家長主義視野下性侵害兒童犯罪的出罪路徑

張銳

摘 要｜在性侵害兒童領(lǐng)域，刑法家長主義發(fā)揮重大保障作用，正向現(xiàn)代軟家長主義發(fā)展。刑法家長主義的運用應(yīng)當(dāng)具備四大要素，即必要性、相當(dāng)性、強迫性和有效性。兒童性權(quán)利保護模式隨家長主義變化而變化，從“家長本位”轉(zhuǎn)型為“兒童本位”。我國現(xiàn)行性侵害兒童犯罪規(guī)定在兒童性同意年齡和年齡相仿條款落實上具有合理性，有效維護兒童利益最大化原則和兒童優(yōu)先原則。受制于法律本身的落后性，無法對青少年間的性探索行為進行有效規(guī)制。法不可輕變，“但書”條款在現(xiàn)行法律體系下，通過間接指導(dǎo)法官的個案判決，能夠發(fā)揮出罪機能。司法解釋應(yīng)當(dāng)與時俱進地進行修正，發(fā)揮其能動性。

關(guān)鍵詞｜刑法家長主義；兒童本位；年齡相仿條款；“但書”條款

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1991年12月29日，第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會決定批準(zhǔn)中國加入《兒童權(quán)利公約》，為了履行條約規(guī)定的義務(wù)，我國逐漸建立、完善種種有關(guān)兒童的機構(gòu)、制度和規(guī)范，以保障兒童權(quán)利和利益。新時代高新技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展，使得兒童獲得性信息的方式和數(shù)量呈指數(shù)級遞增，同時生理因素和心理因素的變化也促使兒童過早地接觸和了解性行為，從而增加了性侵害兒童犯罪的概率和機會。然而，如果為了保護兒童的生存和發(fā)展權(quán)利，全面、絕對性地優(yōu)先保護兒童利益，乃至于將與兒童進行性接觸的行為一律視為犯罪，則會導(dǎo)致青少年之間自愿的性探索也會被評價為犯罪，從而不當(dāng)?shù)財U大性侵害兒童犯罪的范疇。

《刑法修正案（十一）》下調(diào)了刑事責(zé)任年齡，并對猥褻兒童罪的刑法體例和加重情節(jié)進行修正，表明我國對兒童保護的模式處于轉(zhuǎn)型期間。更有甚者，網(wǎng)絡(luò)時代的“隔空猥褻”也被司法裁判評定違法。種種現(xiàn)象表明，我國有關(guān)性侵害兒童犯罪的范疇在立法與司法上均得到前所未有的擴大。性侵害兒童犯罪的成立，無疑與兒童的自我決定權(quán)有關(guān)，而刑法對于兒童自我決定權(quán)的限制，其背后是刑法家長主義在發(fā)揮作用。本文立足于刑法家長主義，探尋現(xiàn)行法律機制下性侵害兒童犯罪的出罪事由，以求實現(xiàn)兒童權(quán)益保護與人權(quán)保障的協(xié)調(diào)與平衡。

一、刑法家長主義的變遷與兒童性權(quán)利保護的發(fā)展

（一）刑法家長主義的概念及原則

刑法家長主義富含道德關(guān)懷，刑法具有嚴厲的刑罰制裁，所以具有家長的形象，既可以對犯罪人進行懲罰，又可以保護被害人，對個人法益進行制約。刑法家長主義最初在經(jīng)濟領(lǐng)域得以適用，國家為了經(jīng)濟干預(yù)的需要，通過控制社會組織和個人的行為來保障國家經(jīng)濟發(fā)展。此后，它在安樂死領(lǐng)域發(fā)揮了巨大的作用。刑法通過將幫助他人自殺的行為定性為故意殺人罪，從而限制不恰當(dāng)?shù)囊鈭D幫助他人自殺的人實施犯罪。刑法家長主義并非直接限制自殺者的行為，而是通過對他人——即那些有能力幫助自殺者的人的行為進行規(guī)制，從而間接維護自殺者的利益。至于各國對安樂死的規(guī)定存在差異，實際上反映了對刑法家長主義的不同價值認定。在私法領(lǐng)域視為至高無上的自我決定權(quán)，在公法領(lǐng)域應(yīng)受到何種程度的制約，這一問題尚存爭議。有學(xué)者認為，“法律家長主義并非需要指導(dǎo)人們應(yīng)該去做什么，而是要防止人們遭受他們并未選擇承受的損害或風(fēng)險。”

