競爭法視角下SEP善意許可談判框架之構建

任天一

摘要：歐盟法院通過“華為訴中興案”構建了一個頗具影響力的FRAND許可費善意談判框架，但仍存在一些問題有待進一步澄清，如SEP持有人提起侵權訴訟的條件，SEP持有人發出的要約是否須在實體上符合FRAND原則，法院審查要約合理性的義務及審查方法等。對華為—中興善意談判機制進行合理解讀，需認識到歐盟競爭法干預SEP許可行為具有雙重目標——提高SEP許可效率，維護下游市場的競爭效率。SEP持有人在未履行發出侵權通知與要約的程序性義務之前，不得申請禁令救濟，同時，SEP持有人應承擔對其要約符合FRAND原則的舉證責任。法院對這一問題的審查主要考慮兩個方面：一是SEP持有人差別對待被許可方是否有合理理由，二是差異性的對待是否會影響下游市場的競爭。

關鍵詞：標準必要專利；SEP善意談判框架；侵權訴訟禁令；華為訴中興案

一、引言

近年來，法院判定標準必要專利（standard essential patent， SEP）持有人是否能夠獲得侵權禁令救濟時，SEP許可雙方在許可費談判過程中所體現出的許可雙方的善意性是一個愈發重要的考察因素。2015年，歐盟法院通過“華為訴中興案”確立了一個頗具影響力的公平、合理和無歧視的許可談判框架（fair， reasonable and non-discriminatory，FRAND），全球許多法域的司法機構、執法機構均依托于此框架，或對SEP許可雙方理性談判提供指導，或確立SEP侵權禁令的發布標準，或構建反壟斷法責任認定標準。例如，近日我國國家市場監督管理總局公布的《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》在第三條分析原則中要求充分考量標準制定和實施過程中必要專利的信息披露、許可承諾與許可費談判的合規情況，并通過第七條構建了SEP善意談判框架。

然而，不可忽視的是，“華為-中興”許可談判框架仍舊存在許多爭議，例如SEP持有人提起侵權訴訟的條件，原告發出的要約是否須在實體上符合FRAND原則？法院審查要約合理性的義務及審查方法等。本文試圖探究這些問題以明確反壟斷法干預SEP許可雙方談判行為的合理界限，構建一個清晰的FRAND許可費談判框架，從而為我國相關行政部門或團體擬定有效的SEP許可談判指南條款提供參考。

二、華為-中興善意許可談判框架的構建背景及其內容

（一）華為-中興善意許可談判框架構建的背景

明確競爭法干預SEP許可行為的目標是在競爭法視角下構建合理的FRAND許可費談判框架的前提。不同于美國法院主要適用專利法本身或合同法規則規制SEP禁令救濟權的做法，歐盟適用競爭法對其進行規制。德國聯邦最高法院通過“橙皮書標準案”引入了反壟斷抗辯制度，以法官造法的形式，指出在必要專利權人主張禁令救濟可能構成濫用市場支配地位時，標準實施者可基于此抗辯阻卻權利人停止侵害請求權。然而，不同法院所確定的反壟斷抗辯的成立要件有所不同，體現了其對反壟斷法干預SEP許可市場之目標的不同理解。從德國聯邦最高法院“Spundfass標準案”“橙皮書標準案”，到歐盟委員會在Motorola案和Samsung案所確立的“安全港”規則，歐盟干預SEP許可市場的標準與深度不斷發生轉變。在“安全港”規則確立之前，德國法院對于SEP許可行為的干預程度較淺，干預的目標主要是確保下游市場競爭效率不被損害。專利權人依然有較大的談判自由和定價權，如專利權人無需首先發出侵權通知和許可要約，只有其所主張的專利許可費率對下游市場競爭造成損害時，才可能構成市場支配地位濫用行為。這事實上采用一種客觀的責任認定標準，只考慮不合理的許可費可能對下游市場競爭效率所產生的損害，而不考慮談判雙方的主觀意圖。

