傳統中國司法運行的邏輯與困境

摘 要｜執法據律是傳統中國司法官員踐行司法職責的基本要求，但囿于傳統中國法律客觀具體的立法模式，案件的裁判結果可能陷入畸輕畸重的困境，而“李何氏殺死圖奸強奸未成罪人案”是探討傳統中國司法運行形態中困境與破局的重要素材。李何氏有殺死圖奸強奸未成罪人周得佶的事實，由此被依罪人已就拘執而擅殺律擬絞監候具題，但擅殺圖奸強奸未成罪人的背后有著為婦人名節而義憤殺人的隱情。案件中的隱情成為本案的關鍵，而被大理寺官員在三法司會議中比照《男子拒奸殺人》《婦女拒過拒奸殺死奸夫》之例而對李何氏擬絞監候提出質疑，最后李何氏被援用新例而擬流收贖。案件揭示了司法官員在處理案件時所遵循的邏輯，展現了機械守法在傳統中國司法場域中的困境，反映了傳統中國司法運作的諸多面向。

關鍵詞｜李何氏殺死圖奸強奸未成罪人案；例；比附；拒奸；情法平允

作者簡介｜翟俊義，吉林大學法學院19級法律史博士研究生，研究方向：中國法律史。

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一、引言

長久以來，傳統中國的司法運行及其法律適用問題一直是學界研究的重點，其中最為著名的當屬馬克斯·韋伯（Max Weber）對傳統中國司法的相關論述［1］，更是影響著人們對傳統中國司法的性質及價值追求的不斷探討。［2］而發生于清代嘉慶年間的“李何氏殺死圖奸強奸未成罪人案”（為論述方便，后文將其簡稱為“李何氏拒奸殺人案”），被認為是“第一次明確宣示了婦女拒奸‘登時殺死調奸、強奸者可以無罪的原則。”［1］該案是中央司法層面三法司會議有效運作的縮影，案件的處理結果亦獲得嘉慶皇帝的高度認可并推動《婦女拒奸殺死強奸調奸罪人》條例的生成。案件論證和推理過程中詳盡的法律適用與裁判考量展開，無疑成為揭示傳統中國司法運作的直接載體。“李何氏拒奸殺人案”對傳統中國的司法所涉問題是多方面的，但目前的研究囿于發表載體的影響，主要集中于圍繞本案而展開的《婦女拒奸殺死強奸調奸罪人》法律規范的生成緣由［2］，缺乏對傳統中國司法運作的深層面涉及。

基于此，本文擬以原始文獻為基礎，對案件裁判過程中的法律適用和裁判考量試做分析，并以此為基礎展開對案件背后所反映的深層次問題及其應對路徑重新思考，深層次地揭示傳統中國司法運作的邏輯及其困境，更好地回應傳統中國司法的性質及其價值追求。

二、案情原委及審斷概覽

《刑案匯覽》載：“李何氏被周得佶圖奸未成，將周得佶捆縛戳傷身死”［3］。

“李何氏拒奸殺人案”是一起發生于嘉慶年間（公元1819年）由于拒奸引起的受害者殺害施暴者的案件。文獻史料《刑案匯覽三編》《清實錄》《清史列傳》《楊介坪先生自敘年譜》等多處均有記載［4］，特別是《刑案匯覽》對案件的始末更是有著直接、詳盡的敘述。結合案件審斷記載來看，這起案件并不復雜：

李何氏，系四川省民婦，曾白天遭受家中雇工周得佶捻手調戲，但并未得逞。一天夜里，雇工周得佶又乘空向李何氏調戲求奸，而將李何氏緊緊抱住。李何氏為求脫身，順手拿起草刀戳傷其右胳膊右手背。周得佶疼痛難忍，不得不松手，其正欲逃脫之時，被聞聲趕到的李成榮（系李何氏丈夫）

