從法律限制主義、憲法保障主義到法律保留原則*
——關于基本權利限制的憲法史考察

□張翔

內容提要 在中國憲法史上，對于基本權利限制的規定方式，有著從“法律限制主義”到“憲法保障主義”再到“法律保留原則”的“否定之否定”的曲折變遷。舊中國的制憲多采“法律限制主義”，無法為基本權利提供有效保護。受馬克思對資本主義憲法的批判的影響，中國共產黨人早期采“憲法保障主義”或者“絕對保障主義”立場。但在反思1975年憲法和1978年憲法缺陷的基礎上，1982年憲法采納“基本權利可受限制”的務實觀念，對基本權利的法律限制作出規定。伴隨著社會主義民主法制的完善，借由《立法法》等重大立法以及相關的憲法實踐，現代立憲主義意義上的法律保留原則得以最終確立，并不斷得到鞏固。

立憲主義以人權保障為基本價值，現代國家以人權保障為正當性基礎之一。因此，現代國家的憲法基本都會對個人的基本權利作出明確規定。憲法對基本權利的規定往往伴隨著 “法律限制條款”，也就是規定基本權利“可以”或“只能”由法律限制。通常認為，基本權利的“法律限制條款”的源頭是法國1789年《人權宣言》第4條規定：“自由是指能從事一切無害于他人的行為；因此，每一個人行使其自然權利，只以保證社會上其他成員能享有相同的權利為限制。此等限制只能以法律決定之。”此種基本權利的“法律限制條款”在憲法理論上的最終形態是所謂“法律保留原則”。其最經典的表述來自德國公法學家奧托·邁耶：“幾個憲法草案對法律保留作了不同的描述。經典的形式是確定所謂基本權利或自由權利，這是對公民個人自由的規定。通過對基本權利的明示或默示保留，保證公民個人自由、財產不可侵犯及其他權利不受侵犯，除非有法律對此做出規定或基于法定理由才可以對上述權利進行干涉。”①在中國當下的憲法理論和實務上，對于基本權利限制須遵循法律保留原則，已經基本形成了共識。然而，考察中國憲法史，卻會發現從清末立憲開始到現行的1982年憲法，關于基本權利的法律限制，在憲法文本和憲法理論上表現出一種“否定之否定”的曲折性。只有了解這一歷史脈絡，才能確切理解我國現行憲法中的基本權利限制規定之所由來，并作出恰當解釋。

一、舊中國立憲的“法律限制主義”模式

正如法律史學者聶鑫所指出的，中國近代的立憲最初往往采基本權利的“法律限制主義”立場，②也就是對基本權利作“得依法律限制”的規定，其重點在于強調立法機構“有權”限制基本權利，而非著眼于對基本權利的有效保障。相關條文，又可概括為兩種規定模式：（一）“于法律范圍內”、“依法律所定”模式。例如《欽定憲法大綱》（1908年）之“附臣民權利義務”的規定：“臣民于法律范圍以內，所有言論、著作、出版及集會、結社等事，均準其自由”；又如《中華民國約法》（1914年，史稱“袁記約法”）中，有這樣兩種體例：（1）“人民于法律范圍內，有……之自由”；（2）“人民依法律所定，有……之權”。（二）“非依法律，不得……”模式。例如，《欽定憲法大綱》的另一規定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、監禁、處罰”；《中華民國約法》關于身體自由和家宅自由的規定方式是：“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰”，“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索”；《中華民國憲法》（1923 年，史稱“賄選憲法”）的規定：“中華民國人民通信之秘密，非依法律，不受侵犯。”細究起來，前一種“于法律范圍內”、“依法律所定”模式，以及《中華民國臨時約法》（1912年）第15條“本章所載人民之權利，有認為增進公益、維持治安或非常緊急必要時，得依法律限制之”的概括式規定，容易被解釋為是授權立法機關對基本權利的內容或者基本權利的限制作出規定。相比之下，后一種“非依法律，不得……”模式，則強調國家公權力限制基本權利必須有法律的依據，其保障基本權利的意涵較強。