橙皮書案判決書縝密地闡釋了反壟斷抗辯成立要件特別是程序要件的具體構造，這為歐盟后續率先提出FRAND許可談判框架奠定了程序基石。然而，商業實踐往往是司法裁判效果的檢驗器，橙皮書案確立的程序要件，在后續司法實踐中受到諸多挑戰，其為實施人設立了難以企及的程序性門檻。與德國法院的做法相比，歐盟委員會對SEP持有人行使專利權進行了限制，要求專利權人善意談判，不得不合理地阻礙談判進程，剝奪許可尋求人實施標準的權利。歐盟委員會認為FRAND暗含了一種能夠逐案確定許可條款的靈活程序，協商FRAND條款是一項能夠為SEP持有人提供充分補償費用的程序，在此期間內，SEP持有人不得強制執行禁令。換言之，歐盟委員會不僅關注下游市場的競爭效率問題，還關注SEP的許可效率問題，確保標準所涉及的技術能夠以合理的條件被獲取。

鑒于德國聯邦最高法院與歐盟委員會關于SEPs持有人禁令救濟反壟斷法責任認定標準的差異，德國杜塞爾多夫地方法院于2013年向歐盟法院（CJEU）提出釋疑請求，歐盟法院就此案作出先行裁決。

（二）華為-中興善意許可談判框架的內容

在華為訴中興案的判決中，歐盟法院（CJEU）基本上繼承了歐盟委員會所確立的“安全港”規則，但更加注重許可雙方義務的平衡，以同時實現促進技術研發與技術獲取兩個目標。該案提供了一個更加具體化的認定善意被許可人的標準，避免被許可人借由訴訟程序拖延支付許可費。

具體來說， CJEU確立了適用于SEPs許可雙方的談判義務，以此作為評估SEP持有人能否在不違反《歐盟運行條約》（Treaty on The Functioning Of The European Union， TFEU）第102條的前提下申請禁令的基本框架。具體來說，SEPs持有人與實施者應遵循以下程序進行談判：

（1）在提起禁令救濟之前，作出FRAND承諾的SEP持有人必須對涉案侵權方以書面形式發出一份侵權通知，明確侵權的SEPs及其侵權使用情況；

（2）完成第一步驟之后，被控侵權者必須表明其愿意以FRAND條款接受許可；

（3）在標準實施者表明其愿意以FRAND條款達成許可協議的意愿之后，專利持有人必須向被訴侵權者提供一份具體的、書面的以FRAND條款許可的要約，尤其是，許可費的數額與計算方式應當明確；

（4）被訴侵權人必須對SEP持有人的要約勤勉地進行回應，以一種符合本領域商業慣例的誠信的方式。若其拒絕SEP持有人的要約，被訴侵權人必須及時提供一份書面的、合理的反要約，以保留其以濫用支配地位為由獲得抗辯SEP持有人禁令的權利；

（5）一旦被控侵權方的反向要約被拒絕，若其在雙方當事人達成許可協議之前繼續使用專利持有人的專利，必須按照該領域公認的商業慣例提供適當的擔保；

（6）另外，一旦反要約被拒絕，雙方當事人可以同意由一個獨立的第三方確定FRAND使用費；

（7）在整個許可談判過程中及之后，被指控的侵權方都可以對所涉SEPs的有效性、必要性以及其被指控的使用提出質疑。

華為中興案為更加具體地識別標準必要專利權人申請禁令的行為不是一種威脅獲取談判優勢的手段提供了指導，同時考慮了反向劫持的情形，進一步明確了許可雙方的行為邊界，其所確立的善意談判許可框架被視為平衡SEP許可雙方利益的經典之作，全球諸多法域的司法機構、執法機構均依托于此框架，或對SEP許可雙方進行理性談判提供指導，或確立SEP侵權禁令的發布標準，或構建反壟斷法責任認定標準。然而，不可忽視的是，華為訴中興案依然遺留了許多問題有待進一步澄清，例如如何判定過早訴訟？原告發出的要約是否必須在實體上符合FRAND原則？法院審查要約合理性的義務及審查方法等。歐盟成員國法院在具體案件中對華為訴中興案判決解讀的寬嚴程度有所不同，對許可雙方履行義務的順序、履行內容的尺度、法院對要約在實質上合理性的審查等問題均有不同理解。一些法院實質上偏向了許可方，認為無論許可方表現如何，被許可方均應積極地履行其義務，另一些法院則又偏向了被許可方，認為許可方具有先履行義務；一些法院對許可費的合理性進行實質性考察，另一些法院則僅僅關注談判行為，以此來判定是否構成市場支配地位濫用。甚至有一些法院認為只要專利權人的行為沒有事實上中斷談判，就不構成市場支配地位濫用。歐盟成員國的上述分歧導致司法判斷缺少應有的穩定性和可預測性，進一步澄清上述問題十分必要。

