電子游戲引用現實場景的商標侵權問題研究

邱俊杰

（江西財經大學法學院,江西 南昌 330000）

電子游戲是指依托于電子設備平臺而運行的交互游戲。在電子游戲設計開發過程中，為了精確呈現畫面，達到模擬現實、讓玩家獲得沉浸式體驗的效果，游戲開發者往往會采用一些現實社會中的實景實物進行游戲設計，如店鋪、街道、建筑物、地標性景點等，通過繪圖、建模等方式在游戲的虛擬空間中人為地“創建”現實場景。但是，“創建”的現實場景中可能會包含知名的商品或者店鋪，現實中的部分商家會認為這種“創建”是游戲開發者“攀附”自己商品或者店鋪附加價值的行為，該行為侵犯了其知識產權。游戲《商店關門了》和宜家之間的糾紛便是一個典型例子①。電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪時，侵犯的是何種知識產權，是否必然構成侵權，游戲開發者如何規避侵權風險，這些是本文討論的焦點。

1 電子游戲引用現實場景引發的侵權之辯

無論是在AM General LLC v.Activision Blizzard,Inc.案②、E.S.S.Entertainment 2000,Inc.v.Rock Star Videos,Inc.案③等國外經典案例中，還是在近期的游戲《商店關門了》與宜家之間的糾紛中，當電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪時，權利人往往會主張游戲制作方侵犯了其商標權而不是著作權或外觀專利等其他知識產權，并以此為由提起訴訟。

中國雖然目前還沒有出現類似的案例，但從中國法律來看，電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪時，爭議焦點仍在于是否侵犯商標權。理由是，隨著社會的快速發展，商標權保護范圍逐步擴大，商標不僅有著傳統的識別商品來源的功能，而且蘊含著品牌價值，即大眾對該商品品質保障、商業文化以及廣告宣傳等方面的認同。在我國最為典型的是馳名商標獲得了反淡化保護，使馳名商標在識別商品來源以外的方面也能夠得到保護。正因如此，當電子游戲引用現實場景涉及侵犯第三方知識產權時，權利人為了維護其在市場中的品牌形象，避免電子游戲對品牌的丑化，往往會以侵犯商標權為由提起訴訟。

相反，專利權和著作權主要保護創造性成果。專利法保護的是權利人對其智力成果產品的合法壟斷，外觀設計專利權所保護的外觀設計需以產品為載體[1]，其中“產品”必須是有形產品，所以外觀設計專利權的保護范圍是有所限定的。由于電子游戲和現實中的產品存在較大差異，通常不屬于相同或者近似產品，因此權利人較難以侵犯外觀設計專利權為由主張救濟。著作權法是調整作品創作、傳播與利用社會關系的法律規范，其調整的核心是圍繞作品所產生的一系列關系[2]。在電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪時，若商品或者店鋪構成美術、建筑作品時，游戲制作方的行為或有可能被認定為對美術、建筑作品的“復制”或“使用”，進而構成侵權。但對作品的獨創性要求遠高于對商標的顯著性要求，證明知名的商品或者店鋪構成美術、建筑作品的成本也遠高于主張商標侵權。綜上所述，筆者認為，在我國法律背景下，當電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪時，爭議的主要焦點在于是否侵犯商標權。

2 電子游戲引用現實場景構成商標侵權的兩種反駁路徑

筆者認為，電子游戲引用現實場景不必然構成商標侵權。原因在于，若將電子游戲引用現實場景構成商標侵權作為一個命題來看待的話，從邏輯學的角度有兩種反駁的路徑：一是電子游戲引用現實場景不構成商標使用，不滿足商標侵權的前提要件；二是電子游戲引用現實場景構成商標合理使用，屬于商標使用的特例。