在當(dāng)今的法律制度下，刑法家長主義的適用仍有其存在的意義。默認個人自我決定的行為無需刑法干預(yù)，但個人在錯誤的認知或時機下做出的決定可能對其產(chǎn)生不利影響。因此，刑法家長主義的適用應(yīng)與自我決定權(quán)形成動態(tài)平衡，遵循正當(dāng)性和合理性的原則進行。自由、平等和正義等基本價值都具有指引原則設(shè)立的功能，對此我們需要強調(diào)正義的優(yōu)先性。正如羅爾斯所表達的，“正義是優(yōu)先于善的，法律的設(shè)立盡管滿足社會最大剩余額的提高，但是其若違反契約論的原初狀態(tài)約定，那么該法律的設(shè)立也是不合理的。”

刑法家長主義的具體適用原則可以解析為四要素：（1）刑法家長主義的適用是為了保護個人自我利益以及生存發(fā)展；（2）個人作出的決定必須是自身的真實意愿表達；（3）通過價值判斷，認定該個人行為會損害個體的自我發(fā)展；

（4）刑法干預(yù)了個體作出的決定，并且最終沒有損害個體的利益。上述四個刑法家長主義的適用原則，體現(xiàn)了刑法家長主義的正義性、強制性、規(guī)范性和有效性。

不論是硬家長主義還是軟家長主義，都對個人身體的自主意愿產(chǎn)生了干預(yù)。在這種家長主義下，對于個人行為的過分控制，會影響個人對國家和社會的信任感。甚至可能使個人對自己的內(nèi)在行為邏輯產(chǎn)生疑問和困惑，最終導(dǎo)致個人道德倫理體系的崩潰。個人的行為，即使沒有維持或者促進自身的利益，只要其沒有損害自己的利益，刑法就沒有干預(yù)的空間。只有最大限度地保護個人的自由，法律才能有更大的空間發(fā)揮作用。總的來說，我們應(yīng)該在尊重個人自由和權(quán)利的同時，也要意識到有時需要適當(dāng)?shù)姆筛深A(yù)來防止不利影響。這是一個需要細致考慮和審慎處理的平衡問題。刑法家長主義為我們提供了一個可行的框架，使我們在追求個人自由的同時，也能保護社會的整體福祉。

（二）兒童性權(quán)利保護的家長主義內(nèi)涵

在兒童權(quán)利的保護體系中，性權(quán)利占據(jù)著獨特而重要的地位。這種權(quán)利與兒童的生存和發(fā)展緊密相關(guān)，其侵犯可能對兒童的身心健康帶來長期的負面影響。在某些情況下，法律對于兒童自愿的性探索行為采取了負面的態(tài)度，這基于對兒童長期利益的保護考慮。然而，這無疑涉及對兒童性權(quán)利的價值判斷，進而引發(fā)了兒童性積極自由與性消極權(quán)利的法律調(diào)控之間的緊張關(guān)系。這種情況也深刻揭示了家長主義在兒童性權(quán)利保護中的特殊性質(zhì)。

