論“合理差別”與審查標準

解晉偉

上海政法學院

論“合理差別”與審查標準

解晉偉

上海政法學院

合理差別，主要反映的是在立法與執法過程中歸類中平等與無歧視的問題。當今社會，分類不但體現在立法當中，在政策制定與執法過程中都有涉及。而此分類的合理性直接反映了平等與正義等社會核心理念。基于平等與正義兩個核心社會理念，要求分類應當是合理的，而不是恣意的；應當是為了實現社會平等，而不是固化階層利益；應當具有何理的實現手段，而不能是不擇手段的。但是，何為“合理”的差別？其判斷標準是什么？目前還沒有定論。

合理差別；立法分類；審查標準

“合理分類”是指“法律和政策可以對不同的主體進行分類，以便‘合理差別’對待；而如果這種分類措施的目的是正當的，而且分類措施也是實現這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的。”也就是說，“歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標具有正當和實質關系的某種區別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置。”既然法律上的平等不是寬泛無邊的抽象平等，而是有特定含義和外延的有差別的平等，那么法律的平等保護，就是承認合理差別，反對不合理的差別。

一、法律平等保護下的合理差別

合理差別，即是有某種“合理依據”及在“合理程度”范圍內的差別。判斷某種差別是否合理，主要判斷依據是“禁止性差別事由”。例如中國憲法第34條規定，“不論民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權”。這些憲法條文中關于民族、種族、性別等分類就屬于“禁止性差別事由”。言下之意，即是國家在對選舉權平等保護時，不得基于以上要素進行歸類而對人民差別對待，基于以上要素的差別對待都構成違憲。對“合理程度”的判斷標準是審查其差別程度是否超出了差別分類目的的必要范圍，如果超出，就會構成“反向歧視”。

如何判斷是否屬于“合理差別”，在司法實踐中形成了規范意義上的判斷技巧，可以從分類目的合理性、為實現目的而采取的方法的合理性及目的與方法之間具有必然聯系來解釋。例如，各國都對基于種族、性別進行差別分類，如果進行分類的話，首先要確定其分類目的是否合理。即判斷其分類目的是否為基于憲法所容許的，或都說，其分類是否屬于“善意歸類”（Benign Classification）。例如，美國愛德荷州法律曾規定，如果男女雙方同時申請對不具有遺囑的財產管理權，男方申請者將獲得優先。顯然該法律是在性別歸類之后，做出對不利于女性群體的規定，該法律目的便不具有合憲性。其次，如果分類的目的具有正當性，下一步將審查其方法手段是否具有合理性，即手段是否符合比例原則。例如加州大學戴維斯分校基于種族分類后，對于少數人種的申請者采取了特殊錄取項目。雖然該分類目的是為了消除種族隔離所帶來的不利影響（糾偏行動），但因其錄取政策只基于種族作為參考依據，其手段不具有合理性，最終被判定為違反憲法。最后，是審查目的與方法手段是否具有關聯性。例如，1993年，北卡羅蘭納州為提高黑人選民數量而將選區劃分為各種奇怪形狀。法院認為，雖然其重劃選區的目的具有正當性，但是其劃分選區的方法并沒有促進令人信服利益，即其方法與目的只具有松散的關聯性，也因此違反憲法。

二、立法歸類與審查標準

所謂立法歸類（Legislative Classification），就是立法過程中，為了對某一類人給予特殊的獎勵、保護、豁免或懲罰，不論其定義方法是對品質、特征、性狀、關系或是各種組合的描述，其目是將符合某一類特征的人群進行歸類。其實，就是規范化的“合理差別”。例如，在1880年的“斯特勞斯訴西弗吉尼亞州”一案中，州法以膚色作為陪審員遴選標準；中國《刑法》中第第17條“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任”中基于年齡的歸類。顯然，立法機關在行使其立法職能過程中，歸類無法避免，但也并非所有的歸類都受到平等保護原則的禁止。例如刑法中為了保護未成年人而做出的基于年齡的歸類。

關于立法歸類中合理性要求，塔思曼（Tussman）和坦布魯克（Tenbroek）經典論述至今具有很重要的影響力。兩位教授將立法歸類定義為“特征”（Trait），將為取得某種正面公共利益的法律目的稱之為“取消公共危害”（Mischief）。該理論認為，特征歸類與危害歸類存在5種關系，分別為，完全重疊、完全不重疊、危害歸類完全包含特征歸類、特征歸類全部包含危害歸類、特征歸類和危害歸類相互交差。

