法律保留原則的普通法映像*

□ 楊曉楠

內容提要 法律保留原則是一個源于德國行政法學的概念，長期被認為缺乏普通法上的對應物。然而，法律保留所基于國家權力影響公民權利和自由的正當性論證及分權原則，為現代法治國家所共享。在國際和區域人權公約基本權利限制框架下，大陸法與普通法國家人權保護原則相互交織、相互影響，各國憲法文本和實踐呈現出某種趨同性。穿越漫長的歐洲中世紀歷史，法律保留原則或可與正當法律程序條款、法定性原則找尋到共同的思想足跡；透過比較法的萬花筒，現代法律保留原則在合憲性要求下輻射出形式與實質兩個面向，正當法律程序條款在程序要件上加入實質要件，人權限制的法定性原則突破形式主義的桎梏，具化為防止武斷權力、可預見性等要求。現代法治原則在大陸法和普通法國家呈現出的斑斕映像，可謂異流同源、殊途同歸。

長期以來，法律保留原則一直被認為是一個源于德國行政法學上的理論范疇，在普通法上缺乏完整、單一的對應物。19世紀末，德國行政法學家奧托·邁耶在其經典著作中提出，法治原則包括法律規范的能力、法律優先及法律保留三部分，①法律保留是指立法 “在特定范圍內對行政自行作用的排除”。②這一理論在大陸法系國家和地區及我國產生了重要影響。③法律保留在發展過程中，衍生出憲法保留、議會保留、簡單保留、特別保留等相關范疇，受憲制框架、語言習慣等方面差異的影響，可能出現某種學術話語體系的混亂和對話平臺的錯位。

回溯邁耶法律保留的思想淵源，彼時正值德國憲法秩序轉型時期，人權、民主、分權觀念已經伴隨著北美獨立戰爭和法國大革命影響歐洲，17、18世紀的歐洲自由主義政治哲學為后來各國立憲主義實踐奠定了思想基礎。④這些理論并非德國學者的創造物，法國行政法曾對邁耶產生過直接影響。人類社會在相似發展階段所面臨的共同問題，為各國話語體系的共融、共通提供了可能性。二戰后的世界秩序重建，控制國家權力、保障公民基本權利再次成為新秩序構建的核心問題，也是現代法治原則所期望實現的目標，聯合國人權公約和區域人權公約影響了新興立憲主義國家的憲法文本和實踐，普通法與大陸法體系在基本權利保護領域出現某種相同之處。盡管法律保留原則在各國立法中表現出不同的制度形態，但并不會因實定法差異而缺乏對話的可能。

不過，當各國法學話語體系隨著法律的精細發展進入科學化、系統化階段時，本土意識的崛起也可能造成一種絕望式的“對話不能”或“一概漠視”，特別是大陸法崇尚的唯理主義與普通法的經驗主義之間存在著一定的方法論隔閡，美國憲法理論對國際法和外國法又有著異乎尋常的 “警惕”，⑤大陸法和普通法兩大法系在公法具體原則上時常缺乏有效的溝通，例如法律保留原則的相關研究中長期缺乏普通法視角，這會影響基本權利保護作為現代法治共享價值的共通性，可謂比較憲法研究的缺憾之一。本文嘗試以歷史主義視角追本溯源，從法律保留原則的憲制基礎出發，在基本權利限制語境下探討法律保留在普通法國家映射出的一系列具體原則及面臨的問題，厘清法律保留原則的功能和本質，或可有助于明晰中國的法治話語體系。

一、法律保留原則的憲制基礎比較

若探尋在制度功能上可與法律保留對應的普通法原則，需溯及法律保留產生的憲制基礎。18世紀歐洲政治哲學隨著舊制度的分崩離析逐漸完成歷史使命，新的立憲國家在民族精神影響下建立了差異化秩序，本國法發展逐漸呈現出復雜性和多樣性，大陸法與普通法的路徑依賴使得不同法系國家在具體制度上相去甚遠。邁耶提出的法律保留原則主要在憲制層面探討國家權力行使的正當性，尚未涉及具體行政法領域，包括主權權力與臣民（公民）權利的關系，以及國家權力內部——立法權與行政權的分配關系。司法權作為一種救濟性權力，必定在法律秩序之下，而行政權則不然。在舊的國家——邦君主國下，現代國家觀念尚未形成，臣民權利只能及于實定法上享有的對抗性權利，自然法對君主權力的限制是極為有限的，執行權（行政權）在這個意義上與主權權力行使無異。⑥法治國概念的出現是對舊秩序的否定。首先，憲法“確定了提供法律規定的法律機制”，⑦主權者意志的行使不能再是武斷、隨意的，法治成為新話語體系建構的核心。其次，“國家意志相對于臣民而言具有法定的強制力”，⑧處理公共事務的集合體——國家在限制公民權利方面獲得了正當性。立法者既是權利和自由的守衛者，也可能是權利和自由的決定者。再次，在國家權力內部，以民主和分權原則為前提，“最高類型的國家意志是以法律名義”，⑨行政權因不具備民主性，其行使可能構成對公民自由和財產的侵害，所以，其原有的、對公民權利的直接影響會受到立法的限制。⑩不過，行政權具有的自發性特點使得憲制設計上不能完全排除行政權的直接作用，而僅是在“重要事項”上排除行政的直接影響，[11]包括但不限于對公民自由和財產的處分。可以看出，邁耶的自由和財產權公式強調在形式上立法對具體行政行為的限制，這是基于個人服從集合體公共意志的正當性，行政立法則屬于法規創造力的范疇。德國學者安許茨則認為，法律保留可涵蓋具體行政行為和行政立法兩個方面，[12]這種理解更傾向于國家權力證成后的內部分配機制。對法律保留的理解受制于法治不同發展階段該原則所需服務的憲制功能，認為法律保留是將特定事項的決定權“缺省地”賦予更能體現公共意志的立法機關、排除行政權在這些領域的直接影響，是一種消極、防御性憲法觀的體現，也是對前民主時代公權力濫用的戒備與否定，未必存在某種“先定的”民主立法，但行政權只有在獲得授權后才能進入原本被禁止的領域。這在邁耶的時代，無疑是有重大現實意義的，將曾經無所不能的行政權置于具有民主正當性的立法束縛下，公民的自由和財產方可享有最基本的保障。而今天現代國家已經成為社會資源最重要的持有者，公權力通過合法手段調配資源對公民自由和財產的影響，遠超乎當時消極防御觀持有者的想象，行政權也以不同形式實現一定的民主問責性，法律保留自然應被賦予更豐富的內涵。不過，法律保留基于自由和財產權公式、民主性原則，仍是實現兩大法系對話的前提。

