海洋競爭利用關系中的“相互適當顧及”原則研究

●李文杰

“適當顧及”規定在1982 年《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）中占據相當比例，其中“相互適當顧及”規定更具重要性，在國際海洋法法庭法官特雷韋斯（T.Treves）提出的《公約》10 個實質性條款中，就包括“‘相互適當顧及’規定用于確保協調專屬經濟區內沿海國和他國間行使權利的關系”。〔1〕United Nations, http://legal.un.org/avl/pdf/ha/uncls/uncls_e.pdf, last visit on Sep.3, 2023.《1982 年〈聯合國海洋法公約〉評注》則認為：“在專屬經濟區乃至公海，相關規定均起到重要的平衡作用。”〔2〕［斐濟］薩切雅·南丹主編：《1982 年〈聯合國海洋法公約〉評注》第2 卷，呂文正等譯，海洋出版社2014 年版，第495 頁；［斐濟］薩切雅·南丹主編：《1982 年〈聯合國海洋法公約〉評注》第3 卷，焦永科等譯，海洋出版社2016 年版，第63 頁。但是，由于對“相互適當顧及”的措辭較為抽象，學界對其的理論探討鮮見，實踐中也多是簡單援引，缺乏必要的拓展深化。從我國相關的海洋糾紛案件處理中可以發現，一大部分爭議問題與國家間海洋競爭權利行使聯系緊密，基于此，研究和發展“相互適當顧及”規定，特別是其履行問題，對于突破當下理論困境是一條有益路徑，對推動全球海洋治理亦有相當的研究價值。

一、“適當顧及”規定中的“相互適當顧及”及其地位

在《公約》中有一定數量的“適當顧及”規定，并且發揮著多重功能，其中具有協調性功能的“相互適當顧及”規定，在現代國際海洋法中應是具有基石性和強行性的重要原則。

（一）“適當顧及”在《公約》中的存在

關于“適當顧及”規定，雖然各界目光主要聚焦于《公約》第56 條第2 款和第58 條第3 款規定（要求沿海國和非沿海國在專屬經濟區內行使權利時應相互適當顧及）的解釋或適用問題，但該類存在其實在《公約》中尚有許多。由于同義詞的原因，《公約》文本中常見交替使用情況，如英文版本中同時出現“due regard”“due consideration”“due account”“due respect”，中文版本中則有“適當顧及”“妥為顧及”“適當考慮”“適當尊重”等。〔3〕不同學者的統計結果其實存在出入，如認為共有19 處（參見張國斌：《〈聯合國海洋法公約〉“適當顧及”研究》，載《中國海洋法學評論》2014 年第2 期，第54 頁），有22 處（參見張衛華：《專屬經濟區中的“適當顧及”義務》，載《國際法研究》2015 年第5期，第49 頁），有19 處（See George K.Walker, Definitions for the Law of the Sea-Terms Not Defined by the 1982 Convention, Netherland:Martinus Nijhoあ Publishers, 2012, p.179-182）。其中，張國斌僅提取了《公約》中對應“適當顧及”的條款，沃克（Walker）僅提取了《公約》中對應“due regard”的條款，而張衛華則進一步將“妥為顧及”計入其中。雖然《公約》第320 條規定了中英文本具有相同效力，但由于本文后續在運用歷史解釋方法時需要借助英文紀要等因素，所以在查詢時將英文版本作為基準。