三、SEP持有人的侵權通知及FRAND要約義務

（一）歐盟成員國法院關于SEP持有人程序性義務履行時間的分歧

根據華為中興案判決書第60段：“在認定SEP成為侵權對象后，依據TFEU第102條，SEP權利人在未征求被控侵權人的意見或與之協商的情況下，不得對該被控侵權人尋求禁令或者產品召回，即使該SEP已被該被控侵權人所使用。”因此，基于華為中興案確立的標準，過早訴訟是一項SEP權利人構成濫用市場支配地位的行為。然而，歐盟地區法院在適用這一標準時產生了分歧。一些法院以過渡期訴訟案件不適用華為中興規則而適用橙皮書標準為由，認為專利權人無需履行訴前通知義務，也無需首先發出FRAND要約；一些法院則未能采用文義解釋的方法解讀這一規則，而事實上允許專利權人在起訴后再通知專利侵權人。

1.過渡期案件專利權人無需履行侵權通知義務

華為訴中興案系歐盟法院第五法庭于2015年7月16日作出，對于在這一時間點之前提起的訴訟案件，善意談判的認定應當依何種標準，不同法院持不同觀點。在Sisvel訴Haier案中，根據德國杜塞爾多夫地區法院一審判決書，法院認為由于本案的起訴狀于2014年9月8日送達，這一日期先于歐盟法院判決（2015年7月16日），因而僅有德國聯邦最高法院作出的橙皮書標準判決具有指導意義，而橙皮書標準案不要求具有市場支配地位的專利權人就專利侵權在提起訴訟之前作出必要提示，也不要求權利人提出許可要約，而是要求侵權人提出許可要約。因此，對于如本案這樣在過渡期間發生的案件，即使侵權人在收到訴訟狀態時才獲悉有關專利侵權的事項，本案也認為這樣的提示已經足夠了。

2.專利權人具有先履行義務

德國杜塞爾多夫高等法院二審法院認為，歐盟法院所作的先行裁決明確地建立了為滿足正當利益平衡所需的程序步驟，專利權人具有先履行義務，應承擔在訴前通知侵權的義務和發出FRAND要約義務。

3.侵權訴訟開始后發出要約并不必然違反華為-中興善意談判框架

在無線星球訴華為案中，無線星球在開始訴訟數周后，才向華為提供了許可要約的關鍵條款，華為公司指控無線星球過早訴訟，未能滿足歐盟判決規則的要求，因此構成濫用市場支配地位。無線星球認為其提起訴訟的時間為2014年3月10日，該案是過渡案，引用了Sisvel訴Haier案一審法院的觀點認為其無需承擔這一義務。英國高等法院認為，雖然無線星球是在訴訟開始后向華為提出要約，不符合華為中興案中列舉的條件，但是華為中興案的真正原則并非如華為所主張的那么嚴格。法院在逐段解讀了華為中興判決之后，認為只要專利權人在談判過程中并未徑直拒絕許可，那么即使其在提出包含禁令請求的侵權訴訟之后才發出FRAND要約，在合理的時間范圍內，專利權人的行為依然不構成市場支配地位濫用。本案中，在2014年4月無線星球對華為提起訴訟之前，華為已經充分注意到無線星球持有的具體SEP，也已經知道或應當知道若無線星球聲明的SEPs確實為有效和必要，那么需要獲得許可。然而，華為自2012年底開始制造和出售2G、3G、4G手機和基礎設施，但未能為之前許可的專利支付許可費，無線星球發起訴訟的動機是對正在使用其SEPs涵蓋技術的被告公司施加壓力。截至2014年3月華為所掌握的信息已足以使得華為了解，無線星球所提起的包括禁令請求在內的侵權訴訟并不代表拒絕許可。

因此，法院認為，華為在法庭上聲稱其在獲得FRAND條款之前就已經被起訴，所以其有權對禁令提出抗辯，這一立場是建立在對華為中興案的狹義解釋的基礎上的，無線星球在訴訟中的行為不構成濫用。