在憲制層面上，英美普通法傳統中不乏自由和財產權公式的論述，雖然與德國的法治國理論不同，[13]但功能指向具有相似性。首先，在古老的盎格魯—撒克遜習慣和依封建土地契約形成的統治秩序中，自然權利觀念早在國家概念出現前就已經在普通法傳統中根深蒂固。[14]霍布斯對利維坦的想象是基于集體中的個人將自身權利授予國家，所以，自然權利必定先于國家存在。[15]洛克《政府論》中的自然權利思想對美國制憲者的影響也是顯而易見的。[16]在普通法傳統中，“高級法”雖非由法律規定，卻已然在法律之中。換言之，英國傳統普通法的人身自由和財產權并不是某種實定法上的權利，而是普通法救濟要實現的目的和結果。在國家公權力領域之外，人身自由和財產權是廣泛且普遍存在的，無需論證、不言自明，“法不禁止為自由”，而國家權力的干預則需要法定的授權和程序，并不存在一種概括性公共意志可以直接劃定兩者的界限。所以，戴雪才會認為，法國行政法制度與英國普通法的法治原則格格不入。[17]在他看來，并無必要在公民權利和自由外建立一套獨立的公權力體系。其次，在國家權力內部，出于公共福祉，公眾選舉的立法機關作為國家最高權力機關，可以通過立法干預公民生命和財產，立法權行使需符合一定形式，具有一般性、公開性，不能專斷行使、也不能轉讓，即議會至上原則。[18]行政權以法律授權為前提，且不得超過授權的界限——越權無效原則（ultra vires），司法審查作為對行政權監督的有效手段。然而，出于行政權行使之必要，英國議會授權行政機關制定執行性立法——附屬立法，但由于不成文憲法傳統，對行政機關的授權立法又幾乎缺乏實質性限制。[19]英國議會至上原則所強調的民主正當性，在實踐中可能會使立法者對公民自由和財產作出一種“無法防范”的干預，從而構成與自由和財產公式的內在張力。對此，美國制憲者認識到英式民主及不成文憲法傳統的不足，將權利法案（Bill of Rights）規定在聯邦憲法修正案之中，明文列舉國會的立法事項，同時禁止國會和州議會制定無需司法審判可直接定罪（Bill of Attainder）或溯及既往（ex post facto Law）的法律。[20]然而，即使美國聯邦憲法通過授權條款（Vesting Clauses）明確聯邦機構間的分權原則，聯邦立法權專屬于國會，并禁止國會將立法權概括性授予行政機關或其他私人機構，但在實踐中，法院對“不得授權立法原則”（nondelegation doctrine）的解釋很難對國會的授權立法構成有效限制，[21]這點將在正當法律程序部分詳細闡述。

二、法律保留原則的規范形態比較

傳統的法律保留原則也非完全禁止對權利和財產的影響，只是確保這一影響的民主正當性，如果這種保留完全以狹義的議會立法方式，則為議會保留，這在立憲主義時代下已難以滿足實踐發展的需求。立法所保留的“重要事項”不是泛指所有的實定法權利，主要是以人身自由、財產權為基礎的基本權利。因此，各國憲法基本權利條款中大多出現類似于“非經法律……不得……”的文本結構，被看作是現代法律保留主要的規范形式之一。例如，我國《憲法》第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”其中，“通信自由和通信秘密受法律的保護”賦予立法者積極的保護義務；除“依照法律規定的程序”，“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”則對基本權利限制提出要求。在各國憲法實踐中，基本權利法律保留主要包括兩個理論問題：一是這里的“依照法律”限制是否僅指狹義的由議會制定的法律；二是在符合“依照法律”的形式要件后，是否對限制的“法律”本身還有進一步的要求。概言之，就第二個問題，隨著立憲主義的發展，法律保留條款大多會結合其他條款作出對立法的實質審查要求。不過，若將法律保留延伸至各權利限制的實質要件，無疑扼殺了比較研究的可能，本文僅探討普通法中與此相關的基本原則，不涉及各具體權利限制的實質審查要件。要在普通法體系中找到上述問題的答案，需在兩個層面進行識別和剖析。

第一，識別出具有優越于一般立法的基本權利條款。首先，基本權利優越性條款的理想形態為美國聯邦憲法等成文憲法，因為憲法的優先性可以桎梏立法者自由意志的行使，憲法直接明確對基本權利限制的形式，并規定限制應滿足的要求。其次，如果缺乏成文憲法（如英國）或者憲法本身缺乏基本權利條款，如《加拿大權利和自由憲章》（Canadian Charter of Rights and Freedoms of 1982，簡稱《加拿大憲章》）通過之前的加拿大憲法，以及《澳大利亞聯邦憲法》，在議會至上制度下，可以存在符合傳統法律保留原則的議會保留形態，但與基本權利限制保留不同。在1998年英國《人權法》通過后，雖然《人權法》并非憲法，沒有當然優越于其他立法的效力，但法院作出符合《人權法》的解釋且可以宣告違反性，在政治體制上使《人權法》的權利條款取得優越性地位。再次，普通法體系中還存在其他賦予立法機關人權保護義務的可能，或是源于中央與地方立法分權體制的限制，如加拿大聯邦法院在早期判決中認為地方立法以課稅方式限制公民財產權越權無效[22]；或是源于國際和區域人權公約附加的一致性解釋義務；[23]或是源于普通法對人權的保護性解釋原則，如加拿大 “雙軌制”人權保護機制中只有《加拿大憲章》屬于憲法性法律，而 《加拿大人權法》（Canadian Human Rights Act 1977）只是一般聯邦立法，但法院會傾向采取有利于權利的解釋方法。

第二，識別出基本權利的可限制性，即權利是相對的，憲法或法律規定這種限制。對于那些絕對、不可克減的基本權利，其實不存在“保留”的問題，立法者也無法通過民主立法加以限制。只有基本權利是相對、可被限制的，憲法才能規定對立法者限制的要求。例如，《加拿大憲章》第1條明確規定，“《加拿大權利與自由憲章》保證其所規定的各項權利和自由，只有在自由和民主的社會中確有正當理由的前提下，方可對此類權利和自由加以符合法律所規定的合理的限制”，說明這些基本權利在一定條件下是可被限制的。英國《人權法》是《歐洲人權公約》本地化的產物，通常認為除第3條禁止被虐待和第4條禁止被奴役及強迫的權利外，其他權利都可受立法限制。《人權法》第18條規定，“基于本公約許可對上述權利與自由進行的限制，不得適用于已經確定的限制目的以外的任何目的”，再次印證權利的限制是被允許的。