而如何處理“適當顧及”與“合理顧及”（第147 條第1、3 款）、“特別顧及”（第62 條第2 款等）之間的關系，則是查詢時遇到的另一困難。其一，關于“適當顧及”與“合理顧及”，由于相關資料極為有限，學界多從文義層面主張“應是出于措辭使用上的隨意選擇，并無任何本質區別”。有觀點進一步查證：“《公約》第87 條第2 款是對1958 年《公海公約》第2 條的重述，但其中使用‘適當顧及’替代‘合理顧及’是因為：第二委員會主席在擬定《非正式單一協商案文》第75 條規定時（現第87 條），借鑒了西班牙文版《公海公約》，內中使用的措辭是‘debida consideracion’（due consideration），所以這些措辭間并無實質區別。”〔4〕Barbara Kwiatkowska, The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New Law of the Sea, Netherland: Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.240.再者，需注意1980年聯合國海洋法會議起草委員會閉會期間曾召開過一次非正式會議，目的包括協調《訂正的非正式綜合協商案文》中的重復措辭，會議報告第五部分列舉了第56 條第2 款、第58 條第3 款、第87 條第2 款等17 處規定，并認為主要問題集中于“reasonable regard”“due regard”與“due consideration”間的協調。〔5〕See A/CONF.62/L.57/Rev.1 （1980）, Report of the Chairman of the Drafting Committee, Section Ⅴ.雖然也有觀點根據國際海洋法的發展史分析認為，“適當顧及”措辭的開放性不如“合理顧及”，這是向《公約》誕生后的后自由放任主義下“新”海洋法律秩序整體轉變的表現，相比傳統的海洋自由制度更具規范性。〔6〕See Julia Gaunce, On the Interpretation of the General Duty of “Due Regard”, 32 Ocean Yearbook （2018）, p.19, 21.但關鍵在于，比較《公約》第147 條第1、3 款的“相互合理顧及”規定（要求國家在“區域”內活動和在海洋環境中進行其他活動時，應“相互合理顧及”）與《公約》第56 條第2 款、第58 條第3 款的“相互適當顧及”規定，無論立法的體例還是目的幾無差異，二者在《公約》體系下實應為一體。其二，關于“適當顧及”與“特別顧及”，《公約》中共有18 處規定囊括后者，“適當”與“特別”均屬程度副詞，且《公約》均未作具體解釋。但縱觀所有的“特別顧及”規定，其內容均有較為明顯的特殊性，如第62 條第2 款的對象是內陸國/地理不利國在沿海國專屬經濟區內捕撈其剩余生物資源的權利。而“適當顧及”雖然在某些規定中亦具有保護/限制特殊權益的功能［如第66 條第3 款（a）項專門保護溯河產卵魚種魚源國的利益］，但另有“協調性功能”（如第56 條第2 款和第58 條第3 款，下文詳述）與“引導性功能”［如第162 條第2 款（d）項要求國際海底管理局理事會在設立附屬機關時應注重“節約和效率”］。同時，即便是發揮“保障性功能”，“特別顧及”的不同之處在于，其適用基礎是建立在橫向比較兩類對象后的選擇，如沿海國與內陸國/地理不利國、發展中國家與發達國家、考古/歷史文物的發現國與來源國。

在吸納“合理顧及”且排除“特別顧及”后，《公約》中的“適當顧及”規定應有31 處。〔7〕引言、第27 條第4 款、第39 條第3 款（a）項、第56 條第2 款、第58 條第3 款、第60 條第3 款、第66 條第3 款（a）項、第79 條第5 款、第87 條第2 款、第142 條第1 款、第148 條、第151 條第6 款（b）項、第160 條第2 款（d）項、第161 條第4 款、第162 條第2 款（d）項、第163 條第2 款、第163 條第4 款、第167 條第2 款、第210 條第5 款、第234 條、第240 條（c）項、第267 條、附件2 第2條第1 款、附件4 第5 條第1 款、附件4 第5 條第2 款、附件4 第7 條第3 款；《洄游魚類種群協定》第3 條第3 款、第7 條第6 款、第8 條第2 款，以及《執行〈公約〉第十一部分的協定》附件第7 節第1 條（d）項、附件第9 節第3 條規定。其不僅在空間范圍上遍及領海、專屬經濟區、大陸架、公海乃至國際海底區域，而且功能并不單一，但因“相互適當顧及”的“協調性功能”在構建海洋秩序上的突出特性，故在學界研究中基本均將二者默認為一體，如沃克認為“適當顧及”“第一，應意識并考慮到他國的利益或其他因素；第二，應在作出決定前的分析中平衡這些利益”，〔8〕See George K.Walker, Definitions for the Law of the Sea-Terms not Defined by the 1982 Convention, Netherland: Martinus Nijhoあ Publishers, 2012, p.187.實際上就是在對“相互適當顧及”的內涵進行界定。