（二）歐盟成員國法院關于SEP持有人實體性義務履行的分歧

1.杜塞爾多夫地區法院：原告要約不符合FRAND不構成市場支配地位濫用

原告提起侵權訴訟是否以其要約實體上符合FRAND為前提？在杜塞爾多夫地區法院審理的有關Sisvel訴Haier案的一審判決書中，地區法院認為，由于原告在起訴之前已經對被告發出了許可合同的要約，因此原告主張的停止侵害、銷毀以及召回侵權產品請求權不能被認為構成濫用其市場支配地位，原告的要約是否符合FRAND原則在本案中可不予討論。即使原告的要約不符合FRAND原則，作為涉案專利技術方案使用人的被告，至少母公司也必須對此作出回應，被訴專利侵權人——在反要約被拒絕之后——也必須根據反要約結算專利許可費（包括過去的使用），并且為這些許可費提供擔保。如果被訴侵權人都不愿意以自己提出的反要約中建議的費率進行計算并提供擔保，就不能從客觀上認為他有足夠的取得許可的意愿并且沒有采取拖延策略，因為歐盟法院提出的這一程序性要求是最低的，并且其履行是不以要約或者反要約是否或者在多大程度上符合FRAND原則要求為前提的。雖然被訴侵權人可以反復修改其反要約，直至被專利權人接受，但其計算和提供擔保的義務自首個反要約被拒絕起就存在。否則，被訴侵權人就可以通過一再提出反要約的方法，而實際上一再拖延其計算和提供擔保的義務，這種做法違背了歐盟法院在判決中所設想的一個積極尋求許可的專利使用人形象。

2.杜塞爾多夫高級法院：要約符合FRAND是被告履行義務的前提條件

原告認為，只要SEP權利人向使用者提供了一個“具體”的許可要約，滿足了要約的所有“形式上的要求”，哪怕要約的條件與FRAND條件有出入，專利權人也履行了程序上的義務。Sisvel訴Haier案二審法院則認為，根據歐盟法院所作的先行裁決，無論是判決要旨還是判決書第65段都明確地表明：具有相關市場支配地位的SEP權利人的義務是，為尋求許可意愿的專利使用者提供具體的、書面的、符合“公平、合理、非歧視聲明”條件的許可要約，因為專利權人更有能力審查其要約是否維護了平等對待的要求。只有當專利權人履行了自身義務，才能免于承擔濫用市場支配地位而引發的責任，進而才能引發專利侵權方的責任，這正如同只有在SEP專利權人向涉嫌侵權一方發出侵權告知的情況下，專利侵權方才承擔明確表達其尋求許可的意愿的義務。如果專利權人所提供的許可要約不符合FRAND條件，則很難認定專利權人沒有借助于停止侵害、召回或者銷毀請求權來濫用其市場支配地位，也很難說其行為是無歧視的且無剝削性的。雖然專利侵權人負有勤勉回應義務，但對于不符合FRAND許可要約作出反應并不屬于上述注意義務的范圍。若無論專利權人如何行為，專利使用人一方在任何情況下都有義務提供一份符合FRAND條件的許可要約并履行相應的其他義務，這不是對雙方利益的公正權衡。杜塞爾多夫地區法院不能以被告方沒有提供一份FRAND反要約或者其沒有作為為由，對原告是否已經履行提供FRAND許可要約義務這一問題予以擱置，受理侵權案件的法院必須在歐盟法院所設定的框架內，按照雙方交替承擔義務的原則來判定責任。

（三）專利權人訴前侵權通知義務與發出FRAND要約義務的合理設定

1.專利權人應承擔訴前通知侵權義務

化解歐盟成員國法院圍繞“SEP持有人的侵權通知”這一問題產生的分歧，必須合理解釋華為訴中興案的判決。華為中興框架要求，在提起禁令救濟之前，作出FRAND承諾的SEP持有人必須對涉案侵權者以書面形式發出一份侵權通知，列明聲稱侵權的SEPs及其侵權使用的相關內容，此時，被控侵權者必須表明其愿意以FRAND條款進行許可。這是許可雙方第一回合接觸，也即進入談判時應當遵守的行為規范。專利權人不能在尚未通知侵權的情況下即提起侵權訴訟，否則構成市場支配地位濫用。因此，Sisvel訴Haier案二審判決相較于一審判決更為合理，專利權人應當承擔在訴前通知侵權的義務。對于履行此項通知義務的程度，德國最高法院在Sisvel訴Haier案三審判決中指出，SEP權利人侵權通知的詳細程度只要能夠使得被控侵權人可以自行評估，或者尋找其他技術和法律專家協助評估其被控侵權行為即可，并不強制SEP權利人必須提供權利要求對照表等詳細信息。