比較而言，美國聯邦憲法在解釋方法上強調原旨主義路徑，形成了與其他普通法國家不同的規范形態。聯邦憲法基本權利條款主要指修正案的權利法案及第十四修正案，其中部分條款規定了類似法律保留的結構。如第三修正案規定，“未經房主同意，士兵在和平時期不得駐扎在任何住宅；除依法律規定，戰時亦不得駐扎”，這與德國的簡單法律保留極為類似，不過權利法案很少以此方式規定。第四修正案規定禁止 “無理搜查”（no unreasonable search and seizures），但“無理”和“非依法律”并不相同，Carroll案判決建立了“無理搜查”的一般原則，即第四修正案通過時被認為是不合理的，且需在保護公共利益和個人權利之間達致平衡。[24]當時的“不合理性”主要基于普通法的一般原則，如搜查通常需要令狀（warrant），即使例外情況下也需滿足檢查不法行為的正當理由（probable cause）等，并非傳統意義的法律保留。還有部分條款僅規定權利，但未規定對權利的限制。如第一修正案規定，“國會不得制定下列事項之法律：建立宗教或禁止宗教信仰自由……”。第八修正案規定：“不得要求過重的保釋金，不得課以過高的罰款，不得施予殘酷和逾常的刑罰。”此類條款是否意味著基本權利是不可限制的呢？答案是否定的。

一是英國早期的普通法源流規定了可限性的權利。在美國建國初期的Mattox案中，布朗大法官指出，從英國大憲章時代開始，“權利法案中很多條款本質上就要服從一些例外，這在憲法通過之前就被普遍認可，而且并沒有影響其精義。”[25]霍姆斯大法官在早期Schenck案判決中指出：“即使是最嚴格的言論自由保護也不會保護一個人在劇場中惡意喊叫‘起火’，并造成恐慌。”[26]不過，第一修正案并非預設一種“全覆蓋型”保護機制，美國聯邦法院在判例中不斷地區分“受第一修正案保護”（protected）與“不受第一修正案保護”（unprotected）的權利，以此梳理“受保護權利”的內核。盡管“受保護權利”內核與“基本權利-可證成限制”兩種公式在結果上或差別不大，但邏輯上，“不受保護言論”未在立憲者期待范圍內，“受保護權利”內核無需考慮憲法整體性的“內在限制”，更易于形成各權利條款獨立的解釋方法，可與正當法律程序條款并行發展。此外，美國聯邦最高法院還認為，不同類型第一修正案權利限制的審查原則（doctrine）也可能不同，如 Brandenburg 案[27]確定的“煽動”（incitement）標準僅適用于引發非法行為的言論，[28]最高法院無意將其覆蓋整個第一修正案權利譜系。[29]不過，基于宗教自由和言論自由對民主社會的重要性，絕大部分第一修正案權利限制應采用嚴格審查基準（strict scrutiny），賦予立法者更苛刻的論證義務。

二是美國聯邦憲法第1條第8款授予國會課稅等方面的立法權。聯邦立法權條款預設國會對公民財產和自由限制的正當性，且該條款規定國會 “制定為執行以上各項權力及依據本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員之其他一切權力所需之必要與恰當之法律”，對國會的授權是相當廣泛的。例如，霍姆斯大法官解釋立法權可能行使的“必要”情形：“每個案件中所要處理的問題是，使用語言的情況及其本質，是否會導致清晰、即時的危險，以至于國會有必要制定立法阻止這種實質上的罪惡。”[30]國會立法可以限制基本權利，這已達成普遍共識，如禁止誹謗、禁止出版兒童淫穢物品、禁止引誘不法行為的立法都會對表達自由構成限制。

三是美國聯邦憲法修正案也規定了自由和財產的限制公式，即第五修正案和第十四修正案中“正當法律程序”條款（due process of law），可以看作一種概括性限制公民自由和財產，這一原則與法律保留關系密切，下章詳細闡述。美國聯邦憲法規定的基本權利保護和限制的論證方式有利于普通法法院在長期的實踐中根據具體情況辨別基本權利，并賦以限制不同的論證義務，但不利于建立體系化的憲法學話語理論，造成比較研究的困難。

三、法律保留原則與“正當法律程序”條款的關系

（一）異流同源：英國《大憲章》第39條

一般認為，基本權利限制的法律保留條款源于法國1789年《人權宣言》第4條的規定：“……每一個人行使其自然權利，只以保證社會上其他成員能享有相同的權利為限制。此等限制只能以法律決定之。”其實，德國主觀公法權利理論也肇端于法國《人權宣言》。如耶里內克（同“耶利內克”，不同中文版本著作譯法不同）所述，德意志邦國在憲法中 “依照法國模式規定了公法權利的清單”。[31]但如深究《人權宣言》的歷史淵源，可以發現，拉法葉特在起草《人權宣言》時受美國獨立宣言及各州憲法影響極深，富蘭克林早在1778年就將各州憲法譯為法文，拉氏視其為典范。[32]對此，耶里內克指出，《人權宣言》第4條與馬薩諸塞州憲法第10條“社會中每個個體都有權受到社會保護享有法律規定的生命、自由、財產權”規定類似。[33]盡管耶氏“抄襲說”頗有爭議，但不可否認，美國各州憲法是法國《人權宣言》的重要借鑒。

此外，對《人權宣言》第4條的理解還應注意幾個問題。首先，第4條主要規定基本權利沖突作為權利限制的一般情況，立法的形式也是在這一語境下規定的，并非法律保留的唯一條款。《人權宣言》第7條規定“除非在法律所確定的情況下并按照法律所規定的程序，任何人均不受控告、逮捕與拘留”，第10條規定“任何人不應為其意見甚至其宗教觀點而遭到干涉，只要它們的表達沒有擾亂法律所建立的公共秩序”等，這些條款與第4條相呼應，甚至可以說具體權利條款中的規定與法律保留的規范形態更相似。其次，耶氏“抄襲說”的論證依據存在問題。馬薩諸塞州憲法第10條是對自由的確認而非限制，而普通法的自然權利并非來源于實定法，也不限于實定法的規定，這一確定更多是宣示性的，并非限制條件。反觀馬薩諸塞州憲法第12條規定，“任何人……未經判決或依法律規定，不得被剝奪生命、自由或財產”，與權利限制的法律保留更相似。而且，建國前美國各州憲法與此類似的條款眾多，馬里蘭、紐約、北卡和南卡四州憲法條文都有與《人權宣言》更相似的規定，[34]到底拉氏草案的依據為何，也難以考究。