但無論哪種模式，都遭到了質疑。例如，“五五憲草”中人民權利自由的各條采用了“非依法律不得停止或限制”的表述。王揖唐即質問：“是憲法痹予之自由，皆得以普通法律剝奪之，憲法保障，不幾等于虛偽嗎？”③章友江則言：“在關于人民權利義務的條文內，都有‘非依法律不得停止之或限制之’數字，這等于說：‘依法律得停止或限制之’。……這種規定等于說憲法中所規定的人民權利不是最后的或最高的，還要受法律的注釋后才有真正的意義，因此憲法上條文完全是空虛的。”④最終，1946年《中華民國憲法》雖逐條取消了“非依法律不受限制”的字眼，但第23條仍概括性規定：“以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”薩孟武對此批評道：“何異于朝三暮四與朝四暮三之別。”⑤針對此種背離基本權利保障精神的 “法律限制主義”，聶鑫總結并批評道：“在清季以來近半個世紀的中國制憲史上，公民基本權利從未有一分是‘神圣不可侵犯’的‘絕對權利’。……制憲者對于基本權利的法律限制要么視為理所當然，要么便是借口世界潮流與中國時局來壓倒人民的個人自由權利，為無限制的法律限制尋找借口。”⑥

二、中國共產黨人早期的“憲法保障主義”主張

中國共產黨人對于舊中國的“法律限制主義”立場，持激烈的批判態度。吳玉章在闡述共產黨對“五五憲草”的意見時提出：“憲法應保障人民權利，不應限制人民權利，但是‘五五憲草’關于人民權利大都規定‘非依法律不得限制’字樣，換言之，即是普通法可以限制人民權利，這是不妥當的。”⑦張友漁對 “非依法律不得限制”“在法律范圍內享有”等規定方式做了這樣的評價：“這就是承認法律可以隨時而且任意限制人民的自由權利，其結果，憲法的規定完全變成具文了”，“把限制人民自由權利的大權，無條件地授給立法機關，是萬萬不可的”。⑧在舊政協的憲法起草的過程中，民盟和青年黨的代表反對國民黨主張的廣泛和抽象的概括性限制規定，但最終同意將比較狹窄而具體的條文納入憲法草案，中國共產黨的代表則始終“未予贊同”。⑨

中國共產黨人早期反對 “法律限制主義”，而采一種“憲法保障主義”或者“絕對保障主義”的主張，反對在憲法中寫入對基本權利的限制性規定，有其馬克思主義憲法觀的根據。中國共產黨人的主張，根源于馬克思對法蘭西第二共和國憲法中基本權利的法律限制條款的批評。在法國國民會議1848年11月4日通過的憲法的第二章 “憲法保障的公民權利”中，有這樣一些規定：“任何人非依據法律規定不受逮捕或者拘禁”（第二條）；“居住于法蘭西領土的任何人的住宅不受侵犯，非依據法律規定的情況和條件不得進入他人住宅”（第三條）；“在國家監督下，根據法律確定的能力和德行的條件行使教學自由”（第九條第二款）；“在法律確定的條件下，所有公民有平等的機會擔任公職，除德行外無任何其他偏好”（第十條第一款）；“非依據法律不得設置任何賦稅，也不得征收任何賦稅”（第十六條）。⑩這些規定的基本模式，也是一方面規定基本權利，而又同時規定了法律限制基本權利的可能性。如前所述，此種規定模式起源于法國1789年《人權宣言》第4條：“自由是指能從事一切無害于他人的行為；因此，每一個人行使其自然權利，只以保證社會上其他成員能享有相同的權利為限制。此等限制只能以法律決定之。”應該說，如果結合人權宣言的其他條款，可以認為，此種“只能由法律限制”式的規定，意在強調對基本權利的保障。《人權宣言》序言的表述：“組成國民議會的法蘭西人民的代表們，相信對于人權的無知、忽視與輕蔑乃是公共災禍與政府腐化的唯一原因，乃決定在一個莊嚴的宣言里，呈現人類自然的、不可讓渡的與神圣的權利，以便這個永遠呈現于社會所有成員之前的宣言，能不斷地向他們提醒他們的權利與義務；……以便公民們今后根據簡單而無可爭辯的原則所提出的各種要求，總能導向憲法的維護和導向全體的幸福。”強調人權的天賦性、先于國家、不可讓渡和永恒性。而第5條的規定“法律僅有權禁止有害于社會的行為。凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被強制去從事法律所未要求的行為”，意在強調法律不得任意限制個人自由，或者說法律限制本身是受限制的。而第6條規定之內容：“法律是公意的表達。每一個公民皆有權親自或由其代表去參與法律的制訂。法律對于所有的人，無論是施行保護或是懲罰都是一樣的。在法律的眼里一律平等的所有公民皆能按照他們的能力平等地擔任一切公共官職、職位與職務，除他們的德行和才能以外不受任何其他差別”，[11]在于強調法律是由人民或者人民的代表制定的，而人民在擔任公職和被法律保護或者限制上并無差別。也就是說，對人民的自由的限制是人民的自我限制，是民主的，而且也是平等地針對所有人的。