2.1 電子游戲引用現實場景不必然構成商標使用

在目前的司法和實踐中，我國將商標使用作為商標侵權判斷的前提要件，即如果不構成商標使用行為，那么自然也不構成商標侵權[3]。也就是說，如果電子游戲引用現實場景的法律性質不屬于商標使用，就不具有構成商標侵權的可能性。我國《商標法》第四十八條對商標使用進行規定，其是指“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。根據該規定可以看出，我國將商標使用的構成要素主要分為“用于商業活動”和“識別商品來源”。

“商業活動”這一概念事實上源自《Trips協定》第16條第1項規定的“貿易過程”(In the Course of Commerce)。有學者指出，《Trips協定》中“貿易過程”的含義較為廣泛，只要是以營銷為目的在交易過程中使用商標，均有可能構成商標使用[4]。對“貿易過程”的寬泛理解也同樣適用于我國國情，因為我國司法和實踐中將商標使用作為商標侵權的前置條件，如果對“貿易過程”的認定采用較高標準，那么諸多可能的商標侵權案件會由于不構成商標使用而導致商標權利人敗訴，相反，降低對“貿易過程”的認定門檻則更有助于商標保護。

通常情況下，電子游戲的開發制作都以盈利為目的，所以當電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪時，能夠視為游戲制作方將商標用于商業活動。因此，判斷其是否構成商標使用的關鍵在于辨析游戲制作方是否將商標用于識別商品來源。辨析這一問題，重點應當是判斷消費者是否會以此商標區分商品或者服務的來源。理由在于，識別商品來源是商標的傳統功能，而該功能的主要適用主體是消費者，辨析是否“用于識別商品來源”基于消費者立場是商標功能性的要求。

具體到電子游戲引用的現實場景涉及知名的商品或者店鋪的情景中，消費者是否會以此商標區分商品或服務來源受電子游戲引用方式的影響。在E.S.S.Entertainment 2000,Inc.v.Rock Star Videos,Inc.案中，由于被告對原告所經營的脫衣舞俱樂部的引用方式是僅將其作為《俠盜獵車手：圣安地列斯》游戲地圖的構成要素使用，消費者并不會將這些出現在游戲場景中的商標作為識別商品來源的商標。但如果電子游戲制作方不是僅把現實商標作為描述游戲的一般要素，而是將其突出使用甚至公開宣傳推廣，則可能會誤導消費者。例如，在Electronic Arts,Inc.,v.Textron Inc案④中，因為原告Electronic Arts在游戲《戰地3》頻繁使用被告Textron設計生產的直升機并逼真地模擬了直升機的轟炸軌跡和性能等，法院考慮到消費者有理由相信原告為逼真還原現實直升機而獲得被告公司的專業支持和直升機相關信息，會誤認為被告正在為游戲提供某些技術或資金上的資助，產生了一定的關聯性，會對消費者產生一定的誤導，因此在簡要判決中法院駁回的Electronic Arts動議，即承認了游戲《戰地3》侵犯了Textron公司直升機的商標權。

綜上所述，電子游戲引用現實場景不必然構成商標侵權，受使用方式的影響，電子游戲引用現實場景既可能屬于商業活動中的非商標使用，也可能構成商業活動中的商標使用。前者不構成商標使用，不存在商標侵權可能性，因此不構成商標侵權；值得注意的是，不構成商標使用不代表其不承擔法律責任，只是這些行為不應當受《商標法》的規制，權利人仍可以通過《反不正當競爭法》等途徑尋求救濟。后者構成商標使用，但并不能直接認定構成商標侵權，判斷是否侵權需要進一步對其進行不同價值位階上的比較。

