數(shù)字經濟時代盜竊罪去行為秘密性要件變動的時代要義

●梁云寶

近年來，互聯(lián)網、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等技術的加速創(chuàng)新，推動了數(shù)字經濟在全球的急速發(fā)展，在我國數(shù)字經濟的發(fā)展引發(fā)了刑法中財產性利益范圍的持續(xù)擴張。虛擬財產、虛擬貨幣這些新型事物快速地更新迭代引人注目，這對司法實踐的應對提出了新的挑戰(zhàn)，尤為醒目的是盜竊罪。我國傳統(tǒng)的盜竊罪結構存在缺陷，亟需進行現(xiàn)代化的革新。在德日，盜竊罪結構曾發(fā)生了去行為秘密性要件的變動，此后該罪的成立不需要行為秘密性要件，且財產性利益整體上不能成為該罪的對象。在我國，刑法草案和刑法典中的盜竊罪條文經歷了多次變動，如今，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為”是我國刑法典中數(shù)額型盜竊與非數(shù)額型盜竊在司法實踐中共用的結構?！?〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2011 年版，第140 頁。但是，不論是理論上還是實踐中主張廢除我國盜竊罪“行為秘密性”要件的觀點都是有力的學說。由此產生的疑問是，域外盜竊罪去行為秘密性要件的變動是該罪結構現(xiàn)代化的表現(xiàn)，還是出于其他方面的考量？如果說是前者，那么廢除我國盜竊罪“行為秘密性”要件就是正當?shù)?，否則將有畫蛇添足，甚至誤入歧途的嫌疑。換言之，我國盜竊罪教義學結構現(xiàn)代化的關鍵何在？同時，數(shù)字經濟時代引入德日盜竊罪結構中的內容來填補我國盜竊罪結構的缺陷會否因域內外財產性利益的巨大差異而存在實質性障礙，以及在我國盜竊罪結構的現(xiàn)代化革新中如何有效解決日益明顯的財產性利益規(guī)制失范化這一獨特而關鍵的問題。目前，與此有關的探討語焉不詳、不得其要之處十分明顯。因而，對于這類問題的剖析就構成了本文的主要內容。

一、數(shù)字經濟時代去“秘密性”要件會擴張盜竊財產性利益的處罰范圍

（一）域外盜竊罪結構發(fā)生了去行為秘密性要件的歷史變動

當前，無論是在德國、日本還是我國臺灣地區(qū)，盜竊罪的成立無須行為秘密性這一要件是理論和實踐共同的立場。但是，在我國，盜竊罪的成立無需行為秘密性要件不能說是理所當然的鐵則。究其原因，域外盜竊罪的結構曾發(fā)生了去行為秘密性要件的重大歷史變動。

在域外，早期的盜竊罪成立要求行為具有秘密性這一要件。在古羅馬，“行為秘密性”是盜竊罪成立不可或缺的條件。不論是盜竊類型中的現(xiàn)行盜竊還是非現(xiàn)行盜竊，它們都有著共同的來源，“盜竊被說成來源于furvus，即‘黑的’，因為盜竊是秘密的、在暗中，通常在夜間實施的。”〔2〕［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學階梯》（第2 版），徐國棟譯，中國政法大學出版社2000 年版，第419 頁。此后，德國大范圍地繼受了羅馬法，〔3〕參見戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學出版社2003 年版，第319 頁以下。以占有為中心的盜竊罪成立所要求的秘密性要件得到了維持，并與公開違反的“強盜罪”相對。

但是，17 世紀之后，德國刑法學界就不再采取這一立場?！?〕參見蔡圣偉：《盜竊罪之客觀構成要件（下）》，載《月旦法學教室》2009 年第1 期，第56 頁。究其原因，一方面，從保護被害人財產的角度來看，行為人未經允許而竊取財物的行為，是公然的還是秘密的，實質上與財產的保護無關，被害人的財產不會因為行為人行為具有秘密性就多損失一點；〔5〕參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009 年版，第45 頁。另一方面，從維護社會治安的角度來看，如后文所述，德國盜竊罪的對象大體集中在狹義的“財物”，這使得它的打擊范圍相對狹隘，為了滿足維護當時社會治安的需求，在維持以占有為中心的盜竊罪結構基礎上松弛盜竊行為秘密性這一要件就成為了解決問題的重要手段。這就是說，以占有為中心的盜竊罪結構發(fā)生去行為秘密性要件的變動，形式上具有盜竊罪結構現(xiàn)代化的某些外觀，實質上并不是現(xiàn)代意義上盜竊罪結構的現(xiàn)代化，而是維護社會治安的結果。至此，以占有為中心的盜竊罪結構與竊取行為的秘密性要件脫鉤成為了這一盜竊罪結構的顯性特征，也成為了大陸法系刑法中盜竊罪取消“行為秘密性”要件在各國發(fā)展的藍本。

受其影響，日本和我國臺灣地區(qū)刑法在盜竊罪上經歷了類似的變動。在日本，審判實踐中，1915年4 月16 日大審院判決之前作為盜竊罪實行行為的竊取意味著秘密偷竊，此后它是指違反占有人的意思將財物轉移給自己或第三人占有，包括（不具有暴力、脅迫等特征的）公然奪取。〔6〕參見前田雅英：『刑法各論講義』（第7 版），東京大學出版會2020 年版，第177 頁。相應地，在刑法理論上否定盜竊罪的成立需要“行為秘密性”要件的觀點逐漸成為通說。如今，“盜竊罪的成立離不開對他人的占有進行侵害，判例顯示這種侵害可以是公然進行的，也可以是秘密進行的，它們不影響盜竊罪的成立?！薄?〕高橋則夫：『刑法各論』（第3 版），成文堂2018 年版，第252 頁。在我國臺灣地區(qū)，早期學說認為盜竊罪必須是行為人趁人不知而竊取他人之物，如今竊取只要以非暴力的和平手段，違反被害人的意思或未經其同意而取走其物即可，不以趁人不知不覺且以秘密或隱秘的方法為必要?！?〕參見林山田：《刑法各罪論》（上冊），北京大學出版社2012 年版，第215-216 頁。同樣地，這一變動與其說是盜竊罪結構現(xiàn)代化的結果，不如說經此變動盜竊罪打擊范圍的擴大能更好地滿足彼時維護社會治安的需要。

（二）我國傳統(tǒng)盜竊罪結構隱性繼受了行為秘密性要件

我國對盜竊進行刑法意義上的懲處具有悠久的歷史。但是，直到《唐律》才明確區(qū)分公取與竊取之盜?！?〕參見戴炎輝：《唐律通論》，元照出版公司2010 年版，第315 頁。其中，公取是“行盜之人，公然而取”；竊取是“竊盜人財，謂潛形隱面而取”（《唐律疏議·賊盜律》）。此前，搶劫、搶奪、盜竊等財產犯罪都有可能包含在“盜竊”中?！?0〕參見陸惠芹：《盜竊罪小考》，載《河北法學》1984 年第3 期，第38 頁。此后，《唐律疏議·賊盜律》對“竊取”的解釋成為了歷朝歷代成文刑法所采納的基本立場。在內涵上，“潛形隱面而取”的“竊盜”通常被解釋為“以秘密的手段非法取人財物”。〔11〕參見張晉藩主編：《中國法制史》，中國政法大學出版社1998 年版，第215 頁。客觀地說，《唐律疏議·賊盜律》的這一規(guī)定架起了我國獨具特色的以取得為中心的盜竊罪結構，它不同于德日以占有為中心的盜竊罪結構，行為的秘密性是這一結構的顯性特征。

建國后，我國盜竊罪的結構在盜竊罪條文的歷次變動中逐漸清晰，但盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件并無變化。在《中華人民共和國刑法修正案（八）》關于盜竊罪條文的修訂中，立法說明等延續(xù)了1984 年最高人民法院和最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《84 年解答》）的立場，盜竊罪成立要求“行為秘密性”要件。那么，這一“行為秘密性”要件究竟來源于何處？我們認為，與其說它取材于域外，不如說它來源于對我國傳統(tǒng)盜竊罪結構的隱性繼受。

理由是，新中國成立前夕，我國廢除了《六法全書》，之后在對《六法全書》進行嚴厲批判的基礎上大力借鑒蘇聯(lián)（俄）法律，且新中國成立后那段特定時期內的主客觀條件實質性阻斷了歷史上我國盜竊罪結構的顯性繼受，這深刻地影響了我國盜竊罪的歷史走向。在蘇聯(lián)（俄）刑法的盜竊罪模式下，該罪的規(guī)定特色如下：其一，蘇聯(lián)（俄）刑法規(guī)定的盜竊罪不必然要求“行為秘密性”要件。例如，1926 年的《蘇俄刑法典》分則除了在第162 條規(guī)定了“秘密竊取他人財物”的“偷盜財產罪”外，還在第166條規(guī)定了“秘密或公開竊取農民和牧民的馬匹或其他大牲畜”的盜竊罪?！?2〕參見［前蘇聯(lián)］A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，薛秉忠等譯，中國人民大學出版社1958 年版，第157 頁。此后，“1947 年6 月4 日‘關于加強保護公民個人財產’的法令，確定偷盜為‘秘密地或者公開地竊取公民個人財產的行為’?！薄?3〕同上注，第188 頁。在此，盜竊罪的成立可以由“公開竊取”的行為構成。所以，將我國盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件與蘇聯(lián)（俄）的盜竊罪直接掛鉤似乎缺乏說服力。這預示著，我國盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件另有來源，至少不能說完全來源于蘇聯(lián)（俄）刑法。

