中藥復方發明專利創造性審查的影響因素分析△

曹雅迪，陳寧，劉盼，洪峰，王鐵融，侯媛媛，劉偉*

1.北京北中岐黃科技投資管理有限公司，北京 100029；

2.北京中醫藥大學 成果轉化中心，北京 100029；

3.北京中醫藥大學 圖書館，北京 100029；

4.廣東省中醫院，廣東 廣州 510120；

5.北京中醫藥大學 管理學院，北京 100029

中藥復方作為中醫藥理論臨床應用的主要形式之一，具有鮮明的中醫藥特色和突出的臨床應用價值，也是中藥產業創新主體申請專利保護的主要創新成果[1]。目前我國中藥復方發明專利申請量雖大，授權率卻長期處于低位，其中爭議最多的便是專利創造性，長時間缺乏合理、統一、清晰的創造性審查標準導致中醫藥優質成果難以獲得有效保護，影響中藥產業創新主體從事中藥研發創新的積極性[2]。2020 年4 月，國家知識產權局發布了《中藥領域發明專利審查指導意見（征求意見稿）》，其中對中藥復方發明專利創造性審查標準提供了一定指導意見[3]。2022 年12 月，最高人民法院發布《關于加強中醫藥知識產權司法保護的意見》，明確提出要正確把握中藥組合物、中藥提取物、中藥劑型、中藥制備方法、中醫中藥設備、醫藥用途等不同主題專利特點，依法加強中醫藥專利授權確權行政行為的司法審查，促進行政執法標準與司法裁判標準統一，不斷滿足中醫藥專利保護需求[4]。這些重要的官方文件都在嘗試進一步完善中藥復方發明專利審查標準，可見該問題的重要性和復雜性。

在我國，專利復審申請是申請人不服駁回決定所采取的一種行之有效的法律救濟途徑，在復審申請由專利申請人正式提出后，復審委員會將對專利“三性”等授權條件再次予以充分審查。因復審程序中合議組成員具有特定專業背景，經驗也更為豐富，且申請人及實審員的意見都將得到充分的陳述，其審查過程及結果相對實質審查程序將更為客觀公正[5]。復審維持駁回的案卷中專利審查前后對所涉及問題的審查標準是一致的，而復審經過修改后撤駁的案卷中所涉及問題雖然有一定爭議但有可能通過修改克服，而復審未經修改后撤駁案卷則反映出了專利審查前后對所涉及問題的審查標準有不同觀點。可見對于某一類審查標準，對足夠樣本量的復審結果進行分析，是得出專利審查中對該類問題普遍觀點的一種高效的方式。

通過研究中藥復方發明專利的創造性審查復審撤駁的影響因素并深入探討原因，一方面能更客觀、有效和完整地體現出目前在專利審查上對該問題審查標準的一致性觀點及仍然存在分歧的觀點；另一方面，由于復審的審級高于實審，對實審有一定的指導作用，還能通過上述研究從復審撤駁率高的因素著手，分析原因和解決方法，為進一步完善中藥復方發明專利的創造性審查標準提出建議。這些研究最終都有助于促進中藥復方發明專利的審查尺度的統一。

1 材料與方法

1.1 數據說明

數據來源：中藥復方發明專利復審數據源自國家知識產權局專利局復審和無效審理部審查決定查詢系統（http://cpquery.cnipa.gov.cn）。

檢索方法：本研究共檢索到專利類型為“發明”、國際專利主分類號為“A61K36”、決定日為2015 年1 月1 日至2019 年12 月31 日的發明專利復審決定1145 件，除1 件復審決定書不完整外，共得到有效的發明專利復審決定1144件。

篩選標準：剔除法律依據為非專利法第22 條第3 款（即創造性）的復審決定274 件，剔除獸藥領域、中藥新用途等非中藥復方發明專利復審決定636 件，得到符合條件的中藥復方發明專利復審決定334件。通過進一步的人工篩選，從334件中藥復方發明專利復審決定中繼續排除50 件非正常專利申請、18 件缺乏文獻資料的專利，最終納入266 件中藥復方發明專利復審決定作為數據庫和構建回歸模型的基礎。

1.2 研究方法

本研究將人工篩選后確定的266 件中藥復方發明專利復審決定構建數據庫，使用Microsoft Excel 2019 軟件對這些復審決定數據進行整理，作為進一步深度分析的基礎。將數據庫的復審案件的專利申請文件和復審決定書的文本內容分別進行標引分析。專利申請文本標引內容中，選用申請人類型、權利要求數量、說明書記載動物實驗、臨床案例及對照實驗的情況等作為影響因素；復審決定書標引內容中選用復審決定作出的年度，修改權利要求及補充實驗數據的情況，對比文件引用數，是否存在基礎方、藥味變化數量及有限的實驗運用情況等作為影響因素。數據庫將復審決定的結果分為維持駁回決定和撤銷駁回決定兩類，分別賦值0和1。