但有一點是可以明確的，若將《人權宣言》相關條款溯及至美國各州憲法的規定，那么這些州憲法其實是源于1215年英國《大憲章》第39條的規定，即“任何人不能被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護、流放或以其他方式受到傷害，非以其同輩合法判決或依據法律，不會對其或派人對其施以暴力”。[35]《大憲章》第39條對普通法和憲法條款的形成影響是不言自明的，其憲制功能主要防止國王（執行權）武斷處分個人自由和財產，但彼時遠未及民主立法肇端，如果說自由和財產權因其重要性而被“保留”，則主要“保留”為普通法和有限的成文法，“國王于法律之下”的普通法法治原則自此而始，也影響了美洲大陸。

如上所述，在美國制憲者看來，對公民自由和財產的保障無疑是他們制定憲法的初衷之一，當然會在憲法文本中體現：美國聯邦憲法第五修正案規定，“若無正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產”（nor be deprived of life,liberty,or property,without due process of law）；第十四修正案規定，“若無正當法律程序，任何州不能剝奪任何人生命、自由或財產”，除前者限制聯邦政府，后者限制州政府外，兩者表述并無不同。[36]長久以來，“due process of law”在中文文獻中被翻譯為“法律的正當程序”或簡稱“正當程序”，在憲法、行政法、訴訟法等領域廣泛使用，但或許存在理解的偏差。美國憲法原旨主義者研究表明，正當法律程序條款源于英國 《大憲章》第39條，[37]其中“[without]due process of law”與《大憲章》中的“[nor]the law of the land”（拉丁語原詞為“nisi per legem terre”）是同義范疇的替換。對此，科克在英國法釋義中指出，[38]愛德華三世在頒布1354年成文法時第一次使用“due process of law”的字眼，原文為“……非經正當法律程序提出的審判”（without being brought in Answer by due Process of Law），[39]“due Process of Law”與《大憲章》中“the law of the land”是完全相同的。[40]可見，“Process of Law”是一個固定范疇，表示“法律的程序或過程”，“process”強調法律運行機制，而非某種特定的訴訟程序，只是普通法的救濟及運行恰是在法庭程序之中。“Process of Law”譯為“法的運行”或更適宜；而“due”只是表示這種程序或者過程已在普通法或成文法中規定，并不是一種價值判斷上的適當性。總之，“due process of law”更準確的翻譯或是“依規定的法律程序”或“依法定程序”，而非“法律的正當程序”，這樣就可以理解“due process of law”和“the law of the land”并無不同，都是指“依照法律的規定”。盡管第五修正案規定了一系列刑事訴訟程序，如大陪審團制度、不得重復定罪、不得強迫自證其罪，但其強調的是通過程序獲得的實質訴訟權利，并非訴訟法意義上的制度機制。對此，美國憲法學者在文獻中表述為 “procedural due process of law”，通常被翻譯為“程序性正當程序”，也可以說明“procedure”（機制）與“process”（運行）有所不同。

綜上所述，在美國各州早期憲法中，有10個州憲法規定了《大憲章》第39條的“依照法律”（lawof-the-land）條款，部分州在第39條之外加入了具體的刑事訴訟權利，[41]也有部分州直接照搬了該條款。這些州的憲法實踐對《人權宣言》及后來的德國公法學都產生重要影響。[42]麥迪遜在制憲時使用“due process of law”來代替“law of the land”，或是為避免該條款與聯邦憲法第6條 “國家最高法律”（the supreme Law of the Land）相混淆，避免讓人誤解所有的國會立法都符合“正當法律程序”的要求。[43]美國聯邦憲法正當法律程序條款和《人權宣言》的法律保留條款最終都可以溯至 《大憲章》的影響，只不過在美國制憲者看來，“正當法律程序”和《大憲章》“依照法律”并無區別，但這一“簡單”的語詞替換給后世實踐帶來諸多爭執，也使得“正當法律程序”與法律保留原則走向不同的發展路徑。

（二）殊途同歸：正當法律程序作為基本權利限制

美國聯邦憲法正當法律程序條款在美國憲法實踐中，并非被認為是對基本權利的概括性限制，而與美國聯邦憲法的其他條款平行發展、相互影響，一同構成基本權利的保護體系。

第一，何種程序為“正當”的問題。權力分立下的美國憲法秩序與大憲章時代相去甚遠，憲法權利法案中其他權利在爭議案件中得到保護，正當法律程序條款的作用一度被弱化，“正當”曾被認為是程序正當性，即聯邦法院基本不禁止符合形式要件的立法，在滿足憲法既有的規定情況下，法院不認為正當法律程序條款會附加額外的實質審查要求。[44]直到 Allgeyer[45]和 Lochner[46]案時期，實質正當程序原則（substantive due process）的出現改變了這種局面，美國聯邦法院更為主動地涉足立法的實質審查領域，把自然權利滲入到實質正當性的觀念之中。[47]在著名的Carolene Products案腳注4中，聯邦最高法院指出，實質正當程序適用于聯邦憲法權利法案、參與政治活動的權利，以及那些被孤立的少數群體的權利。[48]這一理解改變了對美國憲法基本權利的傳統認知，衍生出憲法未列明的、可由法院識別出的基本權利，如隱私權、墮胎權等，這種擴大解釋引發了諸多批評，[49]使正當法律程序條款成為聯邦憲法中爭議最大的條款之一。[50]