然而，馬克思在《路易·波拿巴的霧月十八日》中嚴厲批評了這種基本權利的法律限制模式。他評述道：“1848年各種自由權的必然總匯，人身、新聞出版、言論、結社、集會、教育和宗教等自由，都穿上憲法制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國公民的絕對權利，然而總是加上一個附帶條件，說明它只有在不受‘他人的同等權利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協調起來。”[12]在馬克思看來，這種規定模式只是在保障資產階級的自由，而不是保障所有人的自由，所謂超階級的平等和民主都是虛偽的。“憲法要經常提到未來的基本法律；這些基本法律應當詳細地解釋這些附帶條件并且調整這些無限制的自由權利的享用，使它們既不致互相抵觸，也不致同公共安全相抵觸。……結果，資產階級可以不受其他階級的同等權利的任何妨礙而享受這些自由。至于資產階級完全禁止‘他人’享受這些自由，或是允許‘他人’在某些條件（這些條件都是警察的陷阱）下享受這些自由，那么這都是僅僅為了保證‘公共安全’，也就是為了保證資產階級的安全，憲法就是這樣寫的。”[13]馬克思認為這種規定方式是自相矛盾的，“憲法的每一條本身都包含有自己的對立面，包含有自己的上院和下院：在一般詞句中標榜自由，在附帶條件中廢除自由。”[14]不難看出，中國共產黨人反對“法律限制主義”而主張“憲法保障主義”，與馬克思的觀念之間有著明顯的繼承關系。

中國共產黨人在舊中國立憲中對基本權利的“法律限制條款”的“未予贊同”，也是新中國立憲的先聲。1954年憲法關于公民基本權利的規定，是“以中國共產黨的憲法觀為基礎”[15]的。劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》（1954年9月15日）中認為：“在資本主義制度下，國家只是保障剝削階級極少數人的利益和自由，而剝奪極大多數人的利益和自由。”[16]1954年憲法也突出體現了對“法律限制主義”的否定，整體上采“憲法保障主義”的規定方式。1954年憲法的第三章“公民的基本權利和義務”，僅在“依照法律被剝奪選舉權和被選舉權的人除外”和“通信秘密受法律的保護”兩處附加了法律的形式要求。對于其他基本權利條款，1954年憲法不僅沒有附加任何法律限制字眼，而且還多有要求國家采取積極措施以保障基本權利實現的規定。并且，1954年憲法也沒有像后來的1982年憲法第51條那樣，對基本權利做概括性限制。應該說，1954年憲法正是在否定舊中國的“偽憲”的總體態度下，對于基本權利保障，采用了與前述“法律限制主義”相對立的“憲法保障主義”或者“絕對保障主義”立場。