其二，蘇聯(lián)（俄）時期的盜竊罪結構始終模糊不清。在理論上，針對1947 年《關于盜竊國家財產和公共財產的刑事責任》的法令，A.A.皮昂特科夫斯基等學者就指出：“眾所周知，這個法令沒有根據(jù)盜竊的方式和方法對盜竊國家財產和公共財產的行為應負的刑事責任加以區(qū)別。其結果是，偷竊、搶奪、侵占以及其他形式的盜竊國有財產和公共財產的行為都承擔同樣的責任。絕不能認為這是合理的?！薄?4〕［前蘇聯(lián)］A.A.皮昂特科夫斯基等編：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984 年版，第143 頁。在實務中，針對私有財產的盜竊案司法判決只是概括地描述盜竊罪的成立必須滿足“竊取他人財物”，〔15〕參見［前蘇聯(lián)］A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，薛秉忠等譯，中國人民大學出版社1958 年版，第286 頁。但盜竊罪的結構并不明確，特別是在何為“竊取”上。其實，恰恰由于蘇聯(lián)（俄）刑法典中盜竊罪結構的不明確，才導致我國盜竊罪的立法在借鑒之初就不自覺地沿用了歷史上關于盜竊罪的獨有表述以及對歷史上盜竊罪實質內容的隱性吸納。就前者而言，1950 年《中華人民共和國刑法大綱草案》在盜竊罪罪狀描述中采取了“竊盜”的表述。就后者而言，我國自唐朝以來刑法發(fā)展出了一套邏輯清晰的以取得為中心的盜竊罪結構。我國的立法者認為：“唐律中的‘竊盜’即為現(xiàn)代的盜竊罪?！薄?6〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009 年版，第549 頁。這一結構不同于德日以占有為中心的盜竊罪結構，在我國的這套結構中“行為秘密性”是盜竊罪成立不可或缺的要件，而德日盜竊罪結構早已取消了“行為秘密性”要件，再將這一要件與以占有為中心的盜竊罪結構掛鉤并不妥當。

（三）數(shù)字經濟時代去“秘密性”會擴張盜竊財產性利益的處罰范圍

隨著數(shù)字技術的快速發(fā)展，數(shù)字經濟通過組合新產業(yè)形態(tài)、新交易規(guī)則、新金融科技、新利益主體等實現(xiàn)了社會資源配置從資本競爭轉向數(shù)據(jù)競爭、社會治理手段從計算機技術轉向更高級的數(shù)字技術運用、社會主體從個人轉向“中心化”的網絡平臺。在盜竊罪領域，去行為秘密性要件能夠擴張傳統(tǒng)盜竊罪的處罰范圍，而由于數(shù)字經濟時代虛擬財產、虛擬貨幣等財產性利益范圍的急速擴張，行為秘密性要件的去除更易擴張盜竊財產性利益的處罰范圍。

形式地看，取消盜竊罪“行為秘密性”要件客觀上的確能夠起到擴大盜竊罪處罰范圍的功效。例如，甲男在火車站站臺看見一剛下車的旅客乙女帶著3 個小孩，旁邊放著6 件行李，便上前詢問是否需要雇人扛行李。后二人商定，乙支付給甲10 元，甲幫忙扛其中4 件行李出站。在出站過程中，乙的小孩被檢票員攔下查票，乙在出示車票時密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內，在明知乙注視自己的情況下將行李扛走【車站行李案】。對此，支持取消盜竊罪“行為秘密性”要件的學者主張，本案應定盜竊罪?！?7〕參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006 年第2 期，第121 頁。相應地，盜竊罪的處罰范圍擴大了。

在數(shù)字經濟時代，去行為秘密性要件更易擴張盜竊財產性利益的處罰范圍。以數(shù)字經濟時代普及化的ETC 路橋收費為例，晉江牛山高速出入口征收管理監(jiān)控顯示，自2021 年1 月10 日起至7 月13 日，小汽車車主范某以走人工通道取卡上高速，后以跟車“蹭”ETC 的方式進行逃費，共計90 余次，涉案金額14000 多元。對此，司法機關是以盜竊罪處理的。實際上，對于這類公然跟車蹭ETC 沖關逃費的情形，中國裁判文書網上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示基本都是以盜竊罪定性處理的，這無疑擴大了盜竊罪的處罰范圍。另外，不得不提的是具有代表性的虛擬貨幣。應當說，它是在數(shù)字經濟時代背景下產生的一種新型權利載體，相較于傳統(tǒng)財產，這類權利載體可能只是在一定的區(qū)域、群體范圍內進行流轉，載體具有限定性，受眾具有局部性，尚不具備普遍、客觀的價值認可。在形態(tài)上，它們是“虛擬”的，但可以由權利人通過一定的信息技術手段獨占、支配，以一定的規(guī)則進行交易流轉，具備財產基本的使用價值和交換價值，具有解釋為財產的空間。載體的限定性、受眾的局部性和價值認同的不確定性，都無法排斥其可以作為財產來管理和處分的可能，進而否定其財產屬性。況且，這類虛擬財產與現(xiàn)實財產之間完全可以按照一定交易規(guī)則進行轉換，其財產價值通過這種特定轉換也得以呈現(xiàn)。在我國，2022 年2 月24 日最高人民法院《關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》第2 條第8 項規(guī)定將以“虛擬幣交易”的行為納入非法集資犯罪的打擊范圍，虛擬貨幣成為了刑法意義上的“資金”，這是對之前虛擬貨幣“不是刑法意義上的財產”的突破。迄今為止，盡管在大多數(shù)竊取虛擬貨幣成立盜竊罪的場合都要求行為秘密性要件，但公然竊取也是存在的。例如，在網吧等公共場所，趁行為人去洗手間的間隙，在眾目睽睽下迅速轉走被害人賬戶里的泰達幣。

比較而言，以占有為中心的盜竊罪結構和以取得為中心的盜竊罪結構之間至少存在如下難以兼容的內容：一是，盜竊罪的成立是否要求行為秘密性要件；二是，財產性利益能否成為盜竊罪的對象。不同的立場和選擇將對應不同的盜竊罪結構。這預示著，“行為秘密性”要件存廢之爭的背后是兩套不同盜竊罪結構的分歧，雖然域外盜竊罪結構的去行為秘密性要件的變動與該罪結構現(xiàn)代化關系不大，我國存廢之爭的結論也不會成為盜竊罪結構現(xiàn)代化的組成內容，但與盜竊罪結構現(xiàn)代化相似的某些外觀極易使人陷入認識的誤區(qū)。我們認為，我國盜竊罪成立條件確實存在結構上的缺陷，有必要進行彌補以實現(xiàn)其結構現(xiàn)代化，但如后文所述已整體上將財產性利益納入了該罪打擊對象會構成完全借用以占有為中心的盜竊罪結構的實質性障礙，因此，在這一缺陷的彌補過程中，去行為秘密性要件爭論是數(shù)字經濟時代審視我國盜竊罪結構現(xiàn)代化問題的絕佳契機，而擴張的財產性利益的規(guī)范化才是我國盜竊罪結構現(xiàn)代化的關鍵，這恰恰是我國盜竊罪結構應否去行為秘密性要件爭論的時代要義所在。

二、數(shù)字經濟時代去行為秘密性要件不等于盜竊罪結構現(xiàn)代化

（一）取消“行為秘密性”是片面填補我國盜竊罪結構缺陷的產物

目前，在我國刑法理論上和實務中居于通說地位的盜竊罪結構，即“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為”，并不是一步到位完成的。從發(fā)展的角度來看，我國盜竊罪結構存在的缺陷引發(fā)了理論界和實務界對其不遺余力地填補，晚近以來引人注目的是借用以占有為中心的盜竊罪結構之內容進行填補，這使得我國盜竊罪結構最終成為了兩套盜竊罪結構的混合體。就“行為秘密性”要件而言，它與以占有為中心的盜竊罪結構早已不兼容，因而，一旦引入這套盜竊罪結構的內容來填補我國盜竊罪結構的缺陷，難免出現(xiàn)去行為秘密性要件的主張，在整體性納入財產性利益作為盜竊罪對象的背景下這是片面填補我國盜竊罪結構缺陷的產物。

具體而言，自1979 年《刑法》第151 條和第152 條采取“盜竊公私財物”來描述盜竊罪的罪狀，以及1997 年《刑法》第264 條延續(xù)了這一描述后，我國盜竊罪的教義學結構因之前借鑒了蘇聯(lián)（俄）盜竊罪的部分內容、隱性繼受了傳統(tǒng)盜竊罪內容等而存在盜竊罪教義學結構模糊不清的問題。當蘇聯(lián)（俄）刑法的影響力在我國衰退及域外以占有為中心的盜竊罪結構進入我國刑法學者的視野后，其清晰的盜竊罪教義學結構立即受到了關注和重視，這也為我國盜竊罪結構的完善提供了一次歷史性機遇。根據(jù)引入內容的不同力度，可以將填補缺陷后的盜竊罪結構作如下分類：