第二，關于何種規范可作為基本權利限制的依據的問題。首先，“law of the land”在產生之初對“法律”的理解包括普通法和制定法兩方面，甚至是普通法優先，并非為狹義的國會立法。其次，獲得授權的行政立法也被認為屬于“法律”的范疇。在大憲章時代，法治原則是為了防止國王行政權的武斷行使，行政權（包括行政命令）不屬于“law of the land”中的“法律”。在20世紀50年代鋼鐵征收案中，杜魯門總統在無國會立法授權的情況下簽發行政命令征收鋼鐵廠以滿足朝鮮戰爭的需求，聯邦最高法院認為，總統此舉違反聯邦憲法的分權原則，推翻了該行政命令。[51]不過，聯邦最高法院并非基于憲法第五修正案對立法形式的要求，而是根據聯邦憲法第2條行政權條款。隨著行政規制國家的建立，聯邦最高法院在Dames&Moore判決中建立了“不違反標準”，[52]限制了第五修正案對行政立法的形式控制。此外，盡管根據美國憲法不得委托立法原則（nondelegation doctrine），國會不得將概括性立法權轉授行政機關，在美國建國早期關于 《外國人及顛覆法》（Alien and Sedition Acts）的討論中，聯邦國會認為，授權總統在其認為外國人威脅到美國和平和安全時可命令其離開美國是對立法權的褫奪。[53]但聯邦最高法院在實踐中建立的明確易懂標準（intelligible standard）[54]，除在 1935年羅斯福新政時期推翻過兩部授予總統 “不受約束”（unfettered）的經濟管理權立法外，[55]此后未推翻國會將立法權轉授行政機關的法律，行政委托立法實踐中難以受制于分權原則的約束。近年來，聯邦最高法院的Gundy案[56]判決再次引發學界的批評，該案涉及刑事立法權可否由國會授權行政機關行使的問題，與罪刑法定原則相關。雖然從1812年開始，聯邦最高法院就認為，確定罪名和刑罰是國會的職責，但并未對刑事立法的委托設定明確的審查標準，以至刑事立法權轉授實際上也未得到控制。[57]再次，州立法也屬于“可依據法律”的范圍。聯邦憲法在州和聯邦二元主權制度下，[58]憲法規定聯邦立法具有優越性，同時規定州在有限的聯邦事項外享有廣泛的治安權，州主權者可以通過立法或委托立法限制基本權利，聯邦憲法第十四修正案的導入性原則（selective incorporation）[59]就是依權利法案等條款對州立法限制的審查。

為符合“法律”的形式要求，聯邦法院設定了禁止含糊原則（vagueness principles）。在Reese案中，聯邦最高法院指出，立法要使“每個人都應該能清楚地知道他在犯罪”。[60]有學者指出，這一原則對刑事立法的審查要比民事立法之審查更為嚴格，因為刑事立法可能對基本權利的侵害更大。此外，涉及第一修正案權利限制的立法審查也要比涉及其他權利的更為嚴格。[61]總之，美國憲法實踐也突破了制憲者對 “the land of law”（依據法律規定）的認知，賦予“法律”更豐富的內涵。時至今日，“due”（正當）也不再是大憲章時代的形式合法性，包括實質正當性標準（substantive due process）的要求，輻射出聯邦憲法未明確列舉的權利，逐漸發展出充滿時代特點的關于“正當”“法律”的解釋方法。

四、人權公約與普通法下的法定性原則

受不成文憲法傳統影響，英國、加拿大等英聯邦普通法國家基本權利保護實踐起步較晚，澳大利亞至今仍未有國家層面的權利法案。這些國家受國際和區域人權公約影響較大，英國《人權法》更是《歐洲人權公約》的直接產物。鑒于二戰對人權踐踏的教訓，戰后秩序重建核心之一是建立人權保護的公約體系，確認基本權利的優越性及保護機制，同時承認大部分權利可通過本國合法方式加以限制。這種框架自1948年《世界人權宣言》（簡稱《宣言》）開始，[62]在第29條概括性限制條款中明確提出限制的法定性要求（“determined by law”）。由于《宣言》與人權公約性質不同，人權公約強調機制運行的有效性，所以 《公民及政治權利國際公約》在制定時考慮《宣言》的結構，但在具體權利條款中加入具體的法定性要求，例如第6條、第13條、第 14 條第 7 款“in accordance with law”（依照法律），第 9 條“established by law”（依法定理由），第 12條、第19條“provided by law”（依法律所規定），第 15 條“made by law”（法律所規定），第 18條、第 22 條“prescribed by law”（依法律）和第 21條 “in conformity with the law”（依法律之規定）等形式。盡管這些詞語的中文翻譯大致相同，但英文上并非完全同義。參加公約起草的英國代表就曾指出，“prescribed by law”是指行為必須獲得法律的授權，而“in pursuance to the law”或者“in conformity with the law”則要求較低，[63]在此不展開討論。部分普通法國家的憲法性文件或人權法也采取這種條文規定的形式，可稱為權利限制的法定性原則（principle of legality）。[64]法定性原則與傳統普通法中的行政合法性原則不同：首先，法定性原則的審查依據是具有優越性的人權條款，而非審查行政行為是否符合制定法；其次，對權利的限制需要符合特定的形式要求，多以規范性文件的形態；再者，限制需要符合人權法各項權利規定的具體要求。不過，對行政行為的法定性審查可與行政法上的合法性審查、合理性審查并行不悖。[65]

就英國《人權法》中的法定性原則而言，英國《人權法》與《歐洲人權公約》解釋是相互影響的過程：一方面英國法院對人權條款解釋受制于歐洲人權法院判決，另一方面歐洲人權法院考慮實施多樣化的復雜因素時會依據裁量空間原則（margin of appreciation）賦予法定性原則不同的內涵。在早期實踐中，歐洲人權法院（當時的委員會）在涉及奧地利的Zand案中指出，[66]公約第6條“依法設立的法院”（established by law）不包括依政府規章設立的司法機構，排除行政立法的形式合法性；但在后來涉及英國的Sunday Times案中，歐洲人權法院改變了這一觀念，認為不成文的普通法規則屬于公約第10條表達自由中 “法律所規定”（prescribed by law）之范圍。[67]這一判決大大擴展了法定性的形式要件范圍。有學者指出，將“法律”限定為國會立法主要基于民主正當性要求，但歐洲人權法院作為區域人權機構，存在與本地民主性的斷裂，不需要在形式上采取僵化的解釋，法定性原則因此可涵蓋國會立法、行政委托立法、普通法、習慣法，甚至更低層次的地方立法、內部規章等。[68]在擺脫形式主義的束縛后，歐洲人權法院更看重法定性原則的本質要求：一是防止對基本權利進行武斷（arbitrary）的干涉；二是對基本權利的限制需要以公開可知（accessibility）的方式；三是這種限制需要具備可預見性（foreseeability），能為公民的行為提供指引。[69]歐洲人權法院的理解與德國基本法下的基本權利法律保留原則也具有一致性。[70]