此種“絕對保障主義”立場，還可以于1954年憲法第11條、第12條中探知。這兩條最終的表述是：“第十一條 國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權”；“第十二條 國家依照法律保護公民的私有財產的繼承權”。在憲法起草過程中，對于要不要寫上“依照法律”保護，頗有爭論。周鯁生認為：“對公民生活資料的所有權，是積極保護的，可以將‘依照法律’4個字去掉。”羅隆基質疑：“前幾條也有依照法律字樣，討論中有人提出過‘依照法律’如何解釋。”錢端升提出：“對公民生活資料，是完全保護的，可以不要‘依照法律’字樣，對公民財產的繼承權，是有限制地保護的，要有‘依照法律’字樣。”[17]錢端升的觀點，一錘定音。錢端升是經歷了新中國成立前后兩個不同時代的重要法律學者，從他的表述不難看出，按照時人的觀念，寫上“依照法律”，就意味著并非絕對保障，而是“有限制地保護”，也就是這個權利可以限制的意思。所以說，1954年憲法關于基本權利的規定，大體上不寫“依照法律”，所貫徹的正是“憲法保障主義”的立場。之后的1975年憲法和1978年憲法亦延續了這一立場和類似的規定方式。

三、基于歷史教訓對“憲法保障主義”的反思

然而，我國現行的1982年憲法，在基本權利的法律限制問題上，卻采用了與前三部憲法迥然不同的規定方式。一方面，在多數基本權利條款中采用了“依照法律”“依照法律規定”“禁止非法”的表述，另一方面又以《憲法》第51條做了概括性的限制，實際上規定了基本權利的法律限制。“八二憲法”何以會出現此種“改弦更張”，根源在于對1975年憲法和1978年憲法的基本權利章中規定“四大”（大鳴、大放、大辯論、大字報）的反思。

1975年憲法第13條規定：“大鳴、大放、大辯論、大字報，是人民群眾創造的社會主義革命的新形式。國家保障人民群眾運用這種形式，造成一個又有集中又有民主，又有紀律又有自由，又有統一意志又有個人心情舒暢、生動活潑的政治局面，以利于鞏固中國共產黨對國家的領導，鞏固無產階級專政。”1978年憲法第45條規定：“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權利。”雖延續了“四大”的規定，但1978年憲法起草時，已經對其可能導致的負面后果進行了反思。1980年1月16日，鄧小平在《目前的形勢和任務》的講話中，提出了實現四個現代化所必須解決的四個前提，其中第二個是“要有一個安定團結的政治局面”。鄧小平指出，堅持發展民主和法制，是黨的堅定不移的方針。但是實現民主和法制，不能用“大鳴大放”的做法，“大鳴大放”“只能助長動亂，只能妨礙四個現代化”。“‘四大’，即大鳴、大放、大字報、大辯論，這是載在憲法上的。現在把歷史的經驗總結一下，不能不承認，這個‘四大’的做法，作為一個整體來看，從來沒有產生積極的作用。”[18]在此種認識下，1980年的憲法局部修改，取消了“四大”的規定，理由是：“為了充分發揚社會主義民主，健全社會主義法制，維護安定團結的政治局面，保障社會主義現代化建設的順利進行。”[19]許崇德記述到：“（將‘四大’的）規定剔除掉，這是非常及時，深得人心的。”這一歷史記憶自然延續到了隨后1982年憲法的起草中。