其一，輕度修改型盜竊罪結構。這一結構是在域外以占有為中心的盜竊罪結構進入我國刑法學者視野后，部分刑法學者以其為參考素材來修正我國盜竊罪結構的結果。不過，因諸多主客觀因素的制約修正的力度并不大，修正主要集中在盜竊罪的主觀方面。我國的盜竊罪雖然在刑法條文的罪狀描述中未使用“以非法占有為目的”，但至少到了20 世紀90 年代這一內容就成為我國盜竊罪成立所不可或缺的內容?！澳壳暗男谭▽W教科書和論著，都認為盜竊罪的主觀方面是直接故意，并以非法占有公私財物為目的。”〔18〕王禮仁：《盜竊罪主觀內容之我見》，載《法學評論》1990 年第3 期，第70 頁。此后，這一情形未有改變。然而，這一內容作為我國盜竊罪成立的必備內容不具有當然性。例如，“我國刑法學界（在上世紀）50 年代曾采用‘據(jù)為己有’為盜竊罪的主觀目的”。〔19〕參見董玉庭：《盜竊罪犯罪目的探微》，載《浙江省政法管理干部學院學報》1999 年第4 期，第55 頁。盡管在理論上存在關于盜竊罪主觀目的是圍繞“所有”還是“占有”的分歧，但結合這一時期的主客觀因素來看，與“據(jù)為己有”如出一轍的“非法所有的目的”與其說是完全借鑒德日盜竊罪條文中“意圖為自己或第三人不法所有”的產物，不如說是我國盜竊罪結構在歷史發(fā)展中自我成型的結果。其深層次的原因是，占有不是我國原生性的概念，我國歷史上占有作為一種事實現(xiàn)象是經常存在的，但它始終沒有發(fā)展出類似于大陸法系中的占有概念。因而，在我國對盜竊罪的闡釋中借用“占有”是對以占有為中心的盜竊罪結構內容的借鑒（包括無意識的借鑒）。相應地，在對為集體而竊是否缺乏盜竊罪主觀目的存在分歧的背景下探討盜竊罪的目的是“據(jù)為己有”還是“非法占有”，進而主張盜竊罪的成立應堅持“以非法占有為目的”，〔20〕參見胡新：《盜竊罪構成的幾個問題》，載《法學評論》1983 年第Z1 期，第63-64 頁。就是輕度修改型盜竊罪結構在主觀方面修改的適例。這意味著，輕度修改型盜竊罪結構基本維持了“行為秘密性”這一盜竊罪成立要件。

其二，重度修改型盜竊罪結構。這是指對盜竊罪結構缺陷的修改，不僅在主觀方面引入“非法占有”的目的，也在客觀方面引入占有概念、取消“行為秘密性”等內容來闡釋盜竊罪的結構。當蘇聯(lián)（俄）刑法的影響在我國“退潮”時，以占有為中心的盜竊罪結構因其清晰的教義學結構而受到了我國刑法理論界和實務界的關注。例如，何鵬教授就將盜竊罪中的竊取界定為：“違反財物占有者的本意，奪取其占有，將目的物轉移給自己或者第三者占有?！薄?1〕甘雨沛、何鵬主編：《外國刑法（下冊）》，北京大學出版社1985 年版，第931 頁。在這一過程中，或明或暗地借鑒域外的這一結構來完善我國盜竊罪結構暴露出的問題就成為可能的發(fā)展路徑之一。比如，高銘暄教授和馬克昌教授就不再將占有概念局限于盜竊罪的主觀方面，而是擴展到用以闡釋該罪的盜竊行為?！氨咀锏目陀^方面，一般表現(xiàn)為以秘密竊取的方法，將公私財物轉移到自己的控制之下，并非法占有的行為?！薄?2〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社·高等教育出版社2000 年版，第512 頁。準確地說，這是在我國之前的盜竊罪結構上將以占有為中心的盜竊罪結構中關鍵性的內容進行了轉化表達，從而實質地確立了我國盜竊罪結構在客觀方面所要求的“打破原占有并建立新占有”的新內容。可以認為，這是具有代表性的重度修改型盜竊罪結構適例。至此，盜竊行為的秘密性要件和包含財產性利益的盜竊罪對象就成為了這一盜竊罪結構的顯性特征。

此外，重度修改型盜竊罪結構還涉及取消“行為秘密性”的內容。之前，反對取消盜竊罪“行為秘密性”要件是引人注目的觀點。如，有學者主張：“大陸刑法界對乘人不知、秘密竊取的解釋還是說得通的，能夠解決上述所提案例的矛盾?！薄?3〕陳立：《海峽兩岸盜竊罪比較》，載《法學雜志》1993 年第6 期，第11 頁。不可否認，“行為秘密性”要件一直以來就是辨認我國盜竊罪結構的一大顯性特征。不過，仍有一部分實務人員在堅持傳統(tǒng)盜竊罪其余成立要件的基礎上主張取消“行為秘密性”要件，這應納入重度修改型盜竊罪結構范疇。比如，劉某和張某同乘一輛由甲市開往乙市的火車，劉某的提箱內有數(shù)碼相機、筆記本電腦等財物，其在車上擺弄時被旁邊的張某看到。列車開到丙市時停車3 分鐘，劉某不知停車多長時間，遂問張某，張某告知劉某停車12 分鐘，劉某便委托張某照看提箱，下車抽煙。3 分鐘后，列車按時啟動，劉某沒有來得及上車。列車緩緩啟動中，劉某在站臺上眼睜睜看著張某將其提箱中的財物占為己有【停車盜竊案】。對此，審理法官認為，行為秘密性不是盜竊罪的必備要素，將其作為區(qū)分盜竊罪與非罪的界限并不合理。〔24〕參見關曉海、何劍平：《行為秘密性不是盜竊罪的必備要素》，載《人民法院報》2014 年4 月9 日，第06 版。這預示著，重度修改型盜竊罪結構并未一律維持“行為秘密性”這一傳統(tǒng)內容。

其三，替代型盜竊罪結構。在填補我國盜竊罪結構缺陷的基礎上，不少學者徹底走向了以占有為中心的盜竊罪結構。比較而言，盡管這一盜竊罪結構與我國之前的盜竊罪結構在內容上有諸多重合，但它已經是全新意義上的盜竊罪結構，是替代型盜竊罪結構。例如，在對盜竊罪中盜竊行為的闡釋上，張明楷教授認為：“竊取是指使用非暴力脅迫手段（平和手段），違反財物占有人的意志，將財物轉移為自己或第三者（包括單位）占有?！薄?5〕張明楷：《刑法學》（第2 版），法律出版社2003 年版，第768 頁。此后，“打破原占有并建立新占有”的內容在形式表達上更加清晰，“竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或第三者（包括單位）占有。”〔26〕張明楷：《刑法學》（第3 版），法律出版社2007 年版，第727 頁。類似地，在“盜竊是改變原有的占有關系而試圖重新設定占有的行為”的認知下，周光權教授認為：“竊取，是指違反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者對財物進行占有?！薄?7〕周光權：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第96 頁。由于在歷史上這一盜竊罪結構早已完成了去“行為秘密性”的嬗變。因此，主張全面引入域外以占有為中心的盜竊罪結構的支持者顯然不會在盜竊罪的成立要件上保留“行為秘密性”這一內容。例如，張明楷教授早就主張：“事實上完全存在公開盜竊的情況。本書也認為，盜竊行為不限于秘密竊取。”〔28〕張明楷：《刑法學》（第2 版），法律出版社2003 年版，第768 頁。周光權教授也認為：“在一些極端的例子下，行為并非秘密竊取，仍然成立盜竊罪?！薄?9〕周光權：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第96 頁。其實，在走向以占有為中心的盜竊罪結構過程中，這類支持者并非不清楚這一域外的盜竊罪結構在盜竊罪對象等問題上與我國之前的盜竊罪結構有著巨大的差異以及難以兼容的內容。極具代表性的是，域外以占有為中心的盜竊罪結構無法囊括財產性利益這一對象，一旦將財產性利益納入以占有為中心的盜竊罪的打擊范圍，就會出現(xiàn)邏輯上的不周延和體系上的不自洽問題。對此，張明楷教授認為：“就債權與其他財產性利益而言，由于并不存在類似于占有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念?！薄?0〕張明楷：《刑法學（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第942 頁。換句話說，以占有為中心的盜竊罪結構能夠局部性地消除我國傳統(tǒng)盜竊罪結構模糊不清的弊病，但是，如后文所述，在我國目前的財產犯罪罪刑體系下，只要全面轉向替代型盜竊罪結構，就會引發(fā)新的致命性結構問題，且這樣的問題是以占有為中心的盜竊罪結構所不能解決的。簡言之，在替代型盜竊罪結構下取消該罪的“行為秘密性”要件是當然結論，由于該結構會引發(fā)新的深層次問題，因而去行為秘密性要件也成了片面填補我國盜竊罪結構缺陷的產物。