隨著社會性觀念的逐步開放和進步，傳統(tǒng)兩性關(guān)系也在不斷發(fā)展，家長主義也突破了傳統(tǒng)的過度溺愛和管制觀念，展現(xiàn)出更多的包容、理解和放手。刑法在維護兒童權(quán)益上發(fā)揮著至關(guān)重要的角色。然而，我們也必須認識到，“刑法對于社會與個人均有其副作用，只是在法律制度或法律制裁制度中迄今尚未能找到更完美的法律手段之前，勉強繼續(xù)沿用的不完美手段”。刑法認為兒童在性行為方面缺乏成年人的決策能力和自我保護能力，因此規(guī)定兒童自愿進行的性行為一律無效。這可能會給兒童帶來社會認可方面的負面影響，給兒童貼上“性受害者”的標(biāo)簽。

當(dāng)兒童成為性侵害的受害者后，家庭和社會對兒童的關(guān)注往往會強調(diào)性行為的消極性，甚至?xí)和M行道德上的批評和指責(zé)，這使得兒童的“受害”與性行為的自愿產(chǎn)生了割裂。盡管兒童在某些情境中可能體驗到性行為的積極性，法律仍然堅定地規(guī)定性行為僅適用于成年人，這可能與他們的生理本能和實際需求發(fā)生沖突。弗洛伊德的性欲階段理論揭示，“6至11歲是性欲的潛伏期，而11至13歲則進入青春期。”在物質(zhì)豐富和精神成熟的環(huán)境下，兒童的青春期可能會提前，這顯示了“早熟化”的社會現(xiàn)象。因此，我們不能簡單地將兒童根據(jù)其合理需求進行的自愿性探索定性為犯罪。更重要的是，我們應(yīng)該重視兒童性權(quán)利的雙重保護，即積極權(quán)利和消極權(quán)利的實現(xiàn)。在綜合性的兒童權(quán)利保護過程中，我們必須全面考量兒童的生理和心理發(fā)展需求，尊重他們的意愿和權(quán)利，同時，也需致力于防止他們遭受任何形式的傷害。這一過程要求法律、社會，以及家庭齊心協(xié)力，共同營造一個有益于兒童健康成長的環(huán)境。

二、刑法中有關(guān)性侵害兒童犯罪規(guī)定的利弊

（一）性侵害兒童犯罪的現(xiàn)行刑法保護

1．兒童性同意年齡的規(guī)定

刑法對兒童性權(quán)利的保護主要集中在性消極性方面，強調(diào)任何與兒童發(fā)生的性行為都將構(gòu)成犯罪。在刑法修正案（十一）頒布之前，刑法第十七條規(guī)定了未滿14周歲的兒童不構(gòu)成犯罪，同時，刑法第二百三十六條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”這兩條法律既否定了14周歲以下兒童的刑事責(zé)任能力，也確立了14周歲為我國的法定性同意年齡。此外，刑法對“奸淫”與“強奸”做出了明確區(qū)別。該區(qū)分利用語言結(jié)構(gòu)的細微差別，突出了對兒童的特殊保護，從而使得強奸罪的成立無需再證明行為人手段的“強迫性”。立法者在考慮中國的道德、社會和生理因素后，綜合確定了符合中國國情的性同意年齡。這個規(guī)定預(yù)設(shè)了14周歲以下的兒童不具有任何性自我決定權(quán)，任何與他們發(fā)生的性關(guān)系都可能對他們的未來生存和發(fā)展產(chǎn)生不利影響。在刑法第二百三十七條第3款中，將猥褻兒童罪附屬于強制猥褻、侮辱罪，規(guī)定“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。這一方面顯示了國家對于兒童保護的優(yōu)先，但另一方面，刑法將性侵害兒童的條文規(guī)定與性侵害犯罪之后，未獨立規(guī)定性侵害兒童犯罪的法定刑幅度，這在一定程度上表明了對兒童權(quán)利保護重視的不足。