歐洲人權法院的解釋基本上奠定了英國 《人權法》法定性原則解釋的框架。第一，英國的法定性原則形式上包括議會立法和普通法、習慣法，否則普通法制度無法運行。第二，1999年的Simms案涉及內政部作出的關于監獄服刑人員表達自由的附屬立法，在該案中，英國最高法院認為，無論立法是否給予行政機關裁量權，行政附屬立法（subordinate legislation）都可以滿足形式上的法定性原則要求。[71]在該案判決中，Hoffmann勛爵指出，法定性原則的要義在于：議會可以制定侵犯基本權利的立法，但這種侵犯權利的立法必須是國會明確的意思表達，不能以概括性或含混方式（general or ambiguous words）表達，[72]因為議會的公共問責性會使其承擔政治而非法律上的風險；而且，歐洲人權公約的本地化僅僅是使基本權利規定以成文法形式呈現，并未在本質上改變普通法的權利保護制度。[73]第三，2021年的College of Policing案中，英國上訴法院指出，警察搜集數據行為屬于普通法下的合法授權，與立法授權大學制定的指引（guidance）都屬于人權條款中“依據法律”的范疇。[74]總之，對于英國《人權法》法定性原則的具體要求，可以引用英國最高法院的權威論述作為總結：一是符合可獲知性（accessibility）和可預見性（foreseeability）兩個法治的基本原則；二是限制的可獲知性要求公開性及可被理解，可預見性則要求裁量適當、足以獲知行為結果；三是法律要足以能夠防止武斷，賦以執行者清晰的裁量范圍；四是裁量無需僵化，但要防止對基本權利不合理的侵犯，需有保障機制防止裁量權武斷、不合比例的侵犯基本權利；五是這些規定無需由議會制定法作出，但需在法律框架下有效地運行；六是需要具有合理的可預期性。[75]

最后看一下加拿大聯邦法院對合法性原則的理解。《加拿大憲章》第1條規定“以符合法律所規定”（prescribed by law），何種限制符合這一規定呢？首先，作為普通法系國家，制定法和普通法自然屬于這一范圍。此外，加拿大最高法院在1989年的Slaight案中指出，行政命令（adjudicator order）也符合第1條規定的“合法性”形式，需要依照Oakes案[76]建立的權利限制審查比例原則對行政命令的合憲性進行審查。[77]再者，加拿大最高法院在2006年極具爭議的Multani案中步伐邁得更大，該案涉及校董會禁止學生攜帶宗教佩刀的決定是否違反《加拿大憲章》保護的宗教自由問題，最高法院多數意見認為，校董會屬于法定機構，無論立法是否賦予其裁量權，無論其決定是一般性的抑或個別性的，都屬于《加拿大憲章》第1條“依法律規定”的情況，而且警察的搜查權屬于普通法上的傳統權力范圍，即使沒有授權，兩者都可以依據Oakes建立的比例原則審查，而不屬于行政法意義上的司法審查。[78]但該案中的少數意見也指出，具體行政決定不屬于立法或行政規章，不應在“依法律規定”的范疇，因為《加拿大憲章》第1條法文版的“règle de droit”只能指一般規范性文件，不能理解為具體行政行為[79]。但是，這一觀點并未作為權威意見被采納。對此，楊艾文教授在文章中總結，加拿大法院對法定性原則的解釋并非形式的，即不在于制定主體或規范形態，而是要符合防止政府行為的武斷性和歧視性，可為公眾可知，能為公眾遵守。[80]

結 語

通過比較可以發現，普通法系國家的憲制秩序和歷史發展不同，基本權利限制條款可能對應不同的文本形態：在成文憲法典中，在公約本地化的人權立法中，或在憲法性法律及其他本地人權法中，既可能表現為概括性權利限制條款，可能直接在具體權利條款中規定限制條件，也可能與其他的憲法分權條款進行體系化解釋，還可能通過普通法判例解釋權利限制的正當范圍。

與傳統法律保留原則相比，普通法基本權利限制條款的適用有些不同。無論是美國聯邦憲法，還是英國《人權法》、《加拿大憲章》，各國對基本權利限制條款中“依法律規定”的理解都不是國會的制定法，而是包括不同類型的規范性文件，甚至包括具體行政行為，形式性要求較低。如在美國憲法解釋中，即使缺乏立法的授權，行政行為也未被完全排除在干涉領域之外；在加拿大判例中，普通法傳統中警察搜查權范圍為何，在缺乏成文法情況下是較難界定的。這種差異主要因為普通法更強調經驗主義下的司法救濟，普通法法院作為法律條文的解釋者，也不愿意自我限定在特定框架內，傾向針對不同的案件逐一處理（case by case），這意味著德國高度體系化的法律保留原則在普通法下難以發揮優勢。不過，普通法法院將多種形式的限制納入“依法律規定”范圍，并非為了賦予其正當性，而是要對其進行合憲性審查，該審查的標準一般更有利于權利保護，所以，擴大“依法律規定”的范圍并不意味著基本權利受損或救濟缺失。其實，那些受人權公約影響較大的普通法國家，在基本權利條款解釋方面上已與歐洲大陸法國家逐漸趨同。對于法定性原則解釋，無論是加拿大，還是英國，雖然依據條款文本有所差異，但最終都在實質上要求防止行政行為的武斷性、需具備公開性和可預期性，莫不是追求杜絕公權力之不當干涉，防止基本權利“空轉”，只是不再僅強調傳統法律保留或議會保留所追求的民主正當性。

我國學者對法律保留的本土意識主要源于《立法法》規定。[81]2000年《立法法》第8條列舉10項全國人大及其常委會專屬立法事項，2015年修改增加一項，這些被認為應保留給狹義的“法律”規定，包括4項涉及公民自由和權利處分，其他涉及國家主權、基本政治制度、組織法、基本法律等諸多方面。從《立法法》草案說明來看，我國憲法規定了多層分級的立法體系，該條是為了進一步明確憲法規定的立法權分配，與傳統法律保留有所不同，更傾向是法律的法規創造力問題。對于我國憲法基本權利條款中的法律保留框架，如涉及《立法法》規定的專屬立法事項，“依法律規定”自然僅指依據全國人大及其常委會制定的狹義法律；對于何為“依法”的一般性解釋而言，眾說紛紜，尚未形成一套完整的方法論，上述比較研究或可提供借鑒。

總之，不管法律保留原則采取何種立法形式，或因各國文本差異已經在歷史流變中難覓影蹤，但保障公民重要的人身、自由和財產權利，以法治手段有效地控制公權力的行使，一直是近代以來各國公法學者共同的研究使命。普通法法院穿越幾百年的時間維度，在充滿政治紛爭的司法判例中建立起人權保護的方法論，防止權力武斷行使，為公民行為提供穩定之可預期性，為人的幸福觀賦予了法治內涵。