（二）“相互適當顧及”是具有強行法特征的基石性原則

關于“相互適當顧及”，《公約》第56 條第2 款和第58 條第3 款這兩處在“專屬經濟區”部分的規定被討論最多。第56 條第2 款規定：“沿海國在專屬經濟區內根據本公約行使其權利和履行其義務時，應適當顧及其他國家的權利和義務……”；第58 條第3 款規定：“各國在專屬經濟區內根據本公約行使其權利和履行其義務時，應適當顧及沿海國的權利和義務……。”主要因為，專屬經濟區是沿海國在大陸架理論激發下主張更大范圍的領海，是在擴張主義所導致的沿海國和海洋大國尖銳對峙的背景下，最終達成的妥協性制度。〔9〕參見［美］路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根等譯，中國政法大學出版社2005 年版，第119-121 頁。沿海國與非沿海國在其中享有不同權利，兩方地位之爭的宿怨極易因競爭權利行使而激化。同時，《公約》僅對兩方權利予以舉例規定，遺漏之處必然會引發“剩余權利”的爭奪。而“相互適當顧及”的規定恰能彌補上述不足，起到協調兩方關系的作用。〔10〕當前，有不少研究將之稱為“平衡性功能”，除了《1982 年〈聯合國海洋法公約〉評注》、沃克持此觀點外，艾泰德（D.Attard）也認為：“第56 條第2 款和第58 條第3 款規定的平衡關系與整個專屬經濟區制度中的平衡機制一致”（See David Joseph Attard,Exclusive Economic Zone in International Law, Oxford: Clarendon Press, 1987, p.75）。然而，“平衡”是指“對立的各方面在數量或質量上相等或相抵”或“幾個力同時作用在一個物體上，各個力互相抵消，物體保持相對靜止狀態、勻速直線運動狀態或繞軸勻速轉動狀態”［中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》（第7 版），商務印書館2016 年版，第1006 頁］，其中應內含質/量相等的意蘊。在專屬經濟區內沿海國與非沿海國的權利義務內容并不相同，適當顧及的表現也不可能一致，即便“相互適當顧及”到對方的權利義務，也不能代表實現了兩方權利義務的相等狀態。因此，筆者較贊成特雷韋斯及福托（M.Forteau）、石井由梨佳（Yurika Ishii）等人的觀點，即描述為“協調性功能”（compatibility 或coordination）。See Mathias Forteau, The Legal Nature and Content of ‘Due Regard’Obligations in Recent International Case Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.29; Yurika Ishii,The ‘Due Regard’Obligation and the Peaceful and Economic Uses of the EEZ Other than Fisheries, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.87.但實際上，該項規定所發揮作用之處并不僅限于專屬經濟區，在整部《公約》中，甚至在現代國際海洋法中也應具有顯著地位。

將“相互適當顧及”規定作為一項法律原則應無任何異議，無論因“適當”的模糊性特征，還是其在指引具體規則的產生方面均足以證明，比如“專屬經濟區”部分，第60 條第3 款“這種撤除也應適當考慮到捕魚、海洋環境的保護和其他國家的權利和義務”，以及第234 條“這種法律和規章應適當顧及航行和以現有最可靠的科學證據為基礎對海洋環境的保護和保全”的規定，均是對第56 條第2 款的具體適用。再如“區域”部分，第147 條第2 款根據第1、3 款“相互適當顧及”要求，針對“進行‘區域’內活動所使用的設施”提出了5 項具體限制。此外，還有第78 條第2 款、第194 條第4 款、第240 條（c）款以及第246 條第8 款等規定。〔11〕See Barbara Kwiatkowska, The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New Law of the Sea, Netherland: Martinus NijhoあPublishers, 1989, p.212-213.相比《公約》“公海”部分的“公海自由”，“區域”部分的“人類共同繼承財產”等原則，“相互適當顧及”的地位理應有所不同。然而問題是，在學界涉及國際海洋法原則問題的現有成果中，罕見進一步區分其地位者，目前在我國的個別研究中雖曾有提及“國際海洋法的基本原則”，如認為有“便利國際交通”“公平利用海洋及其資源”及“海洋資源的可持續開發與保護”；〔12〕參見屈廣清、曲波：《海洋法》，中國人民大學出版社2014 年版，第31-35 頁。或認為有“尊重國家主權和領土完整”“不干涉別國內政”“不使用武力或武力威脅”“和平解決國際爭端”及“海洋用于和平目的”；〔13〕參見張宏聲：《海上行政執法必讀》，海洋出版社2004 年版，第27-29 頁。或認為有“互相尊重國家海洋主權”“便利國際交通”“和平公平利用海洋”及“維護海洋可持續發展”。〔14〕參見高維新、蔡春林：《海洋法教程》，對外經濟貿易大學出版社2009 年版，第40-43 頁。但一方面，“公平原則”在法的領域具有普適性，“便利國際交通”“維護海洋可持續發展”適用的領域較為有限，而“尊重國家主權”“不干涉內政”“禁止使用武力”及“和平利用海洋與解決爭端”只是對國際法基本原則的重申，這些原則均無法在國際海洋法領域體現出特殊性；另一方面，在國際法領域一般只有“國際法的基本原則”的表述，體現為適用于國際法各個領域、構成國際法的基礎等特征，通過使用“國際海洋法的基本原則”來彰顯某項原則的特殊地位會有違共識。因此，鑒于“相互適當顧及”獨出機杼的功能及特點，其應當是一項在現代國際海洋法領域中具有強行法特征的基石性原則。