基于這些歷史教訓，人們開始反思權利的“絕對保障主義”走向權利保障的對立面的危險。例如，張友漁認為，所謂“言論自由”絕對化，其實“只給自己一伙和所操縱的所謂群眾以自由，而對于反對他們的人和真正的人民群眾，則從來不給以言論自由”[20]。他進而指出：“‘言論自由’從來就不是絕對的，而是相對的，不是不受限制的，而是在法律規定的范圍內行使的。”[21]不難看出，較之前文引述的他在1944年的“絕對保障主義”論述，張友漁的基本權利限制觀念發生了很大改變。吳家麟也基于歷史教訓批判了絕對權利觀，他指出，在特定歷史時期，“確有少數人至今還向往極端民主和絕對自由，……他們把‘為所欲為’、‘不受任何約束和限制’當作‘自由’的理想境界”。[22]基于歷史教訓，在1982年憲法制定時，“基本權利可受限制”的觀念成為了共識。體現在1982年憲法的文本上，就是基本權利條款中的“依照法律”“禁止非法”等表述以及《憲法》第51條的概括式限制。廉希圣特別指出，“有的同志援引馬克思對資產階級憲法一方面規定公民權利另一方面又加‘但書’的批判，將我國前幾部憲法沒有規定公民行使權利的限制性條款，作為我國憲法優越于資產階級憲法的重要標志之一來闡述。這種理解在理論上的片面性是顯而易見的，在指導實踐上也是有害的。”[23]彭真在關于憲法修改草案的報告中，對《憲法》第51條基本權利的概括性條款的理由說明是：“世界上從來不存在什么絕對的、不受任何限制的自由和權利。”[24]這都充分說明，1982年憲法實際上放棄了“憲法保障主義”或者“絕對保障主義”，而接受了更為務實的“基本權利可受限制”的觀念。

四、法律保留原則的最終確立

1982年憲法的規定體現了基本權利可受限制的觀念，但是對于基本權利條款中的 “依照法律”“依照法律規定”“禁止非法”等表述應如何理解，在當時并不明確。是否應本著基本權利不應被恣意限制的立憲主義精神，將這些規定解釋為“僅得以法律限制”，在當時似乎沒有太多的討論。如前所述，當時在理論上重視的是“基本權利可否限制”的實質性問題，對于何種層級的規范可以限制基本權利的形式性問題，尚未充分慮及。基本權利限制在形式上僅得由全國人大及其常委會制定的法律限制的法律保留原則，是由后來的實務與理論發展最終確立的。

應該說，法律保留原則是伴隨著社會主義民主法制建設的發展而逐步被認識的。在法治建設初期，迫切的任務是“有法可依”，尚未重視哪些事項只能制定法律的立法權限配置問題。較有代表性的就是鄧小平的“宜粗不宜細”和“法規先試”的觀點：“現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。”[25]但伴隨著對于民主原則和法治原則的認識的加深，法律保留原則所觸及的立法權配置問題開始自發地顯現。例如在《行政處罰法》的起草過程中關于行政處罰設定權的爭論。顧昂然指出：“行政處罰如何設定，是這部法律要解決的一個核心問題，也是最難的一個問題。……有些同志曾想躲開這個難點，在行政處罰法中不對此規定，留待立法法去解決。這個想法，也是有一定道理的，因為行政處罰的設定，屬于立法權問題。”[26]該學者認為行政處罰設定權問題，要考慮憲法規定的立法體制，還 “要區別各類行政處罰的不同情況。行政處罰大體可分為人身罰、行為罰、財產罰和申誡罰四類，這四類行政處罰的性質、輕重是不一樣的，要區別對待”。[27]而此“區別對待”要考慮的一個要點，就是基本權利的限制應由什么層級的規范來規定。最終，1996年《行政處罰法》第9條第2款規定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。”顧昂然對此解釋到：“行政處罰法特別規定，限制人身自由的行政處罰，由于涉及公民的人身自由權，只能由法律設定。”[28]這一表述幾乎是基本權利限制的法律保留原則的直接表達，而其憲法依據就是《憲法》第37條中的“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。此外，刑法上的罪刑法定原則、財稅法上的稅收法定原則的逐步確立，也體現了對于保護公民的自由、財產等基本權利免于國家恣意限制的觀念，[29]與基本權利限制的法律保留原則的確立具有同樣的認識基礎。