2．SEP權利人承擔訴前充分釋明要約合理性的義務

在標準實施者表明其愿意以FRAND條款達成許可協議的意愿之后，許可雙方進入正式談判階段。在這一階段，SEP持有人必須遵循以下規則：向被訴侵權者提供一份具體的、書面的以FRAND條款許可的要約，尤其是，許可費的數額與計算方式應當明確。因此，在未能履行這一發出許可要約的義務之前，專利權人也不能提起訴訟。在無線星球訴華為案中，法官認為 “只要專利權人并未在談判中徑直拒絕許可，起訴后發出要約不構成市場支配地位濫用”，這一觀點顯然是對于華為中興規則的誤讀，過于偏向專利權人而導致雙方義務的失衡。

值得注意的一個問題是，當專利權人履行了侵權通知義務與發出要約的義務后，被訴侵權人必須以一種符合本領域商業慣例的誠信的方式對SEP持有人的要約勤勉地進行回應。若拒絕SEP持有人的要約，被訴侵權人必須及時提供一份書面的、合理的反要約，以保留其以濫用支配地位為由抗辯SEP持有人禁令的權利。言下之意，不論SEP持有人發出的要約是否符合FRAND，許可尋求人都必須履行及時提供反要約的義務。若標準實施者拒絕SEP持有人的要約，但未能及時提供一份書面的、合理的反要約，表明其具有拖延談判的主觀意圖。Sisvel訴Haier案二審判決認為，只有當專利權人履行了向許可尋求者發出符合FRAND條款的要約的義務，才能引發專利侵權方的義務，這也是對于華為中興規則的片面解讀，專利權人發出要約與被訴侵權人勤勉回應的程序性義務并不以對方在實體上的合法為前提。

在Philips v.Archos案中，法院指出，歐盟法院所闡述的意圖應理解為：SEP權利人在提起訴訟前，不僅要指明所指控的專利侵權的方式和方法，也要在許可要約中說明SEP權利人要約的許可費計算方式和方法，應借助于客觀的標準，清楚地解釋為何專利權人認為其提出的許可要約滿足了FRAND條款。同時，SEP權利人還須以合適的方式將此定價透明地呈現給涉嫌侵權人，例如通過出示在合同實踐中使用且被第三方接受的SEP許可，或參照其他能夠推算出所需許可費的參數，例如專利池許可費，這主要是指在實踐中由第三方為包括案涉標準必要專利的專利池所支付的費用。這是由于SEP權利人恰好擁有有關許可市場的必要信息，侵權人卻通常缺少。原告僅在其要約中籠統地聲稱，合理的許可費是每件1美元，這不滿足歐盟法院作出判決的要求。即使被告表示不愿意接受此許可的情況下，原告的這類義務也沒有被免除。因為在當事人的談判過程中，即使被告在某一次談判中拒絕了許可費的支付，法庭認為，這也不能表明被告是完全拒絕接受許可的。

四、法院審查要約合理性的義務及審查方法

根據歐盟法院的先行裁判，法院是否具有審查要約合理性的義務，以及依據何種標準進行判定？不同法院具有不同觀點。

（一）法院是否具有審查FRAND條款合理性的義務？——歐盟成員國法院的分歧

1.法院只需考察許可雙方的談判過程

在Philips v.Archos中，法院認為歐盟法院要求專利權人首先提供一份符合FRAND條件的具體的書面許可要約，但這并不意味著侵權受理法院對于這種情況有義務按照客觀的觀點來判定SEP所有人的要約實際上符合FRAND。理由有二：一是判斷費率報價是否符合FRAND承諾，會給侵權訴訟程序帶來過多負擔，導致程序拖延；二是當事人之間的費率報價是否更符合商業慣例，通過鼓勵當事人誠信談判加以確定更具效率，也更加符合市場主體預期。法院主要通過考察許可雙方的談判過程來判定專利權人是否剝削性地濫用了其市場支配地位，從而應當承擔反壟斷法上的責任。