2.2 電子游戲引用現實場景構成商標合理使用的法理基礎以及邊界判斷

盡管電子游戲引入現實場景可能構成商標使用，可是商標使用不等于商標侵權，若其構成商標合理使用則仍可主張抗辯。

2.2.1 電子游戲引用現實場景構成商標合理使用的法理基礎

之所以存在商標合理使用，是因為商標權是一種私人利益和公共利益相交織的權利。在知識產權領域，法律承認并保護商標權人創作的智力成果以及經營性標識。但由于商標權的私人利益與公共利益相交織，商標權同時也具有公共產品的性質，其典型表現為消費者會通過商標篩選商品，在降低商品選擇成本的同時保證商品質量。因此商標權的構造不完全是對私人利益的保護，其中也包含著對公共利益的保護，導致商標權人對商標的專有權與社會公眾對公共產品的合理需求之間產生了利益沖突。為了實現兩者的利益平衡，根據公共利益原則，應當將商標權人正當利益范圍外的利益導入公共領域，作為社會公共利益[5]。

電子游戲包含文字、圖片、音樂、動畫等諸多構成要素，其構成要素的多元化和我國《著作權法》作品類型不足之間的矛盾，導致我國目前并未將電子游戲作為一項具體的作品類型加以保護，而是將電子游戲的要素進行分解，將構成要素劃分到受保護的具體作品類型之中。不可否認的是，電子游戲整體上應當屬于受保護的作品，有學者建議法院在對電子游戲作品類型進行認定時，不進一步明確電子游戲具體的作品類型，而是將涉案游戲整體認定為版權法保護的作品[6]。電子游戲作為作品，其引用現實場景涉及知名的商品或者店鋪屬于游戲制作方對自身作品的表達，屬于言論自由的保護范圍，應當考慮言論自由和商標保護之間的利益平衡。從權利價值位階的角度來看，言論自由是一項基本人權，受到憲法的保護，在價值位階上高于作為一般民事權利的商標權[7]。也就是說，若電子游戲引用現實場景未超出言論自由這一公共利益的保護范圍，則應當認定其構成商標合理使用。

綜上所述，公共利益原則限縮了商標權利范圍，作為作品的電子游戲引用現實場景構成商標使用時，受言論自由這一公共利益的保護，其具有商標合理使用的法哲學基礎。

2.2.2 電子游戲引用現實場景構成商標合理使用的邊界判斷

在公共利益原則下，商標權人需要容忍一定的商標侵權損害，以平衡個人利益與公共利益，保障言論自由和文化傳播。但商標權人的容忍并非無限度的容忍，即電子游戲對商標合理使用存在邊界，當其使用超過邊界時，仍應當承擔相應的責任。個人利益和公共利益不存在靜態的、絕對的平衡狀態，法律對兩者的權衡會隨著時代發展而變化。例如，在工業化時期，為了促進市場的形成和發展，法律會側重于保護權利人的利益，刺激單個權利人的創造力，通過維護權利人的壟斷地位，推動市場的形成和發展；而當市場發展較為成熟時，法律則會側重維護社會公共利益，為了保持社會整體的創新能力，對壟斷行為予以抑制。從法經濟學的角度來看，法律保護側重變化的最終目的是實現社會整體利益最大化，可之前社會整體利益最大化的基礎條件是滿足知識產權人利益的要求[8]。因此，筆者認為應當回歸到本質，以商標權的私權屬性為中心，探索商標合理使用中“合理性”的判斷標準，有學者稱其為“以人為中心的權利觀”[9]。即，堅持“保護商標權人利益為基礎，維護社會公共利益為目標”的價值導向。

具體判斷電子游戲對商標使用是否超過言論自由的保護邊界，應當以“是否嚴重侵害商標權人利益”為判斷的重要依據。因為電子游戲引用的現實場景涉及的知名商品或者店鋪往往屬于與電子游戲完全不同的行業，電子游戲營造的虛擬空間也和商標所處的現實世界存在明確的區別。因此，多數情況下，電子游戲對商標的使用不會對商標權人的利益造成影響，玩家即使認為游戲不夠出色，也不會將原因歸咎于商標權人，較難影響商標權人在現實世界積累的品牌價值。例如，在AM General LLC v.Activision Blizzard,Inc.案中，游戲《使命召喚》對悍馬軍車進行了使用，該游戲的消費群體是普通消費者，其消費目的是娛樂；而悍馬軍車的消費群體是軍方，其消費目的是實際使用。兩者無交集，游戲《使命召喚》對悍馬軍車的使用較難影響商標權人的利益。那么，此時應當認為電子游戲對商標的使用屬于商標合理使用，未超出言論自由的保護范圍。但在游戲《商店關門了》與宜家之間的糾紛中，游戲《商店關門了》將宜家的購物場景轉換為囚禁人類的詭異空間，游戲玩家看到現實中宜家家具城的相關要素難免會聯想起游戲中的恐怖體驗，進而對現實的宜家家具城造成影響。宜家若證明游戲對商標的使用造成了其利益的嚴重損害，則不難認定該電子游戲對商標的使用明顯超過了言論自由的保護范圍，甚至可能造成了對商標的“丑化”。