（二）數(shù)字經濟時代去行為秘密性要件與盜竊罪結構現(xiàn)代化關系不大

客觀地說，在法治社會，刑法中構成要件現(xiàn)代化的評判指標不盡一致。但是，在外觀上，構成要件在罪刑法定（主義）的指引下走向明確化并發(fā)展出多元化機能?！皹嫵梢亲镄谭ǘㄔ瓌t在犯罪論體系上的表現(xiàn)，構成要件在此限度之內承擔‘罪刑法定原則機能’?！薄?1〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014 年版，第36 頁。其中，“罪刑法定原則機能”可謂構成要件現(xiàn)代化的試金石。在以占有為中心的盜竊罪結構下，財產性利益之所以被整體性地排除在盜竊罪的對象之外，就是因為它會松弛盜竊罪的構成要件，甚至模糊盜竊罪與其他財產犯罪之間的界限。這受到了批判。在日本，山口厚教授認為：“管理可能性說的問題在于，按照管理可能性這一概念，財物的范圍過寬過廣……有鑒于此，在現(xiàn)在的管理可能性說中，主張對既往的管理可能性說作出一定限制的觀點占據(jù)主流。”〔32〕［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011 年版，第200 頁。在我國，從基于占有概念的盜竊罪出發(fā)，整體性將財產性利益納入該罪的打擊范圍被不少學者批評為有違反罪刑法定原則之嫌。為了解決這一問題，有學者提出我國盜竊罪的對象應僅限于狹義的財物（不包含財產性利益），肯定財產性利益可以成為盜竊罪對象的主張，與區(qū)分財產罪的基本理論不符，也會動搖財產罪的根基，對竊取財產性利益的案件，不按盜竊罪而按詐騙罪等其他罪名定罪處罰，或者采取其他方式處理，是解決問題的最佳途徑?！?3〕參見劉明祥：《論竊取財產性利益》，載《政治與法律》2019 年第8 期，第58 頁。事實上，這是以完善我國盜竊罪之名行重走德日盜竊罪發(fā)展老路之實，其脫離我國實踐之處不言而喻。如后文所述，更為妥當?shù)慕鉀Q方案是在現(xiàn)有的將財產性利益整體性納入盜竊罪對象的基礎上革新我國盜竊罪結構。

就取消盜竊罪的“行為秘密性”要件而言，其自始與罪刑法定原則無關，也與盜竊罪結構現(xiàn)代化無關。就前者而言，在罪刑法定原則的發(fā)展史上，有學者將其與1215 年的英國《大憲章》第39 條聯(lián)系起來。但是，正如日本學者所質疑的：“由費爾巴哈確立的近代刑法的罪刑法定主義，若認為起源于英國的《大憲章》，則在成為罪刑法定主義故鄉(xiāng)的英國就要承認不成文的普通法是法源，但在英國直到今天近代刑法不是還不存在嗎？其次，成為罪刑法定主義的派生原則的排除習慣法，與不成文的普通法為法源的英國刑法之間也存在著理論上的矛盾?！薄?4〕大野真義：『罪刑法定主義』，世界思想社2014 年版，第36 頁。這就是說，英國《大憲章》不可能成為罪刑法定原則的淵源。類似地，沢登教授“以大憲章第39 條刑罰權限制之主體和手段與其后法國人權宣言及近代歐洲大陸刑法不同，而主張大憲章與罪刑法定原則并無必然之關系。”〔35〕王玉成：《社會變遷中之罪刑法定原則》，大偉書局1988 年版，第213 頁。盡管如今的刑法理論通常認為罪刑法定原則是近代啟蒙思想的產物，但直到1801 年費爾巴哈在其刑法教科書中以拉丁語法諺的形式才確立了該原則的基本輪廓?！?6〕參見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010 年版，第31 頁。此后，1810 年的《拿破侖刑法典》第4 條率先規(guī)定了這一原則?！?7〕參見大谷實：『刑法講義総論』（新版第5 版），成文堂2019 年版，第50 頁。在此意義上，將17 世紀德國盜竊罪發(fā)展過程中取消“行為秘密性”要件的做法與罪刑法定原則聯(lián)系在一起缺乏合理性和說服力。此外，在歷史上不會因為盜竊行為的秘密性就使得被害人的財產就多損失一點是推動取消盜竊罪“行為秘密性”要件重要動力之一，這一立場明顯是立足于被害人的角度進行觀察的。不同地，罪刑法定原則是立足于犯罪嫌疑人、被告人的立場進行觀察的，其要義在于限制國家刑罰權的恣意。與此相應，存疑時作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋是公認的應遵守的基本立場。最后，各國的盜竊罪在嚴格遵循罪刑法定原則的意義上都存在問題，美其名曰“相對罪刑法定原則”。比如，在“盜竊”電力的場合，被“盜竊”的電力數(shù)量無法查實時援引侵權法上的“推算法”來確定這一數(shù)量是共通的做法，否則就會淪為鼓勵犯罪的立法例。在我國，依據(jù)2013 年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013 年盜竊罪解釋》）第4 條，“盜竊（電力）數(shù)量無法查實的，以盜竊前六個月月均正常用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額……”很明顯，這里的“推算法”與有利于犯罪嫌疑人、被告人的立場并不一致。

就后者而言，刑法現(xiàn)代化的本質和基本內涵主要就是刑法結構現(xiàn)代化，刑法結構由犯罪和刑罰兩側組成，其中去重刑化以及適度的犯罪化構成了它的兩翼。〔38〕參見儲槐植：《刑法現(xiàn)代化本質是刑法結構現(xiàn)代化》，載《檢察日報》2018 年4 月2 日，第3 版。歷史地看，德國盜竊罪率先發(fā)生取消“行為秘密性”要件的變動，既不是去重刑化的產物，也不是限縮犯罪化的結果。很難想象，在距離近代刑法巨擘貝卡里亞1764 年寫出《論犯罪與刑罰》至少還有64 年的17 世紀，在尚未統(tǒng)一的德國這片土地上會發(fā)生刑法的去重刑化和限縮犯罪化現(xiàn)象。實際上，即便在盜竊罪個罪上，這一現(xiàn)象也是不可能的。真正推動此時盜竊罪“行為秘密性”要件被取消的力量，是維護社會治安的需要。在域內外，盜竊罪都是古老的罪名，數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示該罪一直以來是高發(fā)型犯罪，也是立法者高度關注和予以重點打擊的犯罪，取消盜竊罪“行為秘密性”要件能夠擴大該罪的犯罪圈，有利于實現(xiàn)對盜竊行為的進一步管控。在啟蒙運動前的17 世紀，歐洲大陸因政治、經濟等方面的諸多原因，犯罪持續(xù)高發(fā)。比如，在政治上，自16 世紀以來宗教改革運動所引發(fā)的此起彼伏的反抗與鎮(zhèn)壓在17 世紀的德國仍未結束，且它帶上了廣泛的社會運動屬性，整個社會秩序較為混亂。在經濟上，大量游離于生產之外的商業(yè)資本導致勞動力與土地等生產資料分離，而這一勞動向雇傭勞動的歷史性發(fā)展在前一個世紀的德國已經發(fā)生，〔39〕參見張勝?。骸妒兰o德國宗教改革的前提和條件》，載《內蒙古大學學報（哲學社會科學版）》1986 年第2 期，第75 頁。但脆弱的工業(yè)不足以吸納這些勞動力，涌入城市的剩余勞動力成為了社會動蕩的源頭。為此，刑法的工具屬性得到了放大，維護社會治安誘發(fā)了刑法趨于苛嚴化。相應地，擴大盜竊罪的打擊范圍就具有了現(xiàn)實的需求和動力。在方法論上，取消盜竊罪“行為秘密性”要件甚至不必求助立法來完成，對構成要件的“解釋”或司法上的犯罪化就可以實現(xiàn)。畢竟，盜竊罪的構成要件并非刑法“法律條文”本身，而是對“法律條文”的解釋。在有罪刑法定原則約束的背景下，“構成要件并非解釋的出發(fā)點，而是解釋的到達點，罪刑法定原則對這種解釋過程予以規(guī)制”，〔40〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014 年版，第36 頁。在缺乏罪刑法定原則的時代，達成這一解釋更為“迅捷有效”。至于司法上的犯罪化，是指成文刑法沒有變化，但刑事司法實行犯罪化，而在我國實行司法解釋制度的情形下，司法上的犯罪化更是成為可能。〔41〕參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008 年第4 期，第66 頁。在類似于我國盜竊罪簡約化規(guī)定的場合，“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，處……”，完全可以通過司法解釋的方式實現(xiàn)對“盜竊”內涵的變更，如“竊”由秘密竊取的形式解釋轉換為違背被害人意志而轉移占有的實質解釋，即完成盜竊行為去秘密性的變化不存在任何實質性障礙。與此具有本質上一致性的是，在日本，當刑事立法難以推進時，對于現(xiàn)實中出現(xiàn)的“值得處罰”的新行為，司法上往往傾向于通過“軟性地”解釋刑法法規(guī)來作出肯定性的應對?！?2〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017 年版，第23 頁。顯然，這背后基于維護社會治安的考量并非不明確。