2000年《立法法》在我國立法權限體系上確立了基本權利限制的法律保留原則。2000年《立法法》第8條規定了“全國人大及其常委會專屬立法權”，其條文表述是“下列事項只能制定法律”。顧昂然在立法說明中的表述是 “根據憲法規定，總結實踐經驗，草案著重對只能由全國人大及其常委會立法的事項作了進一步明確”，[30]這種表述就是法律保留原則的經典表述。“全國人大及其常委會專屬立法權”與“法律保留”只是術語上的差異，此“專屬”立法權的來源被認為首先是“憲法明確規定了應當由法律規定的事項”，[31]其內涵與法律保留完全一致。顧昂然特別強調了要明確區分“專屬立法權”和“法律能夠制定的事項”：“全國人民代表大會及其常務委員會專屬立法權的事項，是指只能由法律規定的事項，不是全國人民代表大會及其常務委員會只能對這些事項制定法律。只能由法律規定的事項與只能對某些事項制定法律，是不同的概念。法律規定的事項要比只能由法律規定的事項廣……區別在哪里呢？專屬立法權所列的事項，法規不能規定，只有經授權才能規定；而不屬專屬立法權的事項，在沒有制定法律前，原則上法規可以先規定，不需要授權。”[32]這一段辨析，充分說明立法者對“全國人大及其常委會專屬立法權”是做“法律保留”的理解的。

顧昂然所言的《立法法》第8條“根據憲法規定”，除了《憲法》第62條關于全國人大職權、第67條全國人大常委會職權中關于基本法律和法律的立法權的規定，第31條關于特別行政區制度“以法律規定”等條款以外，還有若干條是憲法中關于基本權利的規定。2000年《立法法》第8條中列舉的 “政治權利的剝奪”、“人身自由的限制”和“非國有財產的征收”，都屬于基本權利限制事項。張春生明確指出了這些條款與憲法的對應關系：“政治權利的剝奪”——《憲法》第34條（選舉權和被選舉權）、第35條（言論自由）和第41條（批評建議權）；“人身自由的限制”——《憲法》第37條（人身自由）、第38條（人格尊嚴）、第 39條（住宅權）和第40條（通信權）；“對非國有財產的征收”——《憲法》第13條的規定。[33]也就是說，我國的立法機關將憲法中的“依照法律”“禁止非法”等同于“只能制定法律”，這里表述的與基本權利限制的法律保留原則的含義是一致的。

還可以從另外一個角度說明《立法法》第8條所蘊含的基本權利限制的法律保留原則。顧昂然援引《憲法》第51條概括性限制條款說明了基本權利的可限制性，緊接著指出：“立法法規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能由法律規定，目的是保護公民合法的政治權利和人身自由。至于依法保障公民合法權利和自由的事項，法規當然可以規定。”[34]這句話，一方面重述了“只能由法律規定”，而“至于依法保障公民合法權利和自由的事項，法規當然可以規定”則說明這里只是“基本權利限制保留”，而非“完全保留”。也就是說，在涉及基本權利的事項中，只有指向限制基本權利的才必須由法律規定，而如果是指向保護和促進基本權利實現的，就并非嚴格法律保留事項。[35]

應該說，通過《立法法》的制定和修改，作為“第一釋憲者”的立法機關已經將憲法基本權利條款中的“依照法律”“依照法律規定”“禁止非法”等條款理解和建構為了基本權利限制的法律保留原則。這一建構，在近年蓬勃發展的合憲性審查和備案審查中，得到了進一步的鞏固。