需要注意的是，上述商標權人的權益指的是商標權人的商標專用權，而不包括單純的商業利益損失。因為即使是商標合理使用，也可能在過程中導致商標權人利益的部分損失，例如，部分商品銷售者通過敘述多種商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量等其他特點，導致一部分消費者轉至購買其商品，也可能使商標權人的商業利益損失，但其并沒有侵犯商標權人的商標專用權，屬于商標合理使用。因此，判斷是否嚴重侵害商標權人利益，應當考慮行為是否對商標權人的商標專用權造成損害，包括混淆的可能性、淡化的可能性等。

3 電子游戲引用現實場景的商標侵權風險規避

雖然電子游戲引用現實場景不必然構成商標侵權，但當下并無法律法規對其予以明確規定，即當商標權人認為電子游戲引用現實場景構成商標使用并具有侵權可能時，便可提起侵權之訴。對于大型游戲公司來說，其擁有專業的法務團隊以及承擔賠償責任的能力，有能力應對訴訟；但對于中、小型的游戲公司或者獨立開發人來說，應對訴訟將會消耗其大量的時間和精力，期間也可能影響游戲的運營和開發。因此，游戲制作方有必要采取事前預防的方法，規避可能產生的商標侵權風險。

3.1 應當注意對現實場景的使用方式

正如上文所說，電子游戲對現實場景的引用方式關系到其是否屬于商標使用，而商標使用又是商標侵權的前置要件，因此為規避商標侵權風險游戲制作方應當注意對現實場景的使用方式。

第一，避免對某一特定品牌的突出使用。若電子游戲引用現實場景僅是作為描述游戲的一般要素，鑒于虛擬空間和現實空間的顯著差別，理性消費者并不會將這些出現在游戲場景中的商標作為識別商品來源的商標。但如果游戲整體內容都圍繞某一特定品牌或突出使用某一品牌的產品，則會導致電子游戲過分汲取商業元素，導致游戲和商標產生一定的關聯性，會對消費者產生一定的誤導。

第二，注重對現實商標進行轉化性使用。雖然直接引用現實場景能夠達到模擬現實、讓玩家獲得沉浸式體驗的效果，但未必需要對現實場景涉及的知名商品或者店鋪進行復制，可以通過改變商標的主要構成顏色、對商標構成字符進行替換等方式對商標進行轉化性使用，以規避商標侵權的風險。

3.2 應當注意引用現實場景對商標權人的影響

電子游戲引用現實場景是否嚴重侵害商標權人利益是判斷是否構成商標合理使用的重要依據，其中對商標專用權造成的損害包括混淆的可能性、淡化的可能性等。游戲制作方為避免因引用現實場景導致嚴重侵害商標權人利益，可以從以下兩個方面入手。

第一，客觀上避免對馳名商標進行使用。由于馳名商標在我國獲得了反淡化保護，馳名商標在識別商品來源以外的方面也能夠得到保護。馳名商標的反淡化保護對電子游戲使用商標提出了更高的標準，若電子游戲使用的商標并非不可替代，客觀上避免對馳名商標的使用能夠有效降低商標侵權風險。