刑法修正案（十一）的頒布標(biāo)志著我國兒童權(quán)利保護模式的顯著轉(zhuǎn)變，主要體現(xiàn)在以下三個方面。首先，刑法第十七條新增了一項規(guī)定，作為第三款，明確“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”這一條款規(guī)定，年滿12周歲未滿14周歲的兒童在滿足法定條件下，具有刑事責(zé)任能力，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其次，在奸淫幼女罪的處理上，刑法增加了加重情節(jié)，明確規(guī)定在公共場合奸淫幼女、奸淫不滿10周歲的幼女或造成幼女傷害的行為，將受到更重的處罰。最后，猥褻兒童罪的立法結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。猥褻兒童罪從原來與強制猥褻、侮辱罪并列的引證罪狀，轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌暮唵巫餇睢Ｍ瑫r，法律還新增了若干加重情節(jié)，如多次或多人猥褻兒童、猥褻造成兒童傷害，以及存在其他惡劣情況的。以上改變反映出我國兒童權(quán)利保護模式正處于向“兒童本位”過渡的時期，更加充分地保護了兒童的消極性權(quán)利，堅決禁止任何形式的對兒童性利益的侵犯。

2．年齡相仿條款的落實狀況

強奸罪是以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發(fā)生性交的行為。而奸淫幼女類型的強奸罪，與此不同，它并不需要具備“違背女性意愿”這一構(gòu)成要件，只要行為人明知對方是幼女，并主觀上故意實施奸淫行為，就足以構(gòu)成犯罪。在這里，“明知”指行為人認識到女方高度可能是幼女，或者對于女方幼女身份的認定持放任態(tài)度，都構(gòu)成奸淫幼女類型的強奸罪。在社會現(xiàn)實中，兒童間的自愿性關(guān)系以及兒童隱瞞年齡與他人發(fā)生性行為的情況確實存在，然而，當(dāng)前法律規(guī)范對這些問題的處理顯得不足。為了解決這些復(fù)雜的問題，最高司法機關(guān)已經(jīng)制定并發(fā)布了相應(yīng)的司法解釋。

2003年，《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》（以下簡稱“批復(fù)”）明確指出，只要行為人明知對方是不滿十四周歲的幼女，而與其發(fā)生性關(guān)系，無論幼女是否自愿，均構(gòu)成奸淫幼女罪。這一規(guī)定使得14到16周歲的未成年男性與14周歲以下的幼女，即使是自愿發(fā)生的性關(guān)系，也被刑法規(guī)范認定為犯罪。這種法律認定可能導(dǎo)致青少年之間的關(guān)系產(chǎn)生巨大的隱患，甚至可能引發(fā)青少年交往秩序的混亂。例如，青少年雙方在生理本能驅(qū)使下自愿發(fā)生性關(guān)系后，幼女可能在不良家長的引導(dǎo)或逼迫下，出于追求非法利益或損害他人名譽的目的，對性關(guān)系的另一方帶來嚴重風(fēng)險，從而使得青少年的正常交往變得錯綜復(fù)雜。

最高司法機關(guān)之后發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實適用法律仍然存在諸多困惑，2005年最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。該解釋中的第六條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”這是我國對“年齡相仿條款”的具體落實。通常，“年齡相仿條款”是指在一定年齡范圍內(nèi)，對未成年人之間發(fā)生的自愿性行為給予特殊的法律規(guī)定。這些規(guī)定通常會減輕或免除處罰，并將這些行為排除在犯罪范圍之外。這些規(guī)定通常僅適用于年齡相近的未成年人之間的自愿性行為。然而，需要注意的是，不同的國家和地區(qū)的“年齡相仿條款”存在差異。美國將“年齡相仿條款”，稱之為“羅密歐與朱麗葉”條款，是為了防止在雙方同意的性活動中，當(dāng)雙方參與者的年齡非常接近，并且一方或雙方低于同意年齡時，對從事這種活動的個人進行起訴。因此，我們可以說，該《解釋》第六條就是“年齡相仿條款”。