抓住。問明緣由之后，李成榮拿起棍棒毆傷周得佶左乳等處，并用繩子將其雙手捆住，等到天亮擬報官處理。鄰居鄭登富聽到動靜后趕來，亦對周得佶所為進行責備。但周得佶破口大罵，揚言到官府之后定讓李何氏出丑。李何氏異常氣憤，拿起刀戳周得佶右臀和腎囊，致使周得佶當場殞命。

李何氏在圖奸未成罪人周得佶束手就擒之后，擅自動手奪取周得佶生命。顯然，“李何氏拒奸殺人案”案件性質極其嚴重。“天下行省，自牧令至封疆大吏，皆有問刑之責，由下而上，以次推鞫，獄成上于朝，下法司議，再疏請宸斷，是明慎用刑之道也。”［5］周得佶雖有過錯，但“彼之罪不應死，則人命不可無抵也。”［6］案件經基層審理后，最終被四川總督蔣鈷攸“依罪人已就拘執而擅殺律擬絞監候具題”［7］。“國家慎重刑名，因有三法司會議之制。所有刑部會題各案，督察院、大理寺堂官均當悉心酌核。其有未協者或改重為輕，惟期情法之平。”［8］案件上報中央復核時，最初刑部比照《本夫及有服親屬擅殺圖奸未成罪人》之例和參照既有相似案件處理經驗，同意將李何氏擬絞候并移送三法司會議。在三法司會議中，大理寺以《男子拒奸殺人》之例和《婦女悔過拒奸殺死奸夫》之例提出反駁，認為李何氏是遭周得佶忿嚇戳，為保全自身名節之舉，這種情景下李何氏就有可矜之處，其罪更當從減。刑部也認為如若這樣處理，對李何氏似乎并不平允。刑部詳查相似歷屆成案后，發現此類案件因為例無明文命定，以致在辦理之中未能畫一。所以，最后共同商定并促成了《婦女拒奸殺死強奸調奸罪人》之例的頒布。最終，李何氏被援用新例而擬流收贖。在處理本案中發揮重要作用的齡椿、楊懌曾各賞加紀錄三次，獲得嘉慶皇帝獎勵。

三、案件的法律適用與裁判考量

（一）“李何氏一案照擬絞候”［1］

“法律推理應該僅僅依據客觀事實、明確的規則及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。”［2］顯然，案件裁判結果的生成應著眼于李何氏拒奸殺人案件的情況，并依據《大清律例》中的有關規定而作。但縱觀李何氏的這種殺人行為，《大清律例》中并無確切法律規范能夠直接援引。“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，（援）引（他）律比附。”［3］針對李何氏拒奸殺人的行為，司法官員有權在既有法律規范之中尋找出與案件中案情事實最為貼近的規范予以比附援引。“法制有限，情變無窮，所犯之罪，無正律可引者，參酌比附以定之，此以有限待無窮之道也”［4］，這亦是實踐之中司法官員為尋求定罪量刑而對案件適用的通行做法。比附，是“將某事項之規定，推及于類似事項而予適用之謂”［5］。縱觀李何氏拒奸殺人案中的案情事實，李何氏是在周得佶被捆縛而無法反抗之時將其殺害的，針對這一重要細節，與之貼近的當屬《罪人已就拘執而擅殺律》：

“若（囚雖逃走）已就拘執，及（罪人雖逃走）不拒捕，而（追捕之人惡其逃走，擅）殺之，或折傷者，（此皆囚之之不應死者，）各以殺傷論。（若）罪人本犯應死（之罪）而擅殺者，杖一百。”［6］

周得佶屬于圖奸強奸未成罪人，即使依照《大清律例》中的有關規定，也遠未達到被處極刑的刑罰。［7］但單就這條規定來看，對李何氏殺人行為的定性和量刑不無不當。這是四川總督蔣鈷攸在遍查殺奸之案，圍繞“捆毆致斃”的案情，但既有法律規范無法直接涵攝個案，為應對律典體系內的法律規范“漏洞”而比附援引的一種法律適用中的司法技術。這種特質就決定了比附的運用并非肆意而為，面對“法無正條”的情景而運用比附之時，需遵循有其固有的內在機理，《刑案匯覽三編·儒師引誘學徒為非》載：