第一，“相互適當顧及”具有基礎性特征，這一方面體現在前文所述能夠指引產生大量的具體規則上，另一方面體現在具有普遍的適用性上。詳言之，其一，普遍適用于《公約》規定的各個領域。《公約》除在第56 條第2 款和第58 條第3 款進行規定外（專屬經濟區部分），還在“公海”（第87 條第2 款）、“區域”（第147 條第1、3 款）、“海洋環境的保護和保全”（第194 條第4 款）、“海洋科學研究”［第240條（c）項］以及“海洋技術的發展和轉讓”（第267 條）幾個部分中同樣要求“相互適當顧及”。至于“領海”和“大陸架”部分雖表面未見類似規定，但可能是考慮到外國在他國領海內僅有無害通過權，而大陸架海域中的大部分權利則被專屬經濟區制度覆蓋，因而直接作出具體要求。如前者針對非沿海國，從通過目的、禁止性行為、潛水器的使用、遵守沿海國的法律規章、駛入沿海國指定或規定的海道和分道通航制、核動力船舶和載運核物質或其他本質上危險或有毒物質船舶的使用、服從沿海國保護國家安全的措施、繳納相關費用、應受沿海國刑事和民事管轄等方面進行了限制（第18～28 條）。而沿海國雖在領海具有主權，但不能強加要求、存在歧視及隨意干擾他國無害通過，且應妥為公布其所知的航行危險情況（第24 條）。同時，即便其有權制定法律規章，但必須依照公約和其他國際法規則，且妥為公布（第21 條）；即便可以指定或規定海道和分道通航制，但必須考慮主管國際組織的建議、習慣上用于國際航行的水道等因素（第22 條）；即便可為保護國家安全而暫停無害通過，但必須不加歧視且預先正式公布（第25 條）。至于后者，第79 條第5 款要求“鋪設海底電纜和管道時，各國應適當顧及已經鋪設的電纜和管道。特別是，修理現有電纜或管道的可能性不應受妨礙”，本質亦是“相互適當顧及”的具體化。其二，除了《公約》外，該原則還明確存在于許多國際海洋法律的文件中，如1958 年《公海公約》第2 條第（4）項、1958 年《領海及毗連區公約》第19 條第4 款、1970 年《關于各國管轄范圍以外海洋床底與下層土壤之原則宣言》第12 條、1972 年《國際海上避碰規則》第2 條第2 款、1994 年《圣雷莫海戰法手冊》第34 條、2019 年《“區域”內礦物資源開發規章草案》第31 條，以及2023 年《〈公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》（以下簡稱《BBNJ 協定》）第11條第2 款等。