運用SAS 8.2 軟件構建邏輯（Logistic）回歸模型用于分析各影響因素的作用，尋找對中藥復方發明專利的創造性審查復審撤駁具有實質性影響的因素。不同變量的類型和賦值方法有所差異，主要分為以下幾類：1）多分類，運用于藥味變化的判斷依據、專利說明書記載對照實驗情況。2）數值，運用于權利要求數量、藥味變化數量、專利復審年度。3）二分類，運用于專利申請人類型等其他影響因素。例如：申請人類型分為個人和機構團體兩類，分別賦值1和2。

Waldχ2值和P值用于說明該變量對結果的影響是否具有統計學意義。Waldχ2值越大且P值越小，說明該變量因素對中藥復方發明專利審查結果的影響越大。本研究選取P＜0.2 作為該因素具有顯著性影響的標準。

此外，將所有案件按所要求保護的專利復方與最接近現有技術的藥味和藥量的區別技術特征的類型分為以下6 種：藥味增加、藥味減少、藥味加減、藥味替換、藥味選擇、藥量選擇。對于同時存在藥味和藥量變化的案件，以藥味變化的類型為準。用于研究不同創造性類型的中藥復方發明與復審撤駁率（撤銷駁回決定比率）之間的關系。

2 結果與分析

2.1 單因素Logistic回歸分析結果

中藥復方的創造性審查一直以來是中藥發明專利審查的難點和重點，單因素Logistic回歸分析所選用的因素主要分成以下3 類：1）著錄項目類，包括作出復審決定的年度、專利申請人類型、原始權利要求數量。2）實驗數據類，包括原始說明書是否記載了動物實驗，原始說明書是否記載了臨床案例、對照實驗，復審時是否提交了補充實驗數據，創造性“三步法”是否運用有限的實驗。3）技術方案類，復審時是否修改權利要求，是否存在基礎方，藥味變化數量（與現有技術的區別技術特征數量）及藥味變化的判斷依據。

單因素Logistic 回歸分析結果見表1。從單因素Logistic回歸分析可以看出，中藥復方創造性審查標準受到年度變化的影響最明顯，這是由于各年度之間中藥復方發明專利的審查尺度不統一，因此造成了不同年份之間復審審查結果差異很大。上述情況一方面反映了我國此前尚未建立合理、統一、清晰的中藥復方發明專利創造性審查標準，不利于中藥復方成果專利保護；但另一方面也反映出近年來創造性審查尺度隨年度變化有相應的調整，正是在審查標準快速積極調整下，復審年度變化對復審結果的影響才如此之明顯。此外申請人類型對復審決定的結果影響也非常顯著，這是由于機構團體的專利文本質量一般較高，而個人專利文本質量一般較差，導致了復審結果的差異。而權利要求的數量和修改與否對審查結果影響較小。

表1 2015—2019年中藥復方專利審查的單因素Logistic回歸分析

此外，中藥復方創造性審查標準受到實驗數據的影響，但是只有復審階段補充實驗數據這一情況通過校驗，而專利申請文本中動物實驗、臨床案例及對照實驗的記載情況對于復審決定的結果并無影響，原因可能在于申請人所提供的實驗數據并不充分，未能有效說明發明所解決的技術問題及所取得的技術效果，審查員對于實驗數據的采信程度有限。此外，在復審環節中采用補充實驗數據的方式說明其專利申請的技術方案產生了預料不到的技術效果，將提高撤銷駁回決定的概率。因此，即便提供動物實驗、臨床案例及對照實驗，也應當記載規范、充分，且在現有技術分析的基礎上有針對性地開展動物實驗、臨床案例及對照實驗，方能更好地發揮其作用。

從單因素Logistic回歸分析還可以看出，藥味變化的數量和判斷依據都通過了校驗。可見專利申請的技術方案與對比文件的相比藥味變化數量越多（即區別技術特征越多），則越有可能滿足創造性，而判斷藥味變化情況所引用的對比文件或公知常識的情況也對創造性的審查結果有影響。