“審理案件遇有例無明文原可比附他律定擬，然必所引之條與本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪實無二致方可援照定讞，庶不失為平允。若不論其事理，不酌的其情罪，徒執一二句相似之文率定爰書，殊失立法本意。”［8］

概言之，司法官員面對律無明文規定而需比附之時，所援引的規范應當與案件中的“事理”所切合，并且亦需滿足“情罪一致”的要求。具體而言，“人同，事同，而情同，其罪固同。”［9］司法官員待判案件中的“人”“事”“情”與律典所創制的行為模式中的三者完全相同之時，即可直接援引；李何氏殺死圖奸未成的周得佶，案件本身與所援引例的罪狀描述存在共性，均系罪人已就拘執而遭擅殺語境下的法律適用，案件情節與罪狀描述極為相近。雖然在比附中可能會因援引的律例規范而有所不同，但“情罪一致”仍是其重要目標。這也正是為何刑部盡管比附援引《本夫及有服親屬擅殺圖奸未成罪人》之例：

“凡本夫及有服親屬殺死圖奸未成罪人，無論登時事后，俱照擅殺律，擬絞監候。”［1］

雖然所擬比附援引中的法律規范主體系“本夫及有服親屬”，而該案主體系被圖奸之人。但是，在這種比附援引以尋求恰當的法律規范過程中，“事異，人異，而情同，其罪亦無弗同也。”［2］所以，即使按照這條律例比附，對李何氏的量刑處罰也依舊是絞監候。所以，四川總督蔣鈷攸將李何氏殺死周得佶之行為“依罪人已就拘執而擅殺律擬絞監

候”［3］的擬斷并無明顯不妥，且實踐之中，婦女在非登時殺死強奸未成罪人的案子，往往亦是照例擬絞，這正是為何刑部在復核商定時亦將其擬定為絞監候并最終畫題移送法司會議的重要緣由。

（二）“其情有可原，其罪更當從減”［3］

“引斷允協”是傳統中國司法官員實現案件公正、避免量刑畸輕畸重的前提，也是實現“情法之平”的關鍵。針對案中李何氏拒奸殺害周得佶的行為，《大清律例》中雖無直接規范予以涵攝，但依照實踐之中慣用的比附之道，援引《罪人已就拘執而擅殺律》涵攝，表面上并無不妥。但是，大理寺官員在法司會議中，結合案情并比照既有律例規范：

“男子拒奸殺人之案照斗殺減一等，杖一百，流三千里。又婦女和奸后悔過拒絕，復被逼奸，將奸夫殺死照擅殺罪人減一等，擬以杖流。”［3］

在既有律例規范之中，同樣具有拒奸而殺人行為的男子，量刑時比照斗殺減一等，而處以杖一百，流三千里；曾有失貞行為的婦女，即使之前具有和奸行為，但事后又被逼奸而拒奸殺人，量刑時比照擅殺罪人減一等，擬以杖流。

“‘情法之平即‘情（犯罪情節、個別犯罪行為的惡性程度）與‘法（此處指科處的刑罰）的平衡必須正確，刑罰始能成為申冤的結果。”［4］通過對拒奸殺人既有律例規范的比照，單從量刑結果來看，無論是男子拒奸殺人，還是婦女和奸悔過拒奸殺人，顯然針對李何氏所作的量刑較重，與情法之平相悖；“婦女被侵犯前失貞與否在司法實踐中成了一項重要的量刑制度，使得案犯在被科刑時輕重有別。”［5］即使是先前具有和奸行為的失貞婦女拒奸而殺死奸夫，亦只是處以杖流的刑罰。“圍繞‘情與例的吻合程度展開的錙銖必較的仔細推敲絕對不是以抽象的情理替代明晰的法條，恰恰是為了使法條的適用更準確到位而反復進行的對焦。在清代的法律環境中，‘情的斟酌乃是法正確適用的必要途徑。”［6］縱觀本案，周得佶屢次逼奸欲行不軌，李何氏卻始終拒絕，且李何氏拒奸殺人行為乃系“周得佶混罵，并稱到官定扳李何氏出丑，該氏氣忿”［7］所致。所以，李何氏斷然不能依照先前擬罪而處罰，其拒奸殺人行為具有可矜之處，與既有相似規范中處罰規定相比，她所受處罰應該更輕。