為了切實保障未成年人的合法權(quán)益，對于未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)堅持雙向保護原則。除了嚴厲處罰性侵害兒童犯罪，依法保護未成年被害人的合法權(quán)益。法律也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益。2013年，四部門制定《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱“意見”）的第二十七條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”

（二）刑法中有關(guān)性侵害兒童犯罪規(guī)定的評析

1．司法裁量中年齡相仿條款的落后

隨著人們對自由和權(quán)利的逐漸追求，越來越多的人開始反對國家以家長主義視角代替?zhèn)€人對行為進行價值判斷。因此，年齡相仿條款被視為對刑法家長主義的一種調(diào)整，試圖賦予未成年人更多自主權(quán)。我國年齡相仿條款在2005年開始實施，但隨著技術(shù)的發(fā)展，社會發(fā)生了立法者無法預(yù)見的變化。智能設(shè)備的普及使得兒童的性交往和性探索行為逐漸從現(xiàn)實世界轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)世界。在互聯(lián)網(wǎng)時代，兒童使用電子設(shè)備進行社交已是常態(tài)，在這個過程中，青少年可能傳輸私密照片甚至進行裸聊。檢例43號“駱某猥褻兒童罪”中，二審法院審理認為，通過網(wǎng)絡(luò)對女童進行猥褻，觀看女童裸照的行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，“隔空猥褻”在司法實踐中構(gòu)成犯罪。

《意見》第二十七條頒布較早，立法者無法預(yù)料到網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)符合“猥褻”犯罪構(gòu)成的行為。首先，《意見》中的年齡相仿條款主要針對男性對幼女實施的強奸行為，對青少年間的性探索行為沒有進行規(guī)定，即無法作為猥褻兒童罪的出罪事由。我國作為成文法國家，判例并不像判例法國家具有很強的指引裁判的作用。“網(wǎng)絡(luò)猥褻”構(gòu)罪的法理基礎(chǔ)仍然存在爭議。其次，《意見》第二十七條規(guī)定，已滿14周歲但不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系，只有在滿足“偶爾”“情節(jié)輕微”“未造成嚴重后果”三個要件時，才能作為出罪事由。在這三個要件的認定中，法官價值判斷發(fā)揮重要作用，法官自由裁量權(quán)未得到較好的限制。與之對比，在美國，雙方年齡達到一定界限，年齡相近的青少年自愿發(fā)生性關(guān)系，檢察院就不能提起訴訟。相比而言，我國對于年齡相仿條款的實施仍顯不充分、落后，無法充分保護未成年被告人的合法權(quán)益。因此，我們需要反思和修正當(dāng)前的法律體系和社會觀念，更為科學(xué)和合理地保護兒童權(quán)益，實現(xiàn)對兒童的“解放”，而非簡單的“拯救”。

2．性侵害兒童犯罪的年齡結(jié)構(gòu)的錯亂

刑法體系中的犯罪年齡要素呈現(xiàn)規(guī)范性，一方面，立法機構(gòu)需要考慮到國際刑法的通行規(guī)定，確保本國刑法在國際上的接受度和認可度，提高刑法的權(quán)威性。另一方面，中國特色的法制歷史和社會經(jīng)濟情況也需要被充分考慮，以制定出適合本國國情的刑事年齡規(guī)定。隨著公民權(quán)利意識和法治意識的提高，社會輿論在一定程度上會影響立法。2018年湖南發(fā)生一起“少年弒母案”，少年采取極其殘忍的手段殺害母親后，編造理由誤導(dǎo)他人，延緩犯罪事實的發(fā)現(xiàn)時間。此時，12周歲的兒童已具有刑法上的意識和行為能力。《刑法修正案十一》下調(diào)了未成年人在面對情節(jié)嚴重的刑事案件的負責(zé)年齡，年滿12周歲不滿14周歲的未成年人在觸犯了故意殺人最后依舊需要承擔(dān)刑事責(zé)任，國家立法對于社會輿論予以積極回應(yīng)。所以，刑法對于年齡相仿條款的設(shè)定，實際上是家長主義下國家價值衡量后，對兒童能力的預(yù)測。然而，《意見》對年齡設(shè)定的模糊化以及刑事年齡設(shè)定之間的矛盾，對我國性侵害兒童年齡結(jié)構(gòu)的構(gòu)建造成了不利影響。