全國人大常委會法工委法規備案審查室在闡釋備案審查的“合法性標準”時，也將“對屬于全國人大及其常委會的專屬立法權的法律保留事項作出規定”和“違法設定公民、法人和其他組織的權利與義務”明確列舉為“超越權限”的范疇，從備案審查、合憲性審查的角度，闡釋和強化了基本權利限制的法律保留原則。針對“交警查手機”的備案案例，全國人大法工委主任沈春耀指出：“有的地方性法規規定，公安機關交通管理部門調查交通事故時可以查閱、復制當事人通訊記錄。經審查認為，該規定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神；對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律作出規定，有關地方性法規所作的規定已超越立法權限。”[36]一方面，他援引了《憲法》第40條，特別指出了其中“只能是在特定情形下由法律作出規定”的法律保留內涵；另一方面，又直接指出有關地方性法規“超越立法權限”，也就是侵犯了全國人大及其常委會的專屬立法權。針對“強制親子鑒定”的備審案例，沈春耀指出：“親子關系涉及公民人格尊嚴、身份、隱私和家庭關系和諧穩定，屬于公民基本權益，受憲法法律保護，地方性法規不宜規定強制性親子鑒定的內容，也不應對此設定相應的行政處罰、處分、處理措施。”[37]在《憲法》第 38 條、第 49 條之外，其論證這個被爭議的地方性法規違法所依據的也是基本權利限制的法律保留原理。在2023年8月發布的備案審查指導案例中，法工委指出：“地方物業管理條例關于建設單位應當將專業經營設施設備的所有權移交專業經營單位的規定，涉及公民的基本財產權利，與民法典規定不一致，地方性法規無權作出上述規定”，[38]這一表述一方面說明財產權是公民基本權利，同時又說明此所有權變更屬于民法典保留的事項，地方性法規無權規定。這一論證同樣是以法律保留原理為基礎的。而且，正如鄭磊所指出的，與基本權利的保護范圍、比例原則等實質性審查相比，法律保留原則這一形式性審查標準更多是作為“顯性論證”的依據。[39]毫不夸張地說，法律保留已經成為我國備案審查和合憲性審查所普遍適用的原理，基本權利的法律保留原則已經在我國的憲法實踐中充分確立。[40]

結 語

前文梳理了中國憲法史上關于基本權利限制的規定方式從“法律限制主義”到“憲法保障主義”再到“法律保留原則”的“否定之否定”的變遷過程。實際上，憲法文本是否規定基本權利的法律限制，以及相關條款在具體措辭上的差異，并非憲法保護基本權利效果差異的根源所在。國家公權力是否能樹立尊重和保障人權的觀念，以及是否具備糾正侵犯公民基本權利的違憲行為的制度體系，才是基本權利獲得有效保護的前提條件。而對于憲法中基本權利及其限制條款的法學建構，特別是諸如法律保留、比例原則等審查標準的體系化、精細化建構，則為基本權利保護提供著學術支撐。本文對于中國憲法史上基本權利法律限制的梳理，亦指向為我國現行憲法下基本權利限制的法律保留的理論和標準體系的學理完善提供歷史解釋的視角。

注釋：

①[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第72頁。

②我國基本權利的法律限制在近代制憲史中變遷的系統梳理，參見聶鑫：《憲法基本權利的法律限制問題——以中國近代制憲史為中心》，《中外法學》2007年第1期。

③王揖唐：《憲法草案之商榷》，載《大公報》1934年4月10日。轉引自聶鑫：《憲法基本權利的法律限制問題——以中國近代制憲史為中心》，《中外法學》2007年第1期。

④章友江：《對憲法草案初稿關于“人民權利”規定之批判》，載俞仲久編，吳經熊校：《憲法文選》第481頁。轉引自聶鑫：《憲法基本權利的法律限制問題——以中國近代制憲史為中心》，《中外法學》2007年第1期。