2.形式審查與實質審查存在遞進關系

德國聯邦最高法院認為形式審查與實質審查之間存在遞進關系，在Sisvel訴Haier案的三審判決中，法院認為，并非在所有案件中法院都有必要分析標準必要專利權利人發出的許可要約內容是否符合FRAND。如果在對涉及標準必要專利的侵權訴訟中，法院已經能夠從雙方談判的行為表現或者從對要約與反要約的形式審查上（包括及時性和內容的完備性）對雙方當事人的過錯進行判斷，查清談判破裂的原因，就沒有必要再進一步對許可要約和反要約的內容進行進一步的審查。

3.標準實施者負有證明要約合理性的首要責任

杜塞爾多夫高等法院認為，只有當證明專利權人已經切實履行了其義務，即提出符合FRAND許可承諾的許可要約后，才可以否定標準必要專利權利人通過永久禁令濫用其市場支配地位的可能性，換言之，專利權人承擔要約合理性的舉證責任。然而，德國聯邦最高法院在Sisvel訴Haier案三審判決書中指出， FRAND許可抗辯作為一種專利侵權救濟的抗辯規則，關于標準必要專利權利人的要約是否符合FRAND原則的首要證明責任應由標準實施者負擔，但標準必要專利權利人應向善意的被許可人就其許可條件提供必要的解釋。同樣地，荷蘭法院認為華為中興框架僅僅要求專利權人承擔說明費率的數額和計算方式的責任，并不要求對其合理性承擔舉證責任。其推理依據是，華為中興案的判決必須結合之前的德國橙皮書案的判決來理解，在該判決中，德國最高法院決定由實施者來提出第一個FRAND要約，而華為中興案要求SEP持有人在實施者表達自己為善意被許可人之后首先提出FRAND許可要約的原因在于，SEP持有人更有能力提出這一要約。但是這并不要求SEP持有人對該要約符合FRAND原則的原因進行深入分析。

（二）法院審查要約合理性的義務及方法

1. SEP持有人承擔其要約合理性的舉證責任

根據華為訴中興案的判決，專利持有人必須向被訴侵權者提供一份具體的、書面的以FRAND條款許可的要約，尤其是，許可費的數額與計算方式應當明確。這事實上要求專利持有人必須對其要約是否符合FRAND原則承擔舉證責任，以證明其沒有濫用市場支配地位。

2.法院應審查差異化許可價格的合理性及其對市場競爭的影響

在不同的部門法視角下，對于FRAND原則具有不同的涵義，在競爭法視角下，FRAND條款應當是指“不得向尋求許可者提出利用其市場支配地位的許可條件”，正如Sisvel訴Haier案二審法院所強調的，在競爭法框架下判定SEP權利人的許可條件是否滿足FRAND原則時，應按照TFEU第102條第2款c項來判斷。

SEP許可高價是否構成競爭法上的責任應依據合理原則（rule of law）對其促進效率與限制競爭從而影響效率的幅度進行權衡。一般來說，在工業產權法中，對于差別對待的客觀合理性認定原則上存在較大的回旋余地，因為旨在保護科技創新的專利就是通過給予權利人一個形式上排他權使其在市場上獲得一定的壟斷，從而促進創新，在許可使用時進行差別對待本來就是具有排他性的工業產權本身的一個重要特征。然而，如果除了市場支配地位之外還存在其他情況，如進入下級市場必須使用某種技術方案，（必要設施）對于差別對待的客觀合理性就必須提出更高的要求。然而這并不意味著FRAND條款等同于一般的最惠條款，從而強制具有市場支配地位的企業普遍地授予所有人同等條件，尤其是價格，具有市場支配地位的企業同樣不應被禁止對不同市場條件作出不同的反應。

在競爭法視角下，法院須在對所有相關利益進行整體評估和衡量的基礎上來回答差別對待的合理性，并遵循TFEU的規范目的，即有助于開展有效的、不扭曲的競爭。SEP要約合理性的關鍵取決于差別對待的方式和程度，差別對待只有在顯著并非微小的情況下，才能被認定為濫用。這主要考察，專利權人針對相關經營者所提出的相對較差的條件是否是符合競爭的，差別對待是在個案中進行一定利益平衡的表現，還是放任的或經過考慮故意作出的不符合經濟或者經營上理性行為的舉動。此外，最重要的是，法院須考察擁有市場支配地位的SEP持有人的差別對待行為是否使得被差別對待的標準實施者之間的競爭能力受到影響。正如德國聯邦最高法院在Sisvel訴海爾案的判決中所指出的：FRAND原則中的“非歧視性”許可并不要求標準必要專利權利人在任何情況下給予所有被許可人相同的許可條件，但是標準必要專利權利人需要就其為什么給予差異化的許可作出解釋，而法院需要判斷標準必要專利權利人的解釋是否合理并且評估差異化的許可對歐洲市場競爭的影響。