例如，《意見》明確規(guī)定，與12歲以下的幼女發(fā)生關(guān)系的行為人，應(yīng)視為明知對方是幼女，即不具備刑事上的同意能力。刑法修正案《十一》新增“奸淫不滿十周歲的幼女”的加重情節(jié)。但是意見對于兒童利益的完全保護以12周歲為限。對此，使人思考10周歲以下與10歲至12周歲對于性犯罪評價意義的區(qū)別在何。立法機關(guān)會將10周歲作為兒童最低程度保護年齡，這與司法解釋產(chǎn)生強烈的割裂感。此外，刑法規(guī)定14至16歲的未成年人只對強奸罪等八大重罪承擔(dān)刑事責(zé)任，這意味著法律認為這個年齡階段的人具備相對成熟的社會觀念。限制責(zé)任年齡體系受制于當(dāng)時社會環(huán)境的影響，與當(dāng)今的兒童性觀念存在矛盾。當(dāng)今10周歲以上的兒童事實上就已經(jīng)產(chǎn)生性別意識。因此，我們不能過度固守適用相對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，這實質(zhì)上是對性侵害犯罪年齡體系的破壞，是流于表面的機械性形式適用。在性侵害兒童犯罪的年齡設(shè)定上，我們必須堅持平衡和審慎的立法原則。一方面，我們必須重視保護未成年人的權(quán)益，尤其是考慮到他們的心理和生理發(fā)展程度，以及他們在理解和判斷自己行為后果上的不足。另一方面，我們也需要面對現(xiàn)實，認識到青少年犯罪的存在，以及其對社會和個體的嚴重影響。對此，我國年齡相仿的司法解釋應(yīng)當(dāng)與時俱進進行修正，以實現(xiàn)法律的公正和效率。

三、我國刑法中性侵害兒童犯罪范疇的限縮

通過對我國目前對兒童性積極權(quán)利保護的缺失進行審查，我們發(fā)現(xiàn)這導(dǎo)致了青少年之間自愿的性交往和性探索行為被定性為犯罪。法律不應(yīng)輕易改變，法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性是其獲得社會公眾信任的重要依據(jù)。因此，在當(dāng)前的兒童性侵害犯罪治理體系中，《刑法》十三條“但書”條款能夠作為出罪事由適用。

（一）“但書”條款的功能、性質(zhì)和定位

我國《刑法》條文第十三條后半段是“但書”條款，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”條款中對于罪量的規(guī)定，使我國犯罪概念是混合犯罪概念，兼具“定罪+定量”要素。這是我國獨特的區(qū)分違法行為和犯罪行為的方式。僅憑類型化的行為性質(zhì)無法認定犯罪，必須結(jié)合行為程度，將達到刑事違法性的行為認定為犯罪。這是“但書”條款的入罪功能。對此，此外，還有學(xué)者提出“但書”只具有單純的宣示功能。“但書”條款僅僅起宣示性的作用，并沒有實質(zhì)指導(dǎo)入罪的功能。例如抽象危險犯和行為犯，刑法條文并沒有規(guī)定罪量要素。該觀點是存疑的，以危險駕駛罪為例，其規(guī)定“醉酒駕駛機動車的構(gòu)成犯罪”。從文義上看，凡是醉酒駕車一律構(gòu)罪。但正是由于“但書”條款入罪功能，將定量因素隱藏在定性之后，司法解釋出臺認為醉酒駕車情形不具有刑事違法性的不構(gòu)成犯罪。