2.2 復方的藥物配伍對中藥復方專利創造性審查的影響

中藥復方是指由2味或2味以上藥味組成，有相對規定的加工和使用方法，針對相對確定的病證而設的方劑，是中醫方劑的主體組成部分[6]。中藥復方中的藥物配伍，即藥味配伍和用量配比是不同中藥復方產品最核心的技術特征，前面的研究也證實，該因素是影響復審決定結果的一個重要因素。本研究選擇此類技術特征，將納入分析的266 件中藥復方發明專利復審案件按專利復方與最接近現有技術的藥味和藥量的區別技術特征的類型進一步分成6種，每種類型案件的撤駁率情況的統計結果見表2。通過統計并分析了數據庫中不同類型的中藥復方復審的撤駁率，發現部分類別的案卷撤駁率與平均水平有差異。

表2 2015—2019年各類中藥復方專利撤駁率

根據統計可知，復方專利的區別技術特征為藥味減少時撤駁率最高，高達42.86%；反之，當區別技術特征為藥味增加時撤駁率最低，統計期內無撤駁案件。此外對于區別技術特征為藥味選擇的復方專利撤駁率也遠高于復方專利平均撤駁率，達到26.92%。其他幾類復方專利的撤駁率接近復審案卷整體的平均撤駁率。

根據上述統計結果，可以認為當前中藥復方專利的創造性審查的實踐中，對于單純的藥味增加的創造性判斷，實審和復審的審查標準是一致的；涉及藥味加減、藥味替換和藥量選擇的中藥復方專利申請，實審的審查標準比復審略為嚴格；而對于藥味選擇，尤其是藥味減少的中藥復方專利申請，實審的審查標準過于嚴格，造成了在復審階段撤駁率的異常增高。

根據《專利審查指南》[7]第二部分第四章4.3 選擇發明、4.6 要素變更的發明中的定義，藥味選擇和藥量選擇的中藥復方專利，其本質是選擇發明；藥味減少的中藥復方專利，其本質是要素省略的發明；而藥味替換的中藥復方專利，其本質是要素替代的發明。對于這幾類中藥復方專利創造性的判斷和爭辯，可以依據《專利審查指南》[7]中對選擇發明和要素變更的發明創造性評判規則。因此對于此類專利的創造性審查標準的執行相對較為穩定，復審答辯中，在理由充分的前提下再結合修改權利要求，可以得到較好的答辯效果。藥味加減是中藥復方專利所占比例最大的，此類發明由于同時存在藥味增加和減少的情況，判斷時需要同時考慮兩種變化。然而對于藥味增加的中藥復方專利，除非這種變化引起了發明構思的變化，否則一般只是被認為是常規的相同或相似功效組分的疊加，不容易達到復審撤駁的審查結果。

3 討論與建議

本研究通過分析得出中藥復方發明專利創造性審查最關鍵的影響因素分別是作出復審決定的年度、補充實驗數據、區別技術特征數量、復方的發明類型、審查員所引用的對比文件及公知常識情況等。而要將上述這些具體影響因素在中藥復方發明專利的審查和申請中加以運用，從審查員的角度，需要在中藥復方發明專利的審查中不斷完善相關的審查標準；從申請人和代理人的角度，則需要在專利申請文件的撰寫及審查意見的答復中，盡可能地在上述指標上使文件滿足相應的審查標準。為此，中藥復方發明專利審查和申請實踐中，可以注意在以下兩方面分別予以加強。

3.1 關于完善審查標準的建議

3.1.1 主要藥味改變的創造性審查標準 審查員在判斷現有技術中是否存在技術啟示時，往往存在“重作用相同，輕改進動機”的情況，容易忽略中藥復方的技術改進思路與技術啟示之間的關系。中藥天然存在相應聯系，中藥藥味之間的確存在加減、替換的可能性，但是中藥復方藥味替換時一般不采用使用頻率低的類似藥味和不同功效的藥味，中藥復方藥味加減一般不涉及主要藥味（如君藥、臣藥）的變化。因此，對于以低頻藥味、不同功效藥味或主要藥味進行加減替換的這類技術改進，就中醫藥領域而言往往缺少技術啟示，審查員如未能合理考量中藥領域的一般技術改進思路，則將賦予本領域技術人員過高的中藥復方藥味加減和替換能力，低估中藥復方藥味調整的創造性。因此，中藥復方發明專利創造性審查標準中，應當基于中醫藥理論，合理明確及界定本領域技術人員所具備的中藥復方臨床隨證加減替換的能力內涵，在判斷技術啟示時從治法治則、配伍關系、方劑功效等方面進行全面分析[8]。