三、對擴張的財產性利益的規(guī)范化才是我國盜竊罪結構現(xiàn)代化的關鍵

（一）數(shù)字經濟時代沒必要通過去盜竊罪行為秘密性來維護當前社會治安

在我國，刑法條文、司法解釋、判例等早已共同確立了財產性利益是盜竊罪的對象。〔43〕參見梁云寶：《從占有到取得：我國盜竊罪教義學結構的補正》，載《政治與法律》2019 年第4 期，第50 頁。在此背景下，通過取消該罪“行為秘密性”要件來擴大盜竊罪打擊范圍的效果極為有限，且秘密竊取的“實質解釋”具有相應的折抵功能，而隨著我國盜竊罪出現(xiàn)“口袋罪”的傾向，在我國社會治安整體性持續(xù)向好的條件下，適度限縮該罪犯罪圈是必要的，也是可行的。換句話說，在我國當前的社會治安狀況下，沒必要通過取消盜竊罪“行為秘密性”要件的方式來幫助對社會實行有效的管控。理由如下：

其一，盜竊罪去行為秘密性要件并不會使該罪在我國的犯罪圈明顯擴張。相較而言，大部分依賴取消盜竊罪“行為秘密性”要件以盜竊罪來定罪處罰的案件，從堅持“行為秘密性”要件的盜竊罪結構的角度來看，并不是說它們不成立犯罪，實際上大多數(shù)成立的依然是盜竊罪，少部分成立的是侵占罪等犯罪。比如，刑法教科書中出現(xiàn)頻率極高的“公然”盜竊案例：在商店里裝成顧客試穿衣服，假裝上廁所而逃走的；〔44〕參見大塚仁：『刑法概説（各論）』（第3 版増補版），有斐閣2005 年版，第192 頁。小偷夜間入室行竊，被害人發(fā)現(xiàn)后因恐懼等不敢聲張，注視著或躺在床上裝睡任由小偷行竊；〔45〕參見林東茂：《刑法綜覽》（第8 版），一品文化出版社2015 年版，第2-123 頁。在公共汽車上、集貿市場明知有他人看著自己的一舉一動而“公然”實施扒竊的；〔46〕參見周光權：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第96 頁。等等。在數(shù)字經濟時代，情形大體相當。前者如前列的跟車“蹭”ETC 沖關偷逃過路費的行為；后者如公然強行爬取設置了“反扒”措施的公開數(shù)據(jù)。〔47〕參見孫禹：《強行爬取公開數(shù)據(jù)構成犯罪嗎？》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第6 期，第121 頁。在堅持盜竊罪“行為秘密性”要件的學者看來，如果只是形式地解釋這一要件，那么，取消和不取消這一要件所形成的盜竊罪處罰范圍的差異一目了然。但是，隨著“實質解釋”立場的出現(xiàn)，即“行為人采用自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊性質的認定?！薄?8〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第5 版），北京大學出版社·高等教育出版社2011 年版，第505 頁。取消和不取消這一要件所形成的盜竊罪處罰范圍的差異并不大。也就是說，這一“實質解釋”具有縮小盜竊罪處罰范圍差異的功效。

當然，并非所有“公然”盜竊的案件在堅持“行為秘密性”要件后都成立盜竊罪。比如，在前列的【停車盜竊案】中，即便行為人張某主觀上存在無對價地不法取得劉某財產的故意，但因二者之間具有“委托照看提箱”這一事實存在，且被害人并非在錯誤認識下“自愿”處分財產而遭受損失，故無論對我國侵占罪中“代為保管”是否必須基于委托關系發(fā)生存在何種分歧，在存在委托關系的場合委托協(xié)議無效或可撤銷，一直以來也被認為受他人委托保管財物?！?9〕參見西山富夫：『刑法通説〔各論〕』（補正版），八千代出版2000 年版，第127 頁。如今，這一立場并未發(fā)生改變。〔50〕參見大塚仁：『刑法概説（各論）』（第3 版増補版），有斐閣2005 年版，第284 頁。不難發(fā)現(xiàn)，主張成立盜竊罪是對“占有”概念的過度擴張，張某的行為以侵占罪懲處更為妥當。同樣地，在【車站行李案】中，由于我國刑法缺乏背信罪的規(guī)定，因此，以盜竊罪懲處是以乙對行李未喪失占有為前提，相反一旦認定乙對行李喪失占有，則傾向于侵占罪。但是，占有概念中的規(guī)范性內容不是僵硬的甚至一成不變的，〔51〕參見梁云寶：《財產罪占有之立場：緩和的事實性占有概念》，載《中國法學》2016 年3 期，第171 頁以下。在人員密集的場所，特別是節(jié)假日人頭攢動的汽車站、火車站、機場等，不宜機械地固守域外占有概念的規(guī)范性內容，而應結合我國的實際進行必要的調整，即承認此種場合下甲不是乙的行李的占有輔助人，乙因委托而喪失了對行李的事實性占有。不得不說，這種處理帶有在財產罪犯罪圈不嚴密下“軟性解釋”的特色。比較地看，在設置了背信罪的國家和地區(qū)，通說采納的立場是“凡違背信任關系的財產侵害都屬于背信行為”，〔52〕［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第299 頁。本案中甲和乙之間圍繞著行李的運輸存在信任關系，甲的行為應納入背信罪的打擊范圍，以盜竊罪或侵占罪懲處似乎都較為牽強。因此，妥當?shù)姆椒ǜ耸窃鲈O背信罪完善犯罪圈來處理。

即便從刑法預防的角度來看，取消盜竊罪行為秘密性要件的意義也不大。一般來說，刑法上的預防包括特殊預防和一般預防。特殊預防針對的是行為人，之前我國盜竊罪的最高法定刑配置的是死刑，這與特殊預防想要達到防止行為人再犯罪并助其復歸社會的宗旨不相符合，在此意義上，盜竊罪去行為秘密性要件與特殊預防關聯(lián)不大。此后，我國刑法修正案刪除了盜竊罪的死刑配置，但如同一般預防一樣，去行為秘密性要件在對秘密竊取作“實質解釋”后，二者劃定的盜竊罪的處罰范圍差距并不大。真正導致盜竊罪處罰范圍出現(xiàn)實質性差距的，是后文所述的將財產性利益整體性地納入該罪的對象。況且，黨的十八大以來我國社會治安整體上有了根本好轉并進入了良性化的可持續(xù)階段。在數(shù)字經濟時代，技術的進步使得增設大量高清攝像頭管控和預防不法行為更為便捷，我國社會治安根本好轉后，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性……即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！薄?3〕［意］切薩蕾·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005 年版，第72 頁?？梢?，在當前我國的社會治安狀況下通過取消“行為秘密性”要件來擴張盜竊罪打擊范圍實屬畫蛇添足之舉。

其二，對于法益可恢復性強的盜竊罪刑法更應謹守最后保障法的角色定位。如今，刑法一般被視為最后保障法，社會關系的調整只有在其他部門法無能為力時才能動用刑法，不能輕易就祭出刑法大纛讓其成為或變相成為“在先管理法”?！?4〕參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021 年第2 期，第153 頁。針對這類財產法益可恢復性強的案件，為深入貫徹刑法的謙抑性，鞏固我國刑法最后保障法的準確定位，不宜動輒以盜竊罪甚至犯罪進行懲處。例如，重慶男子楊某利用給共享汽車更換電瓶的工作之便，盜用一輛共享汽車，接送妻子出去玩，被該共享汽車的巡查員發(fā)現(xiàn)，指控楊某偷共享汽車?！?5〕參見付迪西：《男子利用工作之便盜用共享汽車 開到景區(qū)玩耍》，載《重慶商報》2017 年9 月22 日，第6 版。如果機械地按照以占有為中心的盜竊罪結構來看，出于練習開車、游樂等目的偷開機動車，即便機動車未丟失也可能成立盜竊罪，而這與《2013 年盜竊罪解釋》第10 條“偷開他人機動車”懲處的基本立場相抵觸。因此，對于楊某以其賠償共享汽車公司損失1600元結案而不以盜竊罪懲處是妥當?shù)摹?/p>

須注意，與刑法最后保障法的角色定位明顯不符的是，在發(fā)展數(shù)字經濟的背景下，我國盜竊罪出現(xiàn)了一定程度的“口袋罪”傾向。中國裁判文書網上的數(shù)據(jù)樣本顯示，針對不當獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為、破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為、不當取得QQ 號、網絡游戲裝備、虛擬貨幣行為等，“類案不同判”的結果揭示了以盜竊罪定罪處罰的“泛盜竊罪”問題。對此，理論上和實務中也進行了一定程度的去“口袋罪”的努力，這值得肯定。例如，有學者主張，應該區(qū)分虛擬財產本身、虛擬財產所生利益、建構虛擬財產的代碼數(shù)據(jù)三個相關概念，虛擬財產本身不是法律的規(guī)制對象，虛擬財產所生利益屬于民法的調整對象，只有代碼數(shù)據(jù)屬于刑法的調整對象，刑法保護虛擬財產的唯一路徑是通過對數(shù)據(jù)的直接保護以實現(xiàn)對虛擬財產的間接保護?！?6〕參見歐陽本祺：《論虛擬財產的刑法保護》，載《政治與法律》2019 年第9 期，第39 頁。