注釋：

①②⑦⑧⑨參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館 2021 年版，第 68～69、73、61、67、67 頁。

③[12]參見王貴松：《行政活動法律保留的結構變遷》，《中國法學》2021年第1期。

④參見[法]埃米爾·布特米：《〈人權和公民權宣言〉與耶利內克先生》，王建學主編：《1789年人權和公民權宣言的思想淵源之爭》，法律出版社2013年版，第 58～63頁；[德]格奧爾格·耶里內克：《主觀公法權利體系》（修訂譯本），曾韜、趙天書譯，商務印書館2022年版，第9～11頁。

⑤See Mark Tushnet,Referring to Foreign Law in Constitutional Interpretation:An Episode in the Culture Wars,35 U.BALT.L.REV.299(2006);Michael D.Ramsey,International Materials and Domestic Rights:Reflections on Atkins and Lawrence,98 AM.J.INT’L L.69(2004);Rex D.Glensy,The Use of International Law in U.S.Constitutional Adjudication,25 EMORY INT’L.REV.197(2011).

⑥參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，第 31-36頁。嚴格說，執行權和行政權有所不同，現代意義上的行政權屬公共事務管理范疇，比法律執行權范圍更廣泛。執行權則主要指主權意志的執行，在廣義上包括行政執行權和司法執行權，洛克僅區分立法權和執行權則為此意。本文視語境作同義概念替換使用。

⑩參見王貴松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，《法學研究》2015年第2期。

[11]參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，第 73 頁；參見王貴松：《行政活動法律保留的結構變遷》。

[13]參見 [德]格奧爾格·耶里內克：《主觀公法權利體系》，第 9～10 頁。

[14]英國經典理論中的國家觀念受歐洲政治實踐的影響，最早出現在1618年《國家準則》中，霍布斯1961年在《利維坦》中最早進行系統理論闡述，而自然權利思想自大憲章時代以來在普通法中已有體現。參見[英]馬丁·洛克林：《公法的基礎》，張曉燕譯，復旦大學出版社2023年版，第 274～276 頁；[英]馬修·黑爾：《英格蘭普通法史》，毛國權譯，貴州人民出版社 2017年版，第 47～48頁；[美]小詹姆斯·斯托納：《普通法與自由主義理論》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版，第249～269頁。

[15]參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第131～133頁。

[16]參見[美]凱瑟琳·鮑恩：《民主的奇跡——美國憲法制定的127天》，鄭明萱譯，新星出版社2013年版；[美]愛德華·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版。

[17]參見[英]戴雪：《英國憲法研究導論》，何永紅譯，商務印書館2020年版，第322～373頁。

[18]參見[英]洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2008年版，第131～133頁。

[19]參見[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《憲法與行政法》（上），程潔譯，商務印書館2008年版，第176～177頁。

[20]美國聯邦憲法第1條第9項和第10項，Bill of Attainder也譯為“褫奪公權”法案，這一制度在16世紀英國普通法中已經存在，主要指對叛國和顛覆政府等犯罪，議會制定立法直接判處死刑或剝奪其繼承人繼承權；對于較輕微犯罪，類似立法則稱為Bill of pains and penalties。建國前，除在普通法中，部分州也有類似制度，所以，美國制憲者明確在聯邦憲法中排除國會此類立法權，以保障公民的權利和自由。參見[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務出版社2009年版，第44篇，第228～231頁。Ex post facto Law也可譯為 “事后立法”，See Nathan Chapman&Michael McConnell,Due Process as Separation of Powers,121 YALE L.J.1672,1717-1718(2012).

[21]See Eric A.Posner&Adrian Vermeule,Interpreting the Nondelegation Doctrine,69 U.CHI.L.REV.1721,1722(2002).

[22]Reference Re Alberta Statute,[1938]SCR 100. 該案由聯邦機構提請法院對阿爾伯他省立法草案進行審查，法院基于越權原則推翻立法草案，但聯邦法院在后續案件中未持續使用該方法。

[23]本地化要求基于英國議會至上下的二元立法體系，國際法只有在本國主權者認可下才能產生效力，與普通法解釋中的國際法義務優先不同。

[24]Carroll v.United States,267 U.S.132(1925).

[25]Mattox v.United States,156 U.S.237(1895).

[26][30]Schenck v.United States,249 U.S.47,39 S.Ct.247,63 L.Ed.470(1919).

[27]Brandenburg v.Ohio,395 U.S.444(1969).

[28]See Rodney A.Smolla,Should the Brandenburg v.Ohio Incitement Test Apply in Media Violence Tort Cases?,27 N.KY.L.REV.1(2000).

[29]See Steven H.Shiffrin,Jesse H.Choper,&Frederick Schauer,The First Amendment:Cases-Comments-Questions,6th ed.,West Academic Publishing,2001,p.54.

[31] [德]耶里內克：《主觀公法權利體系》，第11頁。

[32]參見[德]格奧爾格·耶利內克：《人權宣言論》，王建學主編：《1789年人權和公民權宣言的思想淵源之爭》，法律出版社2013年版，第20～21頁。

[33]參見[德]格奧爾格·耶利內克：《人權宣言論》，第 25頁。馬薩諸塞州憲法譯文筆者據1780年英文版本翻譯。

[34]參見1776年馬里蘭州憲法第21條，1777年紐約州憲法第13條，1776年北卡羅萊納州憲法第12條，1778年南卡羅萊納州憲法第41條。

[35]據大憲章英文版本翻譯，https://magnacarta.cmp.uea.ac.uk(2023年8月1日訪問)。1215年大憲章后被多次發布，1225年頒發的大憲章中將第39條和第40條合并為第29條，后愛德華一世在1297年頒布在制定法中。因此，英國法注釋中標注為第29條，條文內容一致。

[36]此翻譯采取美國國務院官方版本。有學者認為，兩者制定時期不同，前者制定時考慮程序性正當程序，而后者制定時包括實質正當程序，See Ryan C.Williams,The One and Only Substantive Due Process Clause,120 YALE L.J.408,411(2010).

[37]See Frederick Mark Gedicks,An Originalism Defense of Substantive Due Process:Magna Carta,Higher-Law Constitutionalism,and the Fifth Amendment,58 EMORY L.J.585(2009)；；聯邦最高法院在其最早與該條款相關的判決中也表述過相同觀點，Murray’s Lessee v.Hoboken Land&Improvement Co.,59 U.S.272(1855).