3.1.2 預料不到的技術效果的認定 預料不到的技術效果作為發明創造性判斷的輔助因素，在中藥復方發明專利審查實踐中，對于其認定往往存在分歧。對此，首先應當明確中藥復方技術效果的具體內容，中藥新藥管理政策明確規定中藥新藥的療效評價應當體現中藥的治療特點和優勢，具體包括疾病痊愈或延緩發展、病情或癥狀改善、患者生活質量提高、與化學藥品合用增效減毒或減少化學藥品使用劑量等[9]，審查員在審查實踐中應當接受申請人主張發明取得上述技術效果的1 種或者多種，并在此基礎上判斷是否為本領域技術人員不可預料。其次，應當明確中藥復方功效的表述方式，減少申請人與審查員兩者在發明技術效果理解上的差異。由于中藥復方的病、證與現代醫學的病之間既有對應聯系，也有區別差異，對此可采納中藥新藥主治功能的規范表述要求，根據中藥復方主治的不同將技術效果的描述類型設置為“病證結合”“病”“證候”3 類，視情況采用中醫專業術語、現代醫學疾病術語或者兩者結合進行表述[10]。然后，應當明確如何體現中藥復方的技術效果，中藥復方多元化的技術效果應當適配綜合性評價指標，評價指標應充分考慮中藥復方有效成分復雜、作用機制不明確的基本特點，從整體上反映中藥復方的技術效果，避免使用單一的臨床療效評價指標。

3.1.3 補充實驗數據的審查標準 對于因實驗數據問題導致發明專利申請不能獲得或者喪失專利權的，申請人通常希望用提交補充的實驗數據（申請日后提交的實驗數據）的方式克服上述缺陷。我國就補充實驗數據的審查標準問題對《專利審查指南》進行了多次修改，目前對補充實驗數據的審查依據是2021 年1 月15 日起施行的修改后的《專利審查指南》，其明確了“對于申請日之后申請人為滿足專利法第二十二條第三款、第二十六條第三款等要求補交的實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的”[7]。仍有待于在審查標準中進一步明確申請人承擔預料不到的技術效果的舉證責任，申請人應通過篩選實驗或者對比實驗等實驗數據或其他材料充分說明發明所取得的預料不到的技術效果。同時，不論是記載于專利申請說明書中的實驗數據還是補充的實驗數據，依據《中華人民共和國專利法》，均應當滿足真實性要求。

3.2 關于專利申請及答復的建議

3.2.1 重視專利申請前評估，提前規劃專利撰寫及答復 對于專利申請人，在專利申請文件撰寫過程中，應當充分進行專利申請前評估，就所要申請專利的技術方案（以下簡稱本申請技術方案）與現有技術進行對比，綜合考慮現有技術所公開的最接近的現有技術與本申請技術方案的區別。當本申請技術方案與現有技術區別在于君藥或臣藥不同時，通過在專利申請說明書中記載本申請技術方案的君臣佐使配伍原理，來為日后可能面臨的缺乏創造性審查意見提前做準備，屆時即可以主要藥味（如君藥、臣藥）改變且不存在技術啟示為由進行意見陳述，提高專利申請的授權前景。

3.2.2 專利說明書應充分說明發明技術效果 專利申請文本所記載的實驗數據作為發明技術效果認定的關鍵支撐，專利申請人應當在能力范圍內提供能夠充分說明發明技術效果的實驗數據，該實驗數據包括動物實驗、體外細胞實驗、臨床試驗及臨床治療案例等，并需確保實驗數據的真實、規范和完整[11]。其中臨床試驗的數據可以采用如舌苔、脈象、病征等可供驗證及評估的客觀量測指標來予以說明。但需要注意相應中醫觀測指標與所聲稱的西醫病或中醫證或病之間的對應關系，否則可能影響技術效果的認定。

3.2.3 在意見陳述中提供實驗數據以說明預料不到的技術效果 通過實驗數據加以說明本申請技術方案產生了預料不到的技術效果有利于提升專利授權前景，因此專利申請人在面對缺乏創造性的審查意見時，可補充提供充分、真實的實驗數據有力地證明其技術方案的預料不到的技術效果。如果僅僅是從理論上泛泛地進行推論，則意見陳述對審查員的說服力度可能較低。

4 結語

《中華人民共和國專利法》的立法目的是保護創新主體合法權益，推動創新成果的推廣及應用，提高行業創新能力和水平，促進科學技術進步和經濟社會發展。因此，有必要結合具體實際，在兼顧中藥復方基本特點和研發創新方向的情況下設立中藥復方發明專利創造性審查標準，提高上述審查標準的可執行性，使之符合中醫藥發展規律，更好地服務中醫藥振興發展。