⑤薩孟武：《中華民國憲法新論》，轉引自吳庚：《憲法的解釋與適用》（第三版），三民書局2004年版，第84頁。

⑥聶鑫：《憲法基本權利的法律限制問題——以中國近代制憲史為中心》，《中外法學》2007年第1期。

⑦《吳玉章同志發言提出憲法的原則》，載《新華日報》1946年1月20日，第2版。

⑧張友漁：《論人民的自由權利》，載張友漁：《憲政論叢》（上），群眾出版社1986年版，第180頁。此文原載《國訊》1944年7月1日，第371期。

⑨參見鄭大華：《張君勱傳》，中華書局1997年版，第419頁。

⑩《法蘭西憲法典全譯》，周威譯，法律出版社2016年版，第 188～189 頁。

[11]王建學主編：《1789年人權和公民權宣言的思想淵源之爭》，法律出版社2013年版，第2頁。

[12][13][14]《馬 克 思 恩 格 斯 文 集 （第 二 卷 ）》，人 民 出 版 社2009 年版，第 483、484、484 頁。

[15][17]韓大元：《1954 年憲法制定過程》（第二版）， 法律出版社2022年版，第184、319頁。

[16]劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告》，載全國人大常委會法制工作委員會憲法室編：《中華人民共和國制憲修憲重要文獻資料選編》，中國民主法制出版社2021年版，第408頁。

[18]參見鄧小平：《目前的形勢和任務》，《三中全會以來重要文獻選編（上）》，人民出版社1982年版，第325頁。

[19]《第五屆全國人民代表大會常務委員會關于建議修改憲法第四十五條的議案》《中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第三次會議關于修改〈中華人民共和國憲法〉第四十五條的決議》，載全國人大常委會法制工作委員會憲法室編：《中華人民共和國制憲修憲重要文獻資料選編》，中國民主法制出版社2021年版，第288～289頁。

[20][21]張友漁：《憲法取消關于“四大”的規定有利于發揚社會主義民主》，載張友漁：《憲政論叢》（下），群眾出版社1986年版，第104頁。本文原載《工人日報》1980年9月24日。

[22]吳家麟：《論我國公民的基本權利和義務》，載張友漁等著：《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第161頁。

[23]廉希圣：《正確行使公民權利的指導原則》，載張友漁等著：《憲法論文集》（續編），群眾出版社1982年版，第168～169頁。

[24]彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，載《彭真文選（一九四一—一九九零）》，人民出版社1991年版，第443頁。

[25]鄧小平：《解放思想，實事求是，團結一致向前看》（1978年 12月 13日），載《鄧小平文選（第二卷）》，人民出版社1994年版，第147頁。

[26][28]顧昂然：《行政處罰法的原則和主要內容》，載顧昂然著：《新中國改革開放三十年的立法見證》，法律出版社2008年版，第476頁。

[27]顧昂然：《制定行政處罰法需要研究的幾個問題》，載顧昂然著：《新中國改革開放三十年的立法見證》，法律出版社2008年版，第467頁。

[29]參見陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會發展》2013年第3期；張守文：《論稅收法定主義》，《法學研究》1996年第6期。

[30]顧昂然：《關于〈中華人民共和國立法法〉（草案）的說明》，載顧昂然著：《新中國改革開放三十年的立法見證》，法律出版社2008年版，第147頁。

[31]武增主編：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年版，第41頁。

[32][34]顧昂然：《立法法介紹》， 載顧昂然著：《新中國改革開放三十年的立法見證》，法律出版社2008年版，第161、160 頁。

[33]參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第51～52頁。

[35]此種“基本權利限制保留”或者“干預保留”的意涵，在《立法法》的修訂中進一步加強。2015年修改后的《立法法》規定部門規章和地方政府規章“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令依據，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”，其強化基本權利限制的法律保留的意圖非常清晰。當然，這里還涉及到法律與行政法規的關系問題，本文暫不展開。

[36][37]沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2020年第1期。

[38]《對地方物業管理條例有關移交專業經營設施設備所有權等規定的審查研究案例》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202308/20f905a54a2740a28ebbc98ed7fe564b.shtml，最后登錄時間2023年8月16日。

[39]鄭磊：《備案審查工作報告研究》，中國民主法制出版社2021年版，第88頁。

[40]基本權利限制的法律保留的確立，也離不開學者們的理論建構。關于中國學者對基本權利限制法律保留原則的論證，可參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第94～97頁；張翔：《基本權利限制問題的思考框架》，《法學家》2008年第1期；葉海波、秦前紅：《法律保留功能的時代變遷——兼論中國法律保留制度的功能》，《法學評論》2008年第4期；張翔：《基本權利的規范建構》，高等教育出版社2008年版，第60頁。