第二，“相互適當顧及”具有強行法特征。雖然國際社會目前關于強行法的范圍爭議很大，但根據1969 年《維也納條約法公約》第53 條規定及學界相關研究可作出如下推斷。其一，第53 條中對強行法的稱謂是“規律”（norm），故即便強行法的內容大部分是具體規則，卻并不排除某些有具體規則輔助實施的抽象基本原則成為強行法的可能性，〔15〕參見萬鄂湘：《國際強行法與國際法的基本原則》，載《武漢大學學報（社會科學版）》1986 年第6 期，第51 頁。“相互適當顧及”結合其所衍生出的具體規則符合這種情況。其二，滿足“國際社會整體接受和公認”的關鍵在于一項規范在成為強行法的過程中，其“內在價值”和“根植于國際良知”的事實二者是否得到了反映。〔16〕參見［英］莫里齊奧·拉佳齊：《國際對世義務之概念》，池漫郊等譯，法律出版社2013 年版，第74 頁。一方面，“整體”并非要求國際社會全體成員接受，甚至在某種程度上沒有被成員公開反對或即使表達了反對也被國際社會認為無效即可。〔17〕參見何志鵬：《漂浮的國際強行法》，載《當代法學》2018 年第6 期，第119 頁。對此，無論是上文中關于該原則具有基石性地位的相關證據，還是下文中其在國際雙多邊條約、國內立法中的實踐均足以證明。另一方面，“接受和公認”對象的本質應為一種基本或較高的價值，即強行法是為滿足國際社會的整體或核心利益而非個別成員利益而存在，其類似于國內法律秩序的公共秩序或公共政策。〔18〕參見［英］馬爾科姆·N.肖：《國際法（上）》（第6 版），白桂梅等譯，北京大學出版社2011 年版，第100-101 頁。對此，針對《公約》在其序言中提出的“在妥為顧及所有國家主權的情形下，為海洋建立一種法律秩序”，有觀點主張《公約》的目的宗旨與適當顧及的目的宗旨相重疊，后者應是由前者確立的一項基本原則，《公約》旨在建立海洋法律秩序，而“適當顧及”是在該秩序范圍內對主權行為的一般限制。〔19〕See Julia Gaunce, On the Interpretation of the General Duty of “Due Regard”, 32 Ocean Yearbook 27-59 （2018）, p.7, 13.其實，與其說“適當顧及”與“主權原則”相關聯，不如說其應當與“和平共處五項原則”相關聯更為準確。

縱觀《公約》體系，其突破傳統規則而將全球海洋空間劃分為6 大部分，并構建出一種極為復雜的國家間權利義務纏繞關系（不僅專屬經濟區內如此，即便領海屬于一國領土也要受到他國“無害通過”的限制），人類對海洋利用的關系由此走向了一個整合化、共同化的新秩序。但同時，由于《公約》在權利分配上并未設置任何優先層級，故當平等主體間存在可以共享或公共的資源財產時，不免會因行使其權利義務而發生沖突。為了維護這種秩序，摒棄西方國家以往所堅持的強權政治與霸權主義式對抗思維，必然需要更高的公共理念提供保障，“相互適當顧及”應運而生。例如，《公約》第56 條第2 款和第58 條第3 款要求“相互適當顧及”對方權利義務的前提，均是“根據本公約行使其權利和履行其義務時”。再如，第87 條要求“相互適當顧及”他國行使公海自由利益的前提是“公海對所有國家開放”。

“和平共處五項原則”作為一項國際法的基本原則，其在“主權平等原則”的基礎上增加了“共處”的重要意蘊。“主權平等原則”主要強調的是主權國家間地位相同，國家在同等條件下應享受同等的權利，〔20〕參見［德］W.G.魏智通：《國際法》，吳越、毛曉飛譯，法律出版社2012 年版，第25 頁。而“和平共處五項原則”除堅持“主權平等”外，還包含“和而不同”“求同存異”“協和萬邦”“天下大同”等內容的中華民族“和”或“和諧”文化，突出了國際關系是相互關系，強調了所有國家在享有權利的同時負有義務，有助于防止在國際關系中出現特權國家現象。〔21〕參見趙建文：《和平共處五項原則與〈聯合國憲章〉的關系》，載《當代法學》2014 年第6 期，第39-40 頁。其體現了聯合國的宗旨和價值觀念，有助于發展以相互聯系、相輔相成、不可分割的統一體為本質特征的新型國際關系。因此，“相互適當顧及”應是“和平共處五項原則”在國際海洋法領域中的發展與適用。前文已述，《公約》中“相互適當顧及”規定是在《公海公約》第2 條的基礎上逐步發展確立的，而國際法委員會最初也曾闡述過如下理念，即“任何通過行使權利而獲得利益的自由均應受到規制。公海法律中的某些規則，大多數已于實在國際法中得到承認，它們的目的并非限制或制約公海自由，反而是為了保障這種自由的行使，以求符合整個國際社會的利益。”進而，《公海公約》草案中引入了“競爭利用的合理性”（reasonableness of competing uses）概念。〔22〕See D.P.O’Connell, The International Law of the Sea, I.A.Shearer edited, The Clarendon Press, Vol.I, 1982, p.58.對于該項避免糾紛、維護秩序的創舉性貢獻，特雷韋斯認為“相互適當顧及”的地位應當與“領海及毗連區寬度”等9 項同屬“在傳統海洋法中引入的變革或新概念”。〔23〕United Nations, http://legal.un.org/avl/pdf/ha/uncls/uncls_e.pdf, last visit on Sep.3, 2023.