[38]Edward Coke,Second Part of the Institutes of the Laws of England,London:W.Clarke and Sons(1809),p.50.

[39]Anno 28 Edward III(1354),III.Statute of Realm(1235-1377),p.345.原文Process和Law均為大寫。

[40]Nathan Chapman&Michael McConnell,Due Process as Separation of Powers,第 1682頁；Ryan C.Williams,The One and Only Substantive Due Process Clause,第482頁；See Robert E.Riggs,Substantive Due Process in 1791,1990 WIS.L.REV.941(1990).

[41]See Timothy Sandefur,In Defense of Substantive Due Process,or the Promise of Lawful Rule,35 HARV.J.L.&PUB.POL’Y 283,290(2012).

[42]Ryan C.Williams,The One and Only Substantive Due Process Clause,p.438-439.

[43]See Thomas Y.Davis,Correcting Search-and-Seizure History:Now-Forgotten Common-Law Warrantless Arrest Standards and the Original Understanding of Due Process of Law,77 MISS.L.J.1,146-147(2007-2008).

[44] Murray’s Lessee v.Hoboken Land&Improvement Co.,59 U.S.272(1855),聯邦最高法院認為正當程序主要指司法程序。

[45]Allgeyer v.Louisiana,165 U.S.578(1897).

[46]Lochner v.New York,198 U.S.45(1905).

[47]See Frank Easterbrook,Substance and Due Process,1982 Sup.CT.REV.85(1982);J.Harvie Wilkinson,Steven Galabresi,Mark Tushnet,et.al,Showcase Panel IV:An Examination of Substantive Due Process and Judicial Activism,17 TEX.REV.L.&POL.315(2013).

[48]U.S.v.Carolene Products,304 U.S.144(1938).

[49]See Richard Myers,The end of substantive due process?,45 WASH.&LEE L.REV.535(1988);Andrew Hyman,The little word due,38 AKRON L.REV.1(2005).

[50]Timothy Sandefur,In Defense of Substantive Due Process,or the Promise of Lawful Rule;See Howard Jay Graham,Procedure to Substance-Extra-Judicial Rise of Due Process,1830-1860,40 CALIF.L.REV.483(1952).

[51]Youngstown Sheet&Tube Co.v.Sawyer,343 U.S.579(1952).

[52]Nathan Chapman&Michael McConnell,Due Process as Separation of Powers,第1783-1784頁。

[53]See Ilan Wurman,Nondelegation at the Founding,130 YALE L.J.1490,1513-1514(2021).

[54]Hampton&Co.v.United States,276 U.S.394.(1928).美國聯邦最高法院在判決中認為，如果國會能夠在立法中規定一個明確易懂的標準，對被授權的個人或組織提供行為指引的話，那就沒有違法不得委托立法原則。

[55]Panama Refining Co.v.Ryan,293 U.S.388(1935);A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.495(1935).

[56]Gundy v.United States,139 S.Ct.2116(2019).

[57]See F.Andrew Hessick&Carissa Byrne Hessick,Nondelegation and Criminal Law,107 VA.L.REV.281(2021).

[58][59]參見楊曉楠：《美國憲法破產法條款下法院管轄權的詮釋：一種聯邦主義的視角》，《中國法律評論》2020年第6期。

[60]United States v.Reese,92 U.S.214(1876).

[61]See Andrew E.Goldsmith,The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court,Revisited,30 AM.J.CRIM.L.279,281(2003).

[62][63]See Oscar Garbaldi,General Limitations on Human Rights:The Principle of Legality,17 HARV.INT’l L.J.503,505,536(1976).

[64]See Bert Lockwood,Janet Finn&Grace Jubinsky,Working paper for the Committee of Experts on Limitation Provisions,7 HUM.Rts.Q.35,45(1985).

[65]Slaight Communications Inc.v.Davidson,[1989]1 S.C.R.1038;Ross v.New Brunswick School District No.15,[1996]1 S.C.R.825.

[66]Zand v.Austria,EcomHR 16 May 1977,Case No.7360/76.

[67]The Sunday Times v.UK,(1979-80)2 EHRR 245.

[68]See Nicola Lupo&Giovanni Piccirili,The Relocation of the Legality Principle by the European Courts’Case Law:An Italian Perspective,11 EuConst 55,63-66(2015);關于監獄內部規章制度的法定性原則，Silver v.UK,(1983)5 EHRR 347.

[69]See June M.Ross,Limitations on Human Rights in International Law:Their Relevance to the Canadian Charter of Rights and Freedoms,6 HUM.Rts.Q.180,199(1984);Nicola Lupo&Giovanni Piccirilli,European Court of Human Rights and the Quality of Legislation:Shifting to a Substantial Concept of Law,6 Legisprudence 229,237(2012).

[70]參見[德]福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克：《基本權利》，張冬陽譯，法律出版社2023年版，第 43～44 頁。

[71][72][73]R.v.Secretary of State for the Home Department Ex p.Simms,[2000]2 A.C.115.

[74]R.(on the application of Miller)v.College of Policing,[2019]UKSC 3;[2022]H.R.L.R.6(2021).

[75](on the application of Miller)v.College of Policing,[2019]UKSC 3;[2022]H.R.L.R.6(2021)；Gallagher’s Application for Judicial Review,[2015]UKSC 9,[2020]A.C.185;R.(on the application of Catt)v.Association of Chief Police Officers of England,Wales and Northern Irland,[2015]A.C.1965.

[76]R.v.Oakes,[1986]1 S.C.R.103.

[77]R.v.Oakes,[1986]1 S.C.R.103;Janina Boughey,Rights,Review and Reasonableness:The Implications of Canada’s New Approach to Administrative Decision-making and Human Rights for Australia,35 SYDNEY L.REV.283(2013).

[78]Multani v.CSMB,[2006]1 S.C.R..

[79]See Robert Leckey,Prescribed by Law/Une Regle de Droit,45 OSGOODE HALL L.J.571(2007).

[80]Simon Young,Does It Matter If Restrictions on the Right to Social Welfare in Hong Kong Are Prescribed by Law or Policy,44 HONG KONG L.J.25,27(2014).

[81]《行政處罰法》第一次明確規定由全國人大及其常委會制定法律限制公民權利的范圍，《立法法》第8條規定需制定法律的特定事項清單。參見應松年：《一部推進依法治國的重要法律——關于〈立法法〉中的幾個重要問題》，《中國法學》2000年第4期。