根據塔思曼和坦布魯克兩位教授的理論，可以得出，一項帶有歸類的法律要符合“平等保護”原則，首先要具備合憲的目的；其次必須是為合憲目的而采取的合理手段。也就是說，必須要讓“特征歸類”與“危害歸類”具有相當的程度重合。依此，美國違憲審查制度便產生了嚴格審查與寬松審查的可衡量的標準。如果法院要求兩種歸類完全重合，那將會是致命性的審查，很少有法律可以從中幸免，例如以種族為特征的歸類；相反，如果法院要求兩種歸類只需有所關聯，既認為其符合“平等保護”原則，即為寬松審查。

三、合理差別依據的歸納

正如上文所述，平等保護并不反對差別，反對只是不合理的差別。反對不合理差別，也就是反歧視和反特權。合理差別的依據可以依照形式公平與實質公平進行歸納。

（一）形式平等所認可的合理差別。形式平等的前提基礎是承認人與人出生與身份的平等，因此，基于種族、民族、性別、家族出身的歸類，都是形式平等所拒絕的。但是，形式平等承認人與人能力、技術、道德、知識水平等習得知識與能力的差異，因此，依此進行的差別分類，是憲法所容許的。例如，很多國家要求從事律師與醫生等職業需要事先獲得律師資格與醫師資格，便是基于公民技術能力的歸類。

（二）實質平等所認可的合理差別。實質平等形成的基礎是在承認人與人是具有差別的。這種差別的形成因素較為復雜，有歷史原因、生理原因、社會分配甚至包括特定的身份等。第一、依歷史原因形成的種族，例如美國奴隸制度使美國黑人長期處于弱勢地位，為彌合奴隸制形成的種族歧視，美國曾多次立法給予少數族裔以特殊的優惠。第二、生理原因而形成的自然差異，最主要的是性別差異。雖然各國法律都堅持男女平等，但是卻不得不承認女性與男性之間因身體、心里等的自然差別而形成的差異。于是各國都將男女進行分類后，對女性給予特殊的照顧。第三、因社會分配而形成的貧富差距，這是任何一個社會所無法避免的現象，對不同階層的公民課與不同的社會責任和賦予不同的社會福利是現代社會在第三代人權發展后的普遍措施，例如累進計稅制度和最低生活保障制度等。第四，基于特定身份而做出的劃分總要體現在人格權利的保護主面，例如，對政府官員與社會公眾人物的名譽權的保障就明顯低于對普通公民的保障。

以上是對差別歸類具有合理性的簡單歸納，但是“差別分類”是否可以直接寫入憲法呢？筆者認為，雖然追求實質平等已是世界各國的主流理念，但是這種差別保護是不應當直接寫入憲法的。這是因為，首先，憲法作為最高法，其所具有的原則性和抽象性必然要求其排除于價值主觀判斷的干擾而保持其超然的中立地位；其次，憲法作為根本法，是其它部門法的淵源，為保證其作為立法與執法的最終依據，憲法下的平等，不僅是適用上的平等，而且也應當是內容上的平等。而且“法律保留”原則的擴大適用，也勢必要求作為公民權利最后保證的憲法不能將公民區別對待。最后，不論這種區別分類在當時看來是多么的合理，也無法保證在若干年后不會成為歧視的根源。“只有未來才能告訴我們有關特權或豁免權條款將會得到什么樣的實施。”為保證憲法的穩定性，區別分類也不應當直接寫入憲法條文。

［1］［美］保羅?布萊斯特，桑福?列文森，巴克?巴爾金，阿爾基?阿瑪：憲法決策的過程［M］.陸符嘉，周青風，張千凡，沈根明譯，中國政法大學出版社，2002年8月第1版.

［2］張千帆，曲相霖.憲政與人權指南［M］.中國人民大學出版社，2012年11月第1版.

［3］張千帆.美國聯邦憲法［M］.法律出版社，2011年1月第1版.

［4］林來梵.憲法學講義 第二版［M］.法律出版社2015年4月第2版.

［5］［日］蘆部 信喜.憲法第三版［M］.林來梵，凌維慈，龍絢麗譯，北京大學出版社2006年2月第1版.

［6］［美］小盧卡斯?A?鮑威著.沃倫法院與美國政治［M］.版歐樹軍譯，中國政法大學出版社2005年8月第1.

［7］［美］約翰?哈特?伊利著.民主與不信任［M］.張卓明譯，法律出版社，2011年2月版.

解晉偉，男；1989年1月；漢；戶籍：山西省太原市，學歷：碩士研究生在讀，單位：上海政法學院，研究方向：憲法與行政法學。