應當指出，即便在目前我國的盜竊罪罪刑條款模式下這種可恢復性也能實現(xiàn)。在此，值得借鑒的是，隨著我國社會治安的根本好轉，在環(huán)境資源等法益恢復性強的犯罪上我國刑事審判實踐發(fā)生了向修復性立場的巨大轉變。在我國，現(xiàn)代意義上的恢復性司法來源于學者對國外理論的引入，且大體是21 世紀以來的事情，〔57〕參見王平：《恢復性司法在中國的發(fā)展》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2016 年第4 期，第72 頁。1997 年修訂的刑法在破壞環(huán)境資源類犯罪上沒有考慮和貫徹修復性司法理念，而是側重對它的懲處和預防。但是，2016 年12 月23 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條將“積極修復生態(tài)環(huán)境”與我國刑法第338 條、第339 條規(guī)定的三個罪名的輕緩化處理相掛鉤，審判實踐更是將這一掛鉤的罪名擴展到全部的“破壞環(huán)境資源保護罪”及失火罪、故意毀壞財物罪等涉及破壞環(huán)境資源的犯罪?！?8〕參見梁云寶：《民法典綠色原則視域下“修復生態(tài)環(huán)境”的刑法定位》，載《中國刑事法雜志》2020 年第6 期，第22 頁。

其三，財產性利益納入盜竊罪的對象會急速擴張該罪的處罰范圍而形成“大盜竊罪”概念。改革開放后相當長的一段時間內，由于處在法治建設的初期，社會各種矛盾和消極因素交織，犯罪率高居不下，嚴重危害社會的犯罪問題突出，刑事大案大幅上升，惡性案件持續(xù)不斷，社會治安形勢較為嚴峻?！?9〕參見馬克昌：《寬嚴相濟刑事政策研究》，清華大學出版社2012 年版，第63 頁。為此，在依靠常規(guī)的刑罰措施外，“嚴打”被作為社會治理的基本手段之一。經過幾次大規(guī)模的“嚴打”后，我國社會治安持續(xù)向好。數(shù)據(jù)顯示，自2019 年起盜竊罪已退出高發(fā)型罪名之首的位置，排在危險駕駛罪之后，同時自2017 年以來我國是命案發(fā)案率最低的國家之一，嚴重暴力犯罪案件比2012 年下降51.8%，是目前世界上最安全的國家之一。〔60〕參見徐雋：《我國已成為世界上命案發(fā)案率最低的國家之一》，載《人民日報》2018 年1 月24 日，第02 版。更為重要的是，“過去20 年間，我國社會長期穩(wěn)定，重罪案件占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多，現(xiàn)在已經達到80%以上都是輕罪案件?！薄?1〕姜慧梓：《全國檢察機關起訴涉黑惡犯罪23 萬余人》，載《新京報》2021 年9 月23 日，第A07 版。這無疑是我國犯罪結構上的質變。加上2013 年我國廢止了勞動教養(yǎng)制度，這使得原本由勞動教養(yǎng)懲處的一部分行為分流進了刑法領域，我國刑事法網在輕微犯罪端的嚴密化得到加強。相應地，輕罪以及正在形成中的微罪成為了當前我國刑事立法發(fā)展不可逆轉的潮流。比較而言，“嚴打”在以往具有全面性、從重性和從快性，在如今已經質變向好的犯罪結構下只需輔以一定范圍的專項整治活動即可，沒有必要再通過“嚴打”來鞏固社會治安。“嚴打”退出我國歷史舞臺，與其說是受到了理論和實務詬病的功效，不如說是社會治安向良性發(fā)展并發(fā)生質變的結果。

在這樣的背景下，維持盜竊罪行為秘密性要件所帶來的盜竊罪犯罪圈的些許縮小并不會成為我國社會治安良性化發(fā)展的障礙，相反，將財產性利益整體性地納入該罪的對象卻不作有效的規(guī)范則會大大擴張該罪的處罰范圍。因而，如今我國的社會治安狀況沒有必要通過取消盜竊罪行為秘密性要件這一方式來維護。而應在糾紛的解決上嚴格將民法等刑法之前的部門法糾紛解決機制“挺在前面”，尤其宜將“民事救濟可能的基本喪失”納入盜竊罪與非罪的認定中，甚至可以考慮針對數(shù)額型盜竊建立一定數(shù)額范圍內的親告罪，則著實有利于我國刑法結構的現(xiàn)代化演進和社會治安的良性化發(fā)展。在此意義上，有學者認為，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對與詐騙罪具有特殊關系的金融詐騙罪“非法占有目的”7 種情形的列舉，就是將民事救濟可能的基本喪失納入詐騙行為的認定中進而區(qū)分民事欺詐和詐騙罪，〔62〕參見陳少青：《刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實質認定》，載《中國法學》2021 年第1 期，第295 頁。但結合該紀要出臺的時間看，同年度4 月新一輪“嚴打”剛剛開始，在如此嚴峻的社會治安背景下這種具有壓縮詐騙罪處罰范圍以及嚴格恪守刑法謙抑性的做法會得到遵守難免存在疑問，實際上它更多的是學者的美好愿景而非客觀事實。

（二）擴張的財產性利益的規(guī)范化才是我國盜竊罪結構革新的關鍵

保留盜竊罪“行為秘密性”要件并不意味著我國盜竊罪結構不需要進行現(xiàn)代化的革新。在我國刑法將財產性利益整體性地納入盜竊罪的打擊范圍以及我國持續(xù)穩(wěn)定的社會治安無須通過取消盜竊行為秘密性進一步擴大盜竊罪打擊范圍來鞏固后，大力發(fā)展數(shù)字經濟的當下日益突出且亟待解決的問題是盜竊罪教義學結構的松弛化。其中，對虛擬財產、虛擬貨幣等新興財產性利益的規(guī)制進一步引發(fā)了該罪與詐騙罪、侵占罪等財產犯罪邊界的模糊化?？梢哉f，數(shù)字經濟時代對擴張的財產性利益進行規(guī)范化是我國盜竊罪教義學結構現(xiàn)代化的關鍵所在。

如前所述，財產性利益成為我國盜竊罪的對象是刑法條文、司法解釋、判例等共同確立的結果。迄今為止，這一財產性利益始終處于擴張狀態(tài)，這誘發(fā)了其邊界不清的問題。以網絡虛擬財產為例，一些司法機關人員認為它可以分為身份認證信息類、虛擬空間類、虛擬物類、虛擬貨幣類，其中身份認證信息類、虛擬空間類不宜認定為刑法意義上的財產，虛擬物類目前納入刑法意義上的財產范圍進行保護的條件尚不成熟，而虛擬貨幣類可以認定為刑法意義上的財產。〔63〕參見項谷、朱能立：《利用計算機技術竊取虛擬財產如何定性》，載《檢察日報》2018 年9 月2 日，第03 版。審判實踐中，在早期，行為人通過破解他人QQ 號密碼后更改原密碼，并將該QQ 號碼出售給他人，獲利數(shù)額較大（6 萬多元），法院是以侵犯通信自由罪懲處的，但另有意見認為應成立盜竊罪。〔64〕參見吳加明：《竊取密碼占有QQ 并轉賣牟利的行為之定性——兼評全國首例盜賣QQ 案》，載《廣西政法管理干部學院學報》2006 年第3 期，第42-43 頁。近年來，這類用戶在網絡服務提供商注冊的賬號等身份認證信息類網絡虛擬財產，刑事裁判文書所顯示的定性爭議集中在盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之間，且以計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的名義進行懲處的比率有著明顯提高。在理論上，有學者認為，財產性利益不同于財物，即便肯定財產性利益可以成為財產罪的對象，也應從可轉移性、確定性、現(xiàn)實性、既存性、取得利益同時導致他人遭受財產損失等方面進行限定?！?5〕參見王駿：《刑法中的“財物價值”與“財產性利益”》，載《清華法學》2016 年第3 期，第54-56 頁。有學者認為，應當區(qū)分財產性利益載體這一物的存在形式和其所體現(xiàn)的價值（即所謂財產性利益），以轉移占有財產性利益載體與轉移占有該財產性利益之間是否需要實施其他行為為標準，劃定盜竊罪非法占有對象的范圍以及盜竊罪構成要件的邊界。〔66〕參見王瑩：《論財產性利益可否成為盜竊罪行為對象》，載《政法論壇》2016 年第4 期，第152 頁。凡此種種，不一而足。