四、案件深層問題與路徑選擇

（一）“有定者律令，無窮者情偽也”［8］

“凡律以正刑定罪”［9］，定罪量刑為古今刑事法律規范的重要任務，但傳統中國刑律的罪狀描述和量刑評價在文本層面的呈現方式與現代刑法截然不同。概言之，罪狀描述中的犯罪行為與其所應受的量刑評價存在著嚴格的、絕對的對應

關系［1］，傳統中國的刑律就像“膨大的罪行和刑罰的對應一覽表”［2］。可以說，司法官員適用法律的過程猶如“按圖索驥”，只需將犯罪事實納入傳統刑律之中比照尋找對應法律規范，就能自動生成確定、具體、唯一的量刑結果，司法官員并無任何裁判余地。這是傳統中國司法運作中法律適用的理想圖景，但“刑定律有限，情博愛受無窮，世欲以有限之律，律天下無窮之情，亦不難哉！”［3］在司法場域之中，司法官員面對具體案件往往捉襟見肘，因為傳統中國的法律并非抽象的，而是由細分化的構成要件所構成，對犯罪所適用的刑罰種類、分量，采取法官無任何裁量余地的法定的、絕對性法定刑的法律構造。無論構成要件如何細化，亦無法覆蓋所有事件［4］，這就是司法場域中不得不經常使用比附的重要緣由。

具體到“李何氏拒奸殺人案”，正是涉及了傳統中國司法運作中的法律適用困境。無論是四川總督所依據的《罪人已就拘執而擅殺律》，還是刑部所依據的《本夫及有服親屬擅殺圖奸未成罪人》之例，對李何氏拒奸殺人之案均無法有效涵攝。比附，是為解決傳統刑律規定的行為類型之僵化而衍生出來的旨在應對“律無正條”時的化解技術。《大清律例》中的“例”就是此種司法技術下的衍化物，當比附所產生的結果之“例”具備“類”的特征時，就會成為此后同類事物適用的依據。［5］針對李何氏拒奸殺人的行為，刑部和大理寺官員所比附援引的法律規范均是律條所衍生出之“例”，且這種規范之“例”均具備相似語境下的殺死奸夫或拒奸殺人情節之“類”的特征，司法官員比附援引這種法律規范亦符合傳統中國的法律適用邏輯。但比附亦具有自身固有的缺陷，正如清代律學家王明德所言：“比照者，實非是律，為之比度其情罪，一律照例以科之。如以兩物相比，即其長短闊狹，比而量之，以求一如其式。然畢竟彼此各具各一，不相乳水也。”［6］

情罪相符是傳統中國司法裁判的永恒追求，“律文該載者，輕重有定；法意變通者，隨事難窮”［7］，適用比附未必均能滿足個案的具體情況，裁判結果的公允性亦可能遭受質疑，甚至導致律典內的法律規范相抵觸。雖然《大清律例》中《男子拒奸殺人》之例所載量刑結果并非一概減流，大理寺簽商時所舉此規范之“例”有失嚴謹［8］，而遭刑部反駁，不能成為婦女拒奸治罪的依據。“情偽無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到全然賅括之勢，惟在司刑者體察案情，隨時詳酌，期于無枉無縱則可。”［9］《大清律例》中《婦女悔過拒奸殺死奸夫》之例所載：“凡婦女拒奸殺死奸夫一案，如和奸之后悔過拒奸，確有證據，后被逼奸，將奸夫殺死者，照擅殺罪人律減一等，杖一百，流三千里。”［10］而李何氏自始本無失貞行為，其殺害周得佶亦屬義憤之舉，李何氏拒奸殺人案亦有案情之特殊，而“明刑所以弼教，婦女首重名節”，李何氏系“因拒奸擅殺罪人之婦女，轉科以絞候，于情法本未平允。”［1］所以，大臣們一同商議并行成以下初步意見：