綜上，在競爭法視角下，FRAND條款中的“無歧視”意味著：專利權人應當同等對待尋求許可者和其他許可持有者，因而應提供具有可比性條件的許可；在沒有平等對待的情況下，專利權人需要以易于理解的方式給出令人信服的理由。

五、結語

通過平衡SEP許可雙方的利益，歐盟法院通過華為訴中興案為SEP持有人設定了較為合理的競爭法責任約束下的善意談判義務，其所隱含的FRAND許可費談判框架得到其他國家或地區的廣泛應用。然而，這一框架中所涉及的一些問題有待進一步澄清，例如，SEP持有人提起侵權訴訟的條件，原告發出的要約是否須在實體上符合FRAND原則？法院審查要約合理性的義務及審查方法等。本文通過分析歐盟成員國法院在適用華為訴中興規則時所產生的分歧，基于歐盟競爭法規制SEP禁令救濟權的目標——促進競爭效率與許可效率，對上述問題進行了深入探究，有助于構建合理的FRAND許可費談判框架。

具體來說， SEP持有人首先應履行侵權通知義務，此時，若標準實施者同意進行善意談判，那么SEP持有人應當發出許可要約，并且必須證明其所提出的許可費的合理性，主要是就其為什么給予相同的潛在被許可人差異化的許可作出解釋，若標準實施者不同意進行善意談判，那么SEP持有人可以提起侵權禁令之訴；

在SEP持有人發出FRAND要約之后，被訴侵權人必須以一種符合本領域商業慣例的誠信的方式，對SEP持有人的要約勤勉地進行回應。若拒絕SEP持有人的要約，被訴侵權人必須及時提供一份書面的、合理的反要約，一旦被控侵權者的反向要約被拒絕，如果在雙方當事人達成許可協議之前，其繼續使用專利持有人的專利，必須按照該領域公認的商業慣例提供適當的擔保。若被訴侵權人未能履行以上勤勉回應并提供擔保的義務，則SEP持有人可以提起侵權禁令之訴；

若SEP持有人與被訴侵權人均已經合理履行了上述程序性義務，但在許可費數額上無法達成一致，此時許可雙方可以請求第三方機構確定合理的許可費數額，SEP持有人也可以提起侵權禁令之訴。原告應當證明其要約符合FRAND原則，一般應當同等對待尋求許可者和其他許可持有者，在沒有平等對待的情況下，原告需要以易于理解的方式給出令人信服的理由。法院需要評估標準必要專利權人理由的合理性，并主要評估差異化的許可價格對市場競爭的影響，若經審查，原告發出的要約雖具有差異性，但并未損害下游市場競爭，而被告人提出的反要約過低，此時法院可判定發布侵權禁令；否則法院應當判定原告的行為構成市場支配地位濫用，要求其以可比的第三方價格實施許可，同時若被告人提供的反要約及擔保數額低于該第三方價格，應基于填平原則賠償原告損失。

The Construction of SEP Good Faith License Negotiation Framework from the Perspective of Competition Law

Abstract： The CJEU has constructed an influential framework for good faith negotiation of FRAND license fees through the Huawei v. ZTE， but there are still some issues to be further clarified——conditions for SEP holders to bring infringement lawsuits， whether the offer made by SEP holders must comply with the FRAND principle in substance， the obligation of the court to review the reasonableness of the offer and the method of review， etc. A reasonable interpretation of the Huawei-ZTE Benign Negotiation Mechanism requires recognition that EU competition law intervenes in SEP licensing practices with a dual objective - to promote the efficiency of SEP licensing and to maintain the efficiency of competition in downstream markets. An SEP holder should not raise an infringement injunction before it has fulfilled its procedural obligation to issue an infringement notice and offer， and， at the same time SEP holder should bear the burden of proving that its offer complies with the FRAND principle. The court's examination of this issue considers two main aspects： first， whether the SEP holder's differential treatment of the licensee is reasonably justified， and second， whether the differential treatment will affect competition in the downstream market.

Keywords： Standard Essential Patents; SEP Good Faith Negotiation Framework; Infringement Litigation Injunction; Huawei v. ZTE