第二，主觀上善意使用商標。當電子游戲涉及暴力、恐怖、色情等內容時，應當減少與現實商標的關聯。正如上文所述，游戲《商店關門了》將宜家與恐怖內容相聯系，會導致游戲玩家在現實中看到宜家家具城的相關要素時難免會聯想起游戲中的恐怖體驗，進而對現實的宜家家具城造成影響。由于將商標與暴力、恐怖、色情等內容相關聯，可能會造成對商標的丑化或淡化，所以在電子游戲涉及暴力、恐怖、色情等內容時，游戲制作方應當善意地減少與現實商標的關聯，通過轉化性使用或者使用自身原創商標等方式，防止對現實商標產生影響。

4 結語

隨著科技的不斷發展，虛擬世界和現實世界的界限或許會越來越模糊，甚至已經出現了有關元宇宙商標權的案件⑤，商標保護的虛擬和現實邊界問題再一次回歸到公眾視野。電子游戲作為早期創作虛擬空間的載體，對其進行探討具有現實意義。對于電子游戲引用現實場景的商標侵權問題，首先，需要判斷引用行為是否構成商標使用，若構成商標使用，則判斷其是否具有合理使用的基礎。其次，應當回歸到商標權的私權本質，分析電子游戲使用商標的行為對商標權人的影響，以此判斷其是否超過合理使用的邊界。最后，游戲制作方應當注意對現實場景的使用方式及引用現實場景對商標權人的影響，盡可能規避商標侵權風險。

注釋：

①《商店關門了》是一款生存游戲，游戲背景是一個空間巨大、幾乎找不到出口的家具城。在外觀、內部裝修、員工服裝、各種展示牌和手冊等方面，該游戲盡可能模仿宜家賣場。在游戲眾籌階段，游戲制作人Ziggy收到了來自宜家代理律師的律師函，宜家認為游戲《商店關門了》在未經授權的情況下使用和宜家相關的標記，侵犯了其商標權，并要求Ziggy在10天內對游戲中宜家相關要素和內容進行修改，否則將對其提起訴訟。

②參見AM General LLC v.Activision Blizzard,Inc.,450 F.Supp.3d 467 (S.D.N.Y.2020)。原告AM General認為被告Activision Blizzard在《使命召喚》系列游戲中不正當地使用了“悍馬”和“HMMWV”的商標，通過明顯混淆行為，誤導消費者，淡化了AM General知名商標的聲譽。

③參見E.S.S.Entertainment 2000,Inc.v.Rock Star Videos,Inc.,444 F.Supp.2d 1012,1049 (C.D.Cal.2006)。原告E.S.S.Entm't 2000經營一家名為“Play Pen”的脫衣舞俱樂部，稱被告Rock Star在其開發的游戲《俠盜獵車手：圣安地列斯》（Grand Theft Auto: San Andreas）中設置名為“Pig Pen”的脫衣舞俱樂部的行為，是在未經授權的情況下使用了“Play Pen”的獨特標志和商業外觀，并在消費者中造成了混淆的可能性。

④參見Electronic Arts,Inc.,v.Textron Inc.,No.C12-00118 WHA (N.D.Cal.2012)。由于原告Electronic Arts在游戲《戰地3》頻繁使用被告Textron設計生產的直升機并模擬了直升機的轟炸軌跡和性能等，故而為避免商標侵權原告尋求宣告性判決。但鑒于直升飛機設計生產的專業性，法院認為原告的行為會導致消費者認為被告與原告存在關聯，會對消費者產生誤導，最終駁回了原告的動議，即承認了游戲《戰地3》侵犯了Textron公司直升飛機的商標權。

⑤2022年1月，愛馬仕以商標侵權及商標淡化為由將一位名為Mason Rothschild的藝術家告上法庭，稱Rothschild自2021年12月開始宣傳的“MetaBirkin”NFT商品侵犯了愛馬仕全球知名的“Birkin”商標和商品外觀，并讓相關公眾產生了混淆誤認，使相關公眾認為其與愛馬仕有授權贊助等關系。