對此，如前所述，一部分學者主張我國盜竊罪的發(fā)展方向應是將財產性利益整體性排除出盜竊罪的對象，轉向德日以占有為中心的盜竊罪結構，即由現(xiàn)在的“大盜竊罪”概念向德日“小盜竊罪”概念轉換。我們認為，這是不合理的。我國盜竊罪的對象包含狹義的財物和財產性利益，是我國刑法基于客觀實際的歷史選擇，既非一蹴而就，也非“拿來主義”的產物。況且，在這一歷史的選擇中，它伴隨著我國社會治安所經歷的紊亂到穩(wěn)步向好的全過程，因此，在當前的社會治安形勢下主張排除財產性利益這一對象以轉向域外“小盜竊罪”概念，不但缺乏現(xiàn)實的需求和動力，也缺乏理論上的必要性。的確，在理論上我國盜竊罪教義學結構一直存在或多或少的問題，但“對癥下藥”所開出的不應是這劑轉向德日“小盜竊罪”概念的藥方，而應是在現(xiàn)有的盜竊罪對象上尋求盜竊罪教義學結構的清晰化?！?7〕參見梁云寶：《從占有到取得：我國盜竊罪教義學結構的補正》，載《政治與法律》2019 年第4 期，第46 頁。

不容忽視的是，即便在數(shù)字經濟時代域外刑法圍繞財物這一對象建構起來的占有概念原則上也未突破事實性占有概念這一邊界，因而，將財產性利益整體性納入盜竊罪的對象就會導致這部分對象成為完全借助以占有為中心的盜竊罪結構來完善我國盜竊罪結構的障礙。據(jù)此，即便在盜竊罪中引入占有概念，也應將其局限在狹義的財物這一范疇內。針對財產性利益這一對象，宜在我國實踐的基礎上探尋其清晰的教義學結構。這預示著，我國盜竊罪結構的現(xiàn)代化不應回頭走西方的老路，也不應掩耳盜鈴地以占有來僵硬地“解釋”財產性利益的盜竊問題，而應沿著當前我國刑法所開拓出來的方向探索竊取財產性利益的盜竊罪教義學結構。在此意義上，我們主張，應以取得為中心來架構我國盜竊罪結構，即盜竊罪的核心是違背他人意志，以秘密性的手段無對價地取得他人財產。在保留盜竊行為“秘密性”要件下，“秘密性”的內涵宜采取“實質解釋”的立場，即行為人采取自認為不使他人發(fā)覺的方法竊取他人財物，至于客觀上是否被發(fā)覺或注視，不影響盜竊的定性，否則就會出現(xiàn)與扒竊型盜竊形成抵觸的問題。此外，作為我國盜竊罪“不成文構成要件”的“以非法占有為目的”可以替換成（意圖）違背他人意思而無對價地取得他人財產為目的。

但是，如何有效地規(guī)范財產性利益這一對象的擴張所帶來的問題是我國盜竊罪教義學結構真正實現(xiàn)現(xiàn)代化的關鍵所在。畢竟，我國刑法自廢除類推制度并增設罪刑法定原則后，實質性開啟了現(xiàn)代化發(fā)展之路，而罪刑法定原則對構成要件最基本的要求就是其定型性。很難想象，一個無法區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的構成要件能稱得上現(xiàn)代意義上的構成要件。為此，以財產性利益類型化的方案來解決其模糊不清的問題值得關注和肯定。例如，有學者指出：“所有權以及包括在所有權中的其他財產權利、他物權、以請求支付財物為內容的債權，是財產性利益的主要類別，當無異議。至于能量、商業(yè)秘密、虛擬財產、勞務等特殊的無體性存在，其或者因為無法脫離載體獨立存在，或者因為缺乏客觀財產價值，或者因為欠缺可轉移性，而無法被認定為財產性利益，或者在盜竊罪等取得型財產犯罪的范圍內，無法承認其為行為對象?！薄?8〕李強：《財產犯中財產性利益的界定》，載《法學》2017 年第12 期，第51 頁。如今，在審判實踐中，虛擬財產作為盜竊罪對象的判例為數(shù)眾多。然而，究竟哪些虛擬財產能夠成為財產犯罪中財產性利益的下位形式，實務的態(tài)度并不一致。隨著互聯(lián)網、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等技術的加速創(chuàng)新帶來的數(shù)字經濟時代，新型的財產性利益不斷被納入盜竊罪的打擊范圍，且作為盜竊罪對象的財產性利益呈現(xiàn)出不斷微調的發(fā)展趨勢，財產性利益的邊界不是趨于清晰了，而是趨于模糊了。因此，短期內試圖以精確的類型化方案根本解決擴張的財產性利益的規(guī)范化問題似乎為時尚早，而從以下幾個方面進行規(guī)范才正當其時：

其一，去除替代盜竊罪構成要件分析的類推適用。晚近以來，我國盜竊罪在財產性利益邊界上存在不清晰的問題與以該罪特征分析來替代構成要件分析不無關系。眾所周知，在法治社會刑法中的構成要件是定罪的唯一標準。因此，在盜竊罪的認定上只能根據(jù)我國刑法所規(guī)定的盜竊罪的構成要件進行。但現(xiàn)實中存在一種值得警惕的現(xiàn)象，即以盜竊罪的特征分析替代構成要件分析來認定該罪的成立。所謂特征，一般是指“可以作為人或事物特點的征象、標志等”。〔69〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6 版），商務印書館2012 年版，第1275 頁。這種征象、標志等被識別或認知往往是外在的，不同的人可能會歸納出不同的特征。與此不同，構成要件是要素的有機結合，是決定事物的本質成分，更是一事物區(qū)別于他事物的根本所在。因而，不能以犯罪的特征分析來替代構成要件分析，否則極易陷入類推適用的泥潭。在需要兼顧立法技術和解釋能力的數(shù)字經濟時代，就更是如此。例如，曾因盜竊受過刑事處罰的行為人唐某于2022 年2 月2 日、3 日、11 日、18 日先后4次在某娛樂中心使用網上購買的干擾器進行投幣，獲取了大量游戲幣，價值共計800 多元。對此，公安機關是以涉嫌盜竊罪進行立案處理的【數(shù)盜游戲幣案】。何為盜竊罪中的“多次盜竊”？《2013 年盜竊罪解釋》第3 條中規(guī)定“二年內盜竊三次以上，應當認定為‘多次盜竊’”，這一闡釋在數(shù)額型標準之外采納了單純的次數(shù)判斷標準，它明顯不同于2005 年6 月8 日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第3 條對“多次搶劫”所采納的綜合性判斷標準。但是，這一單純的次數(shù)判斷標準所存在的缺陷會導致無法有效區(qū)分盜竊罪的特征和構成要件，因此，2016 年3 月18 日最高檢法律政策研究室《關于〈關于多次盜竊中“次”如何認定的法律適用請示〉的答復意見》指出多次盜竊中“次”可以參照多次搶劫的規(guī)定認定，同時應結合具體案例的具體情況，從主觀方面考量行為人是基于一個盜竊的故意，還是多個盜竊的故意，更應結合客觀方面的行為方式、實施行為的條件以及行為所造成的后果等綜合判斷。實際上，這是“多次盜竊”的認定向綜合判斷標準的一次回歸。既然如此，數(shù)盜游戲幣案如果以盜竊罪懲處就顯得十分粗糙，是機械理解了“多次盜竊”造成的結果，本質上混淆了盜竊罪的特征和構成要件，以致不當?shù)財U大了財產性利益的盜竊罪范圍，應予否定。至于有學者主張，行為人在受到刑事處罰后再次實施違法行為，表明行為人具有較強的主觀惡性，有必要運用刑法進行規(guī)制?！?0〕參見白方穎、莊緒龍：《界定“多次盜竊”應堅持實質解釋立場》，載《檢察日報》2022 年8 月4 日，第03 版。這是片面的。這是將預防要素作為責任要素進行評價，行為人曾受刑事處罰只能反映其特殊預防必要性可能較大，但不能說明案件本身的違法性程度較高，如果將其升格為定罪條件有違反罪刑法定原則之嫌。