“應請嗣后婦女拒奸殺人之案，登時殺死者無論所殺系強奸調奸罪人，本婦均勿論。如捆縛復毆或按倒疊毆，殺非登時者，所殺系調奸罪人，即照擅殺罪人律減一等，杖一百，流三千里。所殺系強奸罪人再減一等，杖一百，徒三年，均照律收贖。”［2］

（二）從“移情就律”到“情法相平”

“司法裁判的根本屬性是法律屬性，這要求案件的裁判應從既有的法律之中推導出來。”［3］傳統律典之中亦有“斷罪引律令”的明確要求，執法據律是傳統中國司法官員案件審斷時的行為自覺和根本遵循，否則將要承擔出入人罪的司法責任。針對李何氏拒奸殺人的不爭事實，無論是四川提督，還是刑部和大理寺官員，無不是依據《大清律例》而極盡法律引證和法律推理，以實現對李何氏準確地定罪量刑。“司法裁判是依據法律規則的裁判，法律規定不明確或因案例的特殊性易致規則選擇困難。”［4］本案就存有特殊性：李何氏殺死圖奸強奸未成的周得佶，實乃義憤之舉，只因周得佶即使被捆縛，依然對其逞兇辱罵，揚言定讓其名節受損。而在傳統中國，婦女名節最為至重，男女奸事很難確定，亦難以舉證自證清白，只要不構成強奸，往往對施暴者處罰較輕，不足以懲戒使其忌憚毋敢再犯。“奸情曖昧，最不易知。”［5］周得佶肆意辱罵毀壞李何氏名節，李何氏即使再無辜，亦將名節無端遭受玷污，可能將會面臨難以生存立世的尷尬處境。

“天子立是法以付有司，有司守是法以正天

下”［6］，司法官員在司法場域之中執法據律是踐行司法職責的基本要求，但傳統中國的律典采取客觀具體的罪狀描述，并將犯罪情節與量刑結果嚴格的對應，致使法律規范涵攝范圍的受限，亦往往會因案件的特殊而深陷量刑畸輕畸重的窘境。針對李何氏拒奸殺人的行為，律中并無直接規定，只能通過比附來尋找具有相似情節的法律規范之“例”作為裁判依據。但“與律相比，例是在律的周邊不斷孳乳出來的繁瑣細碎的規則，甚至到了一事一例的程度”［7］，例的這種生成過程就決定了其涵攝范圍與律相比更為受限的特質。在司法場域中，司法官員機械地比附“例”，忽略案情的迥異，導致量刑結果的不合理狀況發生勢所必然。“司法的本質，是遵循預先設定的一般性規范，并以內在于規范體系的標準來判斷、審理案件，而不是根據個別案件的具體情況進行‘就事論事。”［8］若僅基于此點，司法官員援引既有法律規范對李何氏量刑處罰，并無不當。拋開大理寺簽商時作為重要反駁依據的“男子拒奸殺人”“婦女悔過拒奸殺死奸夫”之例的法律規范層面，傳統中國亦是一個倫理道德社會，“倫理道德對法律的影響是廣泛而普遍的，傳統律典就是倫理道德的外部表現。”［9］罰當其罪是傳統中國司法官員對罪刑關系的正義表達和永恒追求，但這一目標的實現亦需考慮其他因素，“有時，是否做到了罰當其罪，只需要看其是否符合社會流行的道德價值。……當犯罪威脅到婦女的貞節時，對案犯的刑罰就反映出了整個社會的節烈觀，即注重貞節的保護。”［10］周得佶本就先前已有圖奸之惡行，即使被抓依然逞兇肆行辱罵。而李何氏自始至終堅守貞節，哪怕其一時義憤之舉而將周得佶殺死，亦是在周得佶被抓后不知悔改而逞兇肆行辱罵李何氏的情景下，李何氏為保婦女貞節而羞忿嚇戳所致。“刑名案件，有一定之條例，無一定之案情，儻若拘執正條，必至情重法輕，或情輕法重。”［1］如果在司法場域中機械地援引既有法律規范，勢必會造成裁判結果的畸輕畸重，甚至律典體系內部既有之“例”出現抵觸的窘境發生。“若以激于義忿之貞婦為淫惡罪人抵償，反不如先經和奸后復悔過，拒絕殺死奸夫者轉得從寬減罪，亦非所以示持平而維風化。”［2］顯然，如若機械守法地適用是對李何氏的不公，亦與維持社會風化的目標相悖。在這種情況下，參照既有法律規范中具有相似情節之“例”，為李何氏的行為尋找恰當的裁判依據就顯得極為重要。顯然，即使比附既有律例規范，亦無法做到對本案特殊情節的恰當評價，所以大臣們一同商議并上報嘉慶皇帝并最終形成一條有關《婦女拒奸殺死強奸調奸罪人》的新例：