“但書”規(guī)定具有出罪功能是公認的，但是對于“但書”規(guī)定是否能夠在我國一元刑法體系內(nèi)發(fā)揮作用存在爭議。我國是一元刑法體系，即犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認為，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成內(nèi)容時就構(gòu)成犯罪，此時運用“但書”條款是在刑法體系外運用，在形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系中并無“可罰的違法性”“可罰的責(zé)任”的棲身之地。無論是將“但書”置于犯罪構(gòu)成體系之外，還是將“但書”轉(zhuǎn)化為“可罰的違法性”“可罰的責(zé)任”理論融入犯罪構(gòu)成模式之內(nèi)，發(fā)揮出罪機制都存在理論的缺陷。事實上，“但書”條款的運用并不需要與犯罪構(gòu)成內(nèi)容的認定相分離或者將“但書”條款轉(zhuǎn)化為超法規(guī)阻卻事由。相反，“但書”條款與犯罪構(gòu)成內(nèi)容的認定是共同進行的。正是在認定犯罪構(gòu)成要件時，兼顧“情節(jié)”和“危害”因素的認定。不具有刑事違法性，社會危險性和應(yīng)收懲罰性的不法和責(zé)任層面的認定，是不符合犯罪構(gòu)成要件實質(zhì)認定的。對于犯罪構(gòu)成要件的認定需要兼具形式解釋為主，實質(zhì)解釋共同認定方式。對此，“但書”條款的運用并沒有破壞我國刑法體系的穩(wěn)定性，相反，運用“但書”條款能夠?qū)崿F(xiàn)相對的罪刑法定原則。

但需要強調(diào)的是，“但書”條款不能直接適用，作為法官裁判案件的依據(jù)。否則，“但書”條款會不當(dāng)擴大法官的自由裁量權(quán)，并且造成各個法官在自身價值觀念的指導(dǎo)下，作出同案不同罰的判決，刑法致此無法發(fā)揮其指導(dǎo)社會民眾的作用。著名大法官卡多佐曾說道：“即使在當(dāng)今時代，權(quán)力應(yīng)嚴格且永久分立的觀點——法官是法律的解釋者，立法機關(guān)是法律的創(chuàng)造者——依然在司法界一呼百應(yīng)。為最大限度地發(fā)揮“但書”條款的作用，最高司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會文化、價值觀念，及時對于不同類型的犯罪行為制定具備“但書”條款性質(zhì)的司法解釋。唯有具體而明確法律，才能實現(xiàn)法律的自由與正義。在最高司法機關(guān)尚未制定司法解釋的空白領(lǐng)域，法院也不能將“但書”條款作為普遍的裁判依據(jù)。法官僅能在個案裁判中，遵循相關(guān)領(lǐng)域的精神與原則，間接適用“但書”條款。

（二）《刑法》第十三條“但書”條款對性侵害兒童犯罪的限制

《意見》二十七條“情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”該出罪規(guī)范與《刑法》十三條“但書”條款相似，實質(zhì)上是最高司法機關(guān)對于“但書”條款的出罪功能的運用。通過上述論述，可知無法通過擴大解釋適用《意見》二十七條。刑法規(guī)范作為調(diào)整社會關(guān)系的最后保障工具，刑法需要保持謙抑性。刑法的適用應(yīng)當(dāng)受到我國特有的文化要素，價值觀念和民眾認同感的制約。在當(dāng)前兒童領(lǐng)域保護理念轉(zhuǎn)換為“兒童本位”的權(quán)利保護模式，對于青少年間自愿實施性探索的行為，不能一律歸罪。刑法需要克制對兒童性自我決定權(quán)的限制，在現(xiàn)代家長主義指導(dǎo)下，充分尊重兒童的性積極權(quán)利。