其二，消解商品概念替代財物（產）概念的粗糙入罪邏輯。在數(shù)字經濟時代財產性利益的擴張中，虛擬財產是該罪處罰范圍延伸較為醒目的領域之一。并且，在侵犯虛擬財產涉及的盜竊罪認定上，商品概念取代財物（產）概念所引發(fā)的入罪泛化問題明顯。究其原因，在民法領域，受“物債二分”體系和思維的影響，虛擬財產的權利屬性存在物權說和債權說的爭論，已經廢止的《中華人民共和國民法總則》在編纂中就經歷了由“網絡虛擬財產視為物”到“網絡虛擬財產受法律保護”的變化，而《中華人民共和國民法典》第127 條采納的“法律對數(shù)據(jù)、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的立場，都是一種能夠為后續(xù)法律規(guī)范提供無縫對接的開放式規(guī)定，在消極的意義上也是一種回避式規(guī)定。顯然，我國民法的這種謹慎立場誘發(fā)了類案之間裁判的巨大差異，造成了我國刑法對虛擬財產在保護的同時實質上具有了“在先管理法”的特征。但是，刑法畢竟是“最后一道防線”，我國《民法典》在虛擬財產屬性上的回避式規(guī)定導致刑法在這一“新型權利”的保護上帶有鮮明的功利和實用色彩，其中將其納入財物（產）概念進而以財產犯罪入罪明顯存在不少松散和粗放的內容。在域外，一直以來有力的觀點認為財產罪中的財物（產）包括交換價值和使用價值。〔71〕參見山中敬一：『刑法各論』（第2 版），成文堂2009 年版，第231 頁。這一立場在我國的理論和實踐中有眾多支持者。比如，在廣東首名“網絡小偷”案中，廣州中級人民法院就認為，網絡虛擬游戲中的虛擬財產是游戲者的勞動成果，“該勞動成果可通過售賣的形式來換取現(xiàn)實生活中的貨幣，因此虛擬財產和現(xiàn)實生活中的貨幣是緊密關聯(lián)的，具備了商品的一般屬性，既有價值又有使用價值，理應得到與現(xiàn)實生活中的財產同等的保護，屬于刑法的調整范圍?！薄?2〕廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68 號刑事裁定書。在此，（政治）經濟學上的商品概念被實質性地借用了，商品和財物（產）之間的界限較為模糊，商品概念最大化地擴大了財產罪的財物（產）概念，是商品概念替代財物（產）概念的粗糙入罪邏輯。正是在此意義上，有學者批評將關注點僅僅集中在虛擬財產是否屬于財物的問題上，使財物概念承擔了過重的罪與非罪界分功能，應充分調動財產犯罪中不同構成要件要素的界分功能?！?3〕參見徐凌波：《虛擬財產犯罪的教義學展開》，載《法學家》2017 年第4 期，第50 頁。應逐步消解這一粗糙的入罪邏輯，將虛擬財產中不屬于財產罪中財物（產）的內容排除出去。例如，可依據(jù)虛擬財產的數(shù)據(jù)特性在可識別性、知識產權屬性等基礎上分別以侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等分流一部分出去進行處理。〔74〕參見楊志瓊：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》，載《法學評論》2018 年第6 期，第168 頁以下。實踐中，對于行為人利用“HSpeed”程序軟件非法接入到江蘇省泰州市交通安全綜合管理服務平臺，非法獲取數(shù)據(jù)，選取吉祥車牌出售牟利35000 元，法院就是以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來處理的?！?5〕參見江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（2017）蘇0102 刑初160 號刑事判決書。

其三，限縮“目的”解釋過于拓展的盜竊罪財產性利益的范圍。在數(shù)字經濟時代，一種有力的觀點是新型網絡犯罪以計算機類犯罪所側重保護的網絡犯罪秩序法益來處理將難以實現(xiàn)對被害人財產法益的充分評價，而借助對盜竊罪中“財物”進行“目的”解釋會大大擴展財產性利益的范圍。如前所述，德日等國盜竊罪中的財物在范圍上通常不包括財產性利益，但“利益盜竊不可罰”只意味著侵犯“利益”的行為通常不能以盜竊罪的名義懲處，而不是說侵犯“利益”的行為一律不構成犯罪，事實上它們通常是以詐騙罪、侵占罪、背信罪等財產犯罪處理的。并且，為了妥善解決這一問題，與域外這一盜竊罪概念相適應的詐騙罪概念甚至松弛構成要件以實現(xiàn)對侵犯“利益”行為的打擊。典型的是，為了避免侵犯財產性利益的行為出現(xiàn)處罰上的漏洞，松弛詐騙罪中的“處分意思”而出現(xiàn)的“處分意思不要說”?！?6〕參見［日］松宮孝明：《刑法各論講義》，王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018 年版，第213 頁。一旦盜竊罪的對象擴及財產性利益，詐騙罪構成要件的這一松弛的實際價值將大打折扣，相反還會導致該罪與盜竊罪之間區(qū)分的困難。為此，煞費苦心的“辯解”要么未切中肯綮，〔77〕參見秦新承：《認定詐騙罪無需“處分意識”》，載《法學》2012 年第3 期，第155 頁。要么是掩耳盜鈴之舉?！?8〕參見張憶然：《詐騙罪的“處分意思不要說”之提倡》，載《中國刑警學院學報》2019 年第3 期，第29 頁。事實上，也是意識到域內外盜竊罪在處罰范圍上的差異，才有學者對盜竊罪中財產性利益進行積極的限縮?！?9〕參見李強：《財產犯中財產性利益的界定》，載《法學》2017 年第12 期，第37 頁。也是在此意義上，我們才一直主張針對財產性利益型盜竊應以“取得”而非“占有”為中心來架構其刑法教義學結構。但是，這不是我們?yōu)榻柚澳康摹苯忉屵^于拓展盜竊罪財產性利益的理由。相反，應當對這種“目的”解釋進行限縮，回歸構成要件定型化的機能。比如，游戲裝備、游戲幣等這類虛擬財產，生成于網絡服務商，用戶通過購買、置換、加工升級等方式獲取后可進行再次交易以獲取財產利益。但它們對網絡服務商和網絡服務商以外的虛擬財產普通持有者而言并不完全一致。對前者而言，相關虛擬財產由其開發(fā)，且一次產出、無限銷售。盡管通過“明碼標價”來量化具體價值，但若作為犯罪對象，那么相較于傳統(tǒng)財產犯罪中“此消彼長”的變動模式，虛擬財產可再生、可復制，“彼長”卻“此不消”。事實上，虛擬財產對于網絡服務商而言，數(shù)據(jù)屬性強于財產屬性。因此，直接針對網絡服務商非法獲取虛擬財產的行為不宜認定為財產犯罪，如果符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等犯罪構成要件的，應以該類罪名論處更為恰當。對后者而言，通過信息技術手段非法獲取他人虛擬財產的行為就可以成立財產犯罪。此時，若僅僅以數(shù)據(jù)犯罪對這類行為進行打擊，將導致對虛擬財產的保護范圍不夠周延，〔80〕值得注意的是，對侵犯財產性利益做盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等的不同定性，會因財產性利益的價值越大，刑罰處罰輕重差距越大，甚至會出現(xiàn)備受批評的刑罰失衡現(xiàn)象。為此，有學者從“以刑制罪”、想象競合還是法條競合等角度給出了解決辦法，但整體上看這一棘手問題對盜竊罪結構現(xiàn)代化影響并不大，限于本文篇幅，筆者將另撰文展開，在此不再贅述。犯罪行為評價也不夠精準。

四、結語

在數(shù)字經濟時代，對盜竊罪做去行為秘密性要件的變動形式上會擴張盜竊財產性利益的處罰范圍。以占有為中心的盜竊罪結構在17 世紀的德國就發(fā)生了去行為秘密性要件的變動，它形式上與盜竊罪結構現(xiàn)代化有些相似的外觀，但實質上與該罪結構現(xiàn)代化關系不大。我國盜竊罪成立所要求的“行為秘密性”要件，來源于我國歷史上盜竊罪結構中的內容。畢竟，對我國刑法有著深刻影響的蘇聯(lián)（俄）刑法在盜竊罪的成立上竊取行為秘密性不是必要要件，甚至其盜竊罪結構本身就不清晰。在歷史上，我國發(fā)展出了一套以取得為中心的盜竊罪結構，行為秘密性一直是該結構的顯性特征之一，該內容的隱性繼受深刻地影響了我國盜竊罪的結構。因此，“行為秘密性”存廢分歧的背后隱藏著兩套盜竊罪結構。去行為秘密性要件爭論是數(shù)字經濟時代審視我國盜竊罪結構現(xiàn)代化問題的絕佳契機。財產性利益作為盜竊罪的對象是由我國刑法條文、司法解釋、判例等共同確立的，對秘密性作“實質解釋”后取消和不取消這一要件所形成的盜竊罪處罰范圍的差異并不大，真正擴張盜竊罪處罰范圍的是將財產性利益納入該罪的對象。這一對象構成了完全借用占有概念來彌補我國盜竊罪結構缺陷的實質性障礙，因此，在數(shù)字經濟時代即便引入占有概念來彌補我國盜竊罪結構的缺陷，也應將其局限在狹義財物這一范疇內，針對財產性利益，應沿著當前我國刑法開拓的方向探索竊取財產性利益的盜竊罪結構，即以取得為中心來架構我國盜竊罪結構，其核心是違背他人意志以秘密性的平和手段無對價地取得他人財產。在財產性利益整體性納入盜竊罪的打擊范圍背景下，通過取消該罪“行為秘密性”要件來擴大打擊范圍的效果極為有限，而晚近我國盜竊罪出現(xiàn)的“口袋罪”傾向使得在社會治安整體性持續(xù)向好的條件下沒必要通過取消盜竊罪“行為秘密性”要件的方式來幫助實行對社會的有效管控和預防。我國盜竊罪結構現(xiàn)代化的關鍵不在于去秘密性變動，將財產性利益整體性地納入該罪的對象卻對其不作有效的規(guī)范所引起的處罰范圍的過度擴張更應予以關注。但是，短期內試圖以精確的類型化方案進行根本解決似乎為時尚早，對擴張的財產性利益進行去除替代盜竊罪構成要件分析的類推適用、消解商品概念替代財物（產）概念的粗糙入罪邏輯、限縮“目的”解釋過于拓展的盜竊罪財產性利益的范圍等的規(guī)范化，才正當其時和妥當，這才是數(shù)字經濟時代探討盜竊罪去行為秘密性要件變動的真正時代要義所在。