“婦女拒奸殺人之案，審有確據，登時殺死者，無論所殺系強奸、調奸罪人，本夫勿論。若捆縛復毆，或按倒疊毆，殺非登時，所殺系調奸罪人，即照擅殺罪人律，減一等，杖一百，流三千里。所殺系強奸罪人，再減一等，杖一百，徒三年。均照律收贖。”［3］

五、結語

“李何氏拒奸殺人案”是因性侵所引發的受害者殺害施暴者的刑事案件，案件的審斷過程揭示了傳統中國司法運作中的邏輯維度，亦蘊含著傳統司法的多重價值追求。在現代法學中，定罪量刑為刑事法律規范的重要任務，傳統刑律亦是如此。然而，受制于以皇權為中心的固有司法控制模式，統治者“一方面通過嚴格規則主義的制度設計，強調司法官吏必須嚴格遵守條文，以嚴格的‘審轉制度來監督法官的‘依法裁判并不斷強化法官的過錯追究責任制度，抑制可能出現的枉法裁判和司法任意。另一方面，歷代統治者也試圖通過特定立法模式，即對法律規范中的行為模式以具體主義和列舉主義，以及與之相配合的量刑上的絕對化描述的立法模式，盡可能地消除法律適用過程中的主觀

性”［4］，致使傳統中國刑律的犯罪行為及其相應刑罰在法律規范層面的表達方式呈現與現代刑法截然不同的樣態。“中國古代案件的審判過程及其結論一定要回歸具體法律條文，只有明確援引具體條文的裁判結果才被認可，這是根本性問題。”［5］但是，這種具體而微的法律規范亦決定了涵攝范圍的有限性，自然決定了無法對所有犯罪事實及情節的有效囊括，勢所必然，正如瞿同祖所言：“法典中的律文不足以包羅萬象，恐法外遺奸，或罪情不當，因此針對不同的情況而有例。但例也同樣不足以包羅萬象，于是例愈來愈多，愈來愈繁瑣，甚至前后抵觸”［6］，所以清代律學家薛允升曾謂：“世情變幻，百出不窮，例文萬難賅括。若一事既立一例，未免煩雜，且有輕重失當之處，故不如少立條例之為愈也。”［7］執法據律是傳統中國司法運作的理想圖景，但囿于立法理念的影響和律典文本層面的表達，實踐之中“律無正條”的現象頻頻發生，傳統司法運作之中往往“融合了意識形態式的情感直覺、司法經驗判斷和形式上的合法性論證，既尊重律例規則，但為緩沖一罪一刑的刻板條文可能造成的不合理結果，又在實踐中通過各種技術手段”［8］，很難與現代司法中的“依法裁判”相對應，亦非馬克斯·韋伯的“卡迪司法”所能簡單概括。