青少年在雙方自愿下，實施的私密的性探索行為，通常不具有違法性，根本不屬于法律規(guī)范的調(diào)整領(lǐng)域。在目前最高司法機關(guān)未對猥褻兒童罪作出明確出罪規(guī)定下，法官必需在個案裁判中運用“但書”條款，對青少年性探索行為進行出罪認定。具體認定案件事實能否適用“但書”條款，如何理解“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”的關(guān)系是首要問題。兩者是必須同時具備的遞進關(guān)系，還是兩者具其一的并列關(guān)系。“但書”規(guī)定的情節(jié)顯著輕微與危害不大，其含義是有所不同的，“但書”規(guī)定的適用應(yīng)當(dāng)是對情節(jié)顯著輕微危害不大進行綜合性的整體判斷，對于適用“但書”規(guī)定來說，情節(jié)顯著輕微與危害不大必須同時具備。其次，“但書規(guī)定作為一種出罪事由，是對于行為的社會危害性的一種體現(xiàn)，彰顯了我國刑法對于行為相對的社會危害性的要求。情節(jié)的定義是影響行為的社會危害性的一切主客觀情節(jié)。”“犯罪情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”蘊含著違法性程度的定量因素。構(gòu)成要件符合性階層本身就是違法性階層的體現(xiàn)。當(dāng)某一社會行為、事實行為不具有違法性的因素時，其本身就不應(yīng)被評價為構(gòu)成要件行為。因此，當(dāng)具備“犯罪情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”時，其本身就是阻卻構(gòu)成要件符合性，根本無需進入違法性階層進行評價。隨著年齡接近，行為人的主觀惡性以及行為的法益侵害性程度得以反映。從風(fēng)險的角度來看，針對青少年的交往行為，刑法應(yīng)該作為最后手段原則，作為后置性的嚴厲制裁手段。法律作為一種嚴密的控制手段，必須在安全和自由之間保持平衡。由于性價值觀念的變遷，性犯罪的社會危險性也隨之變化，因此入罪情節(jié)也需要相應(yīng)調(diào)整。雖然刑法沒有對猥褻兒童的入罪情節(jié)做出明確規(guī)定，但這為司法裁量提供了契機，有助于實現(xiàn)刑法的立法目的。但是，這種司法裁量權(quán)并不是法官自由裁量權(quán)的過度擴大。在刑法家長主義的基礎(chǔ)上，為了確保法規(guī)的穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性，在保護兒童性利益和自由的同時，給予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

四、結(jié)語

個案判決中，法院需要根據(jù)具體案件的情節(jié)與危害結(jié)果對“性侵害兒童”行為進行認定。在“但書”條款指導(dǎo)下，將不具有形式違法性的性探索行為出罪，是實現(xiàn)司法的程序和實體正義的重要途徑。但是司法判決的任意性和隨意性也會嚴重損壞社會大眾的信任感，個案間接適用“但書”條款并不是長久之計。對此，最高司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快出臺性侵害犯罪的最新司法解釋，使兒童性權(quán)利保護體系符合現(xiàn)代家長主義理念，發(fā)揮司法解釋的能動性。

The Criminal Path of Sexual Offences Against Children from the Perspective of Parentalism

Zhang Rui

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： In the field of sexual assault on children， criminal paternalism plays a significant protective role and is developing towards modern soft paternalism. The application of criminal paternalism should have four essential elements： necessity， equivalence， coercion， and effectiveness. The protection mode of childrens sexual rights has changed with the changes in paternalism， transitioning from a “parent centered” to a “child centered” approach. The current regulations on sexual assault on children in China have rationality in implementing provisions on the age of childrens sexual consent and age similarity， effectively safeguarding the principle of maximizing childrens interests and prioritizing children. Due to the backwardness of the law itself， it is impossible to effectively regulate sexual exploration behavior among adolescents. The law cannot be lightly changed. Under the current legal system， the proviso to Article 13 of the Criminal Law can indirectly guide judges in their individual judgments， which can exert the function of a crime. Judicial interpretation should keep up with the times and be revised to give full play to its initiative.

Key words： Criminal paternalism; Child centered; Age similarity clause; Notwithstanding clause