅降低，并與另外4名自然人共同通過杭州君瀚行使螞蟻集團31.04%的表決權，螞蟻集團再無實控人。通常認為，相對于所有權和經營權合一的高度集中模式，股權的分散有利于降低治理風險，更有利于保護中小股東利益。這一變化符合A股市場的發展趨勢。根據Wind數據，從2009年到2022年，A股無實控人公司占比由2.12%增加到6.02%，而以格力電器、萬科A為代表的無實控人企業，通過高效的管理層運營，也得到了資本市場的長期認可。

第三，引入國有資本，提升國家對金融資本的決策和監督介入程度，符合黨對資本市場法治建設的領導。2022年年底，當時的重慶銀保監局官網發布了《重慶銀保監局關于同意重慶螞蟻消費金融有限公司增加注冊資本及調整股權結構的批復》，批準螞蟻消金將資本金從80億元提升至185億元人民幣的計劃，并引入杭金數科作為第二大股東，而杭金數科的實際控制人為杭州市人民政府。盡管引入國資并不改變螞蟻消金的企業性質，但國有股東參與決策和監督，無疑能提升螞蟻消金的合規水平。

本質上，無論是獨立董事過半數、股權結構分散化還是引入國有資本，均非法規的強制性要求。法律經濟學認為，公司系利益相關者通過契約連接在一起的，這就是契約聯結理論：除了法律有強制性規定，其余事項均由締約方自主作出安排。因此，公司的私法屬性強于其公法屬性，典型體現則為公司法中大量存在“公司章程另有規定”或“全體股東另有約定”的選擇性規范。但不可否認，鑒于螞蟻集團的金融屬性，其本身又并非持牌的金融機構，以《銀行保險機構公司治理準則》和《銀行保險機構公司治理監管評估辦法》為代表的規范無法對其直接適用，監管的適時介入則成為必然。

如果將這種張力的對抗具象化，契約聯結理論所推崇的絕對意義上的私人公司，由于其規模小且幾乎不存在任何外部性，存在于公司治理光譜的最左端，其高度自治具有合理性，對其治理的介入則不具有正當性。而以銀行、保險公司為代表的傳統金融公司則處于光譜的靠右端，其內部控制和治理應更加嚴格和完備。同樣的，以螞蟻集團為代表的公司集合了傳統金融和人工智能服務，其創新和突破顯然不符合普通的私人公司的表象。因此，這類公司的風險外溢性將使得其顯著偏向光譜的右端；相應地，其內部治理的自治性也受到限制，在法律法規未作出明確要求的前提下，企業的社會責任（ESG）或許可以作為矯正的依據。中國人民銀行行長潘功勝就曾指出，“作為金融科技和平臺經濟領域具有重大影響力的企業，螞蟻集團必須自覺遵守國家法律法規，必須將企業發展融入國家發展大局中，必須切實承擔企業社會責任。”

開放、妥協與灰度：監管與治理的藝術

任正非在《管理的灰度》中寫道：“一個清晰方向，是在混沌中產生的，是從灰色中脫穎而出的，方向是隨時間與空間而變的，它常常又會變得不清晰，并不是非白即黑、非此即彼。”因此，“合理地掌握合適的灰度，使各種影響發展的要素在一段時間內保持和諧，這種和諧的過程叫妥協，這種和諧的結果叫灰度。任何事物都有對立統一的兩面，管理上的灰色，是我們的生命之樹。我們要深刻理解開放、妥協、灰度。”

我們理解，創新者向監管開放與妥協，協助監管者理解技術架構、數據處理、運營模式。監管者則給予灰度的管理。但是，這種灰度不是一種不負責任的忽視，并非監管不完善、立法未規定的“漏洞”，而是一種自主選擇的“有意的沉默”。這同樣體現在政策要求中。2023年7月《中共中央?國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》發布，其中第二十條指出“依法規范和引導民營資本健康發展”，“引導平臺經濟向開放、創新、賦能方向發展，補齊發展短板弱項，支持平臺企業在創造就業、拓展消費、國際競爭中大顯身手，推動平臺經濟規范健康持續發展。”第二十八條指出“支持民營企業更好履行社會責任”。因此，無論是監管還是創新，其本身并非目的，而是服務于“構建高水平社會主義市場經濟體制”的手段。

歷史未必會重復，但一定會“押韻”。金融市場發展的一個重要規律往往是“先發展后規范”。縱觀全球金融市場發展和金融危機歷史，每一次的金融危機都會引發較大規模的討論，并最終通過立法予以規制。可以看出，金融法律制度的演化在歷史進程中承載了諸多的博弈和動態平衡，安全和效益不可偏廢，創新與監管不能分離。對于金融服務的發展，罔顧安全，放任創新，固不可取；但這也不意味著可以只要安全，不求效益，一味強化監管而壓制創新，否則可能會從一個極端轉向另一個極端。要使金融服務健康發展，除了對金融服務風險進行裁剪，還要關注失效公司治理的矯正，并保持灰度的監管藝術。

作者供職于天冊（深圳）律師事務所，文章僅代表個人觀點，不代表所在單位意見