[1]德國學者馬克斯·韋伯（Max Weber）將傳統中國的司法稱之為“卡迪司法”（Kadi justiz），具體論述可參見［德］馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1995年版，第120-124，172-175頁。

[2]相關探討包括但不限于李棟：《超越“依法裁判”的清代司法》，載《中國法學》2021年第4期；鄧建鵬：《清代“依法裁決”問題的再研究》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期；徐忠明：《清代中國司法裁判的形式化與實質化——以〈病榻夢痕錄〉所載案件為中心的考察》，載《政法論壇（中國政法大學學報）》2007年第2期；張偉仁：《中國傳統的司法和法學》，載《現代法學》2006年第5期。

[3]張田田：《命案中的隱情：清代“拒奸勿論”案件再探》，《人民法院報》2021年1月29日，第7版。

[4]包括但不限于：張田田于2023年5月15日-5月17日在CCTV12頻道《法律文化講堂（文史版）》分三集講《民婦受辱殺人案》。法制類報紙登載本案的約有三篇，參見張田田：《正當防衛的傳統資源：清代婦女拒奸無罪案例》，載《人民法院報》2018年2月9日，第7版；劉文基：《殺死強奸犯的處罰與清朝律例編纂——以嘉慶二十四年李何氏捆縛戳傷致死強奸未遂的周得佶案為視角》，載《人民法院報》2019年8月16日，第7版；張田田：《命案中的隱情：清代“拒奸勿論”案件再探》，載《人民法院報》2021年1月29日，第7版。

[1][清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第978頁。

[2]參見[清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第978—980頁；《清實錄》（第32冊），中華書局2008年版，第34160-34161頁；《清史列傳》（第9冊），王鐘翰點校，中華書局1987年版，第2780頁；[清]楊懌會：《楊介坪先生自敘年譜》，載北京圖書館編：《北京圖書館藏珍本年譜叢刊》（第127冊），北京圖書館出版社1999年版，第335-338頁。

[3][清]周守赤輯：《刑案匯編》，程方等點校，天津人民出版社2018年版，第2頁。

[4][清]沈之奇撰：《大清律例輯注》，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第963頁。

[5] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[6]《清實錄》（第32冊），中華書局2008年版，第34160頁。

[7][清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[1]［美］史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，法律出版社1998年版，第3頁。

[2]《大清律例》，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第138頁。

[3]《大清律例集要新編》，載沈云龍主編：《近代中國史料叢刊三編》（第二十二輯），文海出版社有限公司1987年版，第561頁。

[4]戴炎輝：《唐律通論》，戴東雄、黃源盛校訂，元照出版有限公司2010年版，第17頁。

[5]《大清律例》，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第574頁。

[6]《大清律例·犯奸》載：“凡調奸、圖奸未成者，經本婦告知親族，鄉保即時稟明該地方官審訊。如果有據即酌其情罪之重輕，分別枷號、杖責，報明上司存案。”《大清律例》，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第553頁。

[7]轉引自陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規則的分析與案例的論證為中心》，北京大學出版社2007年版，第35頁。

[8] [清]王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社2001年版，第6頁。

[9]《大清律例》，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第442頁。

[1] [清]王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社2001年版，第6頁。

[2] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[3] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[4] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[5]［日］寺田浩明：《清代傳統法秩序》，王亞新監譯，廣西師范大學出版社2022年版，第319頁。

[6]宋興家：《良奸有別——清代侵害婦女罪量刑中的“貞節”尺度》，載《古代文明》2019年第1期。

[7]張守東：《傳統中國法敘事》，東方出版社2023年版，第277頁。

[8] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第978頁。

[9]《大清律例》，田濤、鄭秦點校，“御制序文”，法律出版社1999年版，第5頁。

[10] [唐]李林甫等：《唐六典》，陳仲夫點校，中華書局1992年版，第185頁。

[11]針對這種立法模式和特點，瞿同祖謂：“例如傷害罪，折人一齒、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分；斷舌及毀壞人陰陽者是何處分，規定得極為具體。又如強盜罪，強盜人數，持仗不持仗，是否傷人，得財多少，問罪不同。”瞿同祖：《法律在中國社會中的作用》，《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第406頁。

[1]［日］寺田浩明：《清代刑事審判中律例作用的再考察——關于實定法的“非規則”形態》，載［日］寺田浩明：《權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學出版社2012年版，第329頁。

[2] [元]沈仲緯：《刑統賦疏》，載徐世虹主編：《沈家本全集》（第八卷），中國政法大學出版社2010年版，第565頁。

[3]［日］中村茂夫：《比附的功能》，載楊一凡、［日］寺田浩明主編：《日本學者中國法制史論著選·明清卷》，中華書局2016年版，第235頁。

[4]胡興東：《比、類和比類——中國古代司法思維形式研究》，載《北方法學》2011年第6期。

[5] [清]王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社2001年版，第78頁。

[6] [元]沈仲維：《刑統賦疏》，載徐世虹主編：《沈家本全集》（第八卷），中國政法大學出版社2010年版，第571頁。

[7]“男子拒奸殺人之例，應視死者是否年長兇手十歲以上，及有無生供確證，尸親是否供詞可憑等項分別定擬減流斬絞監候，并非一概減流。”［清］祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[8] [清]托津等奉敕纂修：《欽定大清會典事例（嘉慶朝）》，載沈云龍主編：《近代中國史料叢刊三編》（第六十九輯），文海出版社有限公司1992年版，第607頁。

[9]《大清律例》，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第443頁。

[1]《清實錄》（第32冊），中華書局2008年版，第34160頁。

[2] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979-980頁。

[3]孫海波：《“同案同判”與司法的本質——為依法裁判立場再辯護》，載《中國法律評論》2020年第6期。

[4]陳鵬飛：《指導性案例中我國傳統法精神的規范性傳承》，載《河南財經政法大學學報》2019年第4期。

[5] [清]萬維翰：《幕學舉要》，載官箴書集成編纂委員會編：《官箴書集成》第4冊，黃山書社1997年版，第739頁。

[6] [宋]袁說友：《東塘集》，載四川大學古籍整理研究所編：《宋集珍本叢刊》第64冊，線裝書局2004年版，第468頁。

[7]徐忠明：《清代中國司法類型的再思與重構——以韋伯“卡迪司法”為進路》，載《政法論壇》2019年第2期。

[8]陳林林：《古典法律解釋的合理性取向——以宋“阿云之獄”為分析樣本》，載《中外法學》2009年第4期。

[9]蔣楠楠：《法律與倫理之間：傳統中國復仇行為的正當性及限度》，《法學評論》2018年第4期。

[1]［英］馬若斐：《傳統中國法的精神》，陳煜譯，中國政法大學出版社2013年版，第163頁。

[2] [清]托津等奉敕纂修：《欽定大清會典事例（嘉慶朝）》，乾隆八年，沈云龍主編：《近代中國史料叢刊三編》（第六十九輯），文海出版社有限公司1992年版，第4106-4107頁。

[3] [清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第979頁。

[4]《大清律例》，張榮錚等點校，天津古籍出版社1993年版，第445頁。

[5]管偉：《中國傳統法律適用的實質：基于方法論的考察》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第40卷，研究出版社2022年版，第333-334頁。

[6]劉曉林：《唐律中的“亦如之”：立法語言的形成、特征與價值之一例》，載《社會科學戰線》2023年第4期。

[7]瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第422-423頁。

[8] [清]薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，“謹按”，成文出版社1970年版，第793頁。

[1]王志強：《制定法在中國古代司法判決中的適用》，載《法學研究》2006年第5期。