第三，關于“不許損抑”的要求，體現出強行法更高的效力位階，其對象既包括國家單方行為，又涉及國家間協議行為。〔24〕參見張瀟劍：《論國際強行法的定義及其識別標準》，載《法學家》1996 年第2 期，第49 頁。關于前者，根據該原則“普遍適用于《公約》各個領域”部分中相關條款的整理和分析便可得知，“適當顧及”始終在對國家海洋權利的行使進行鉗制，即便是國家在公海中依據“公海自由”行使權利，也依然不能對其違背。如在1973 年“核試驗案”中，澳大利亞和新西蘭針對法國在南太平洋公海上占用一個巨大的區域進行核試驗，并禁止外國船舶進入其中的行為，認為這侵犯了兩國在公海的航行和飛越自由，以及勘探和開發海洋及其洋底資源的自由。〔25〕See ICJ Report, Nuclera Tests Case （Australia v.France）, Request for the Indication of Interim Measures of Protection, Order of 22 June 1973, para.22; ICJ Report, Nuclera Tests Case （New Zealand v.France）, Request for the Indication of Interim Measures of Protection, Order of 22 June 1973, para.23.雙方間爭端的實質在于，法國在行使公海自由權利時，并未適當顧及澳新兩國的公海自由權利。對此，法國立即表示將不再繼續進行試驗。至于后者，以專屬經濟區領域為例，若幾個非沿海國在明知其共同約定的活動將會與沿海國行使權利產生沖突或帶來不利影響時，卻仍然恣意訂立的協議應當無效，因為此時不管締約國數量多寡以及其內部的意愿如何一致，相對沿海國來說均不過是應共同“適當顧及”其權利義務的一方；而在沿海國與非沿海國簽訂的協議中，若出現一方通過抑制自身權利而為另一方行使權利提供方便的相關條款時，其不應被視為對“相互適當顧及”的損抑，因為當雙方在考慮權利可能發生沖突的情況下，通過事先充分協商后而自愿達成的方案，本質上構成了對該項義務的嚴格履行（下文中關于“相互適當顧及”義務的履行標準部分還會進一步分析論證）。

鑒于“相互適當顧及”在現代國際海洋法中所具有的重要地位，其適用條件不應僅限于《公約》所規定的范疇內，實際上在國際法庭的一些實踐中早已存在超越跡象，故該項原則的適用條件至少應包括以下幾項：（1）各方均在行使合法權利。一方面，正像福托在質疑“南海仲裁案”裁決時認為“‘適當顧及’義務涉及權利和義務，不能被理解為是在權利和非法活動間進行調和”。〔26〕See Mathias Forteau, The Legal Nature and Content of “Due Regard”Obligations in Recent International Case Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.42.在“諾斯塔號案”中，國際海洋法法庭認為：“巴拿馬的公海自由航行權并非在意大利行使公海權利時而受侵犯，故意大利并不違反‘適當顧及’義務。”〔27〕ITLOS Report, The M/V “Norstar”Case （Panama v.Italy）, Judgement of 10 April 2019, paras.265, 305.另一方面，“約定權利”“剩余權利”和爭議海域中的“未決權利”亦應隸屬其下，如在2010 年“查戈斯海洋保護區案”（以下簡稱“查戈斯案”）中，“適當顧及”的權利是基于《公約》之外的雙邊承諾。（2）各方行使權利時可能會相互影響，不僅可能因空間交匯所致，亦包括跨界影響，如《公約》第142 條雖僅在第1 款要求“‘區域’內活動涉及跨越國家管轄范圍的‘區域’內資源礦床時，應適當顧及這種礦床跨越其管轄范圍的任何沿海國的權利和合法利益”，反之沿海國亦應負有相同義務。（3）各方權利間并無優先序位，不僅相異權利可能碰撞，相同權利亦會如此，如同時在他國領專屬經濟區內行使航行權利的國家間亦有可能發生沖突。（4）相互間關系的主體不僅是沿海國與非沿海國間，公海平等地位之國家間，也可能是沿海國與沿海國間以及非沿海國與非沿海國間，如在2009 年“孟緬海洋劃界案”和“孟印海洋劃界案”中，國際海洋法法庭和仲裁庭面對因雙方間只有重疊大陸架，卻并無重疊專屬經濟區而產生的“灰區”問題，要求沿海國在行使權利和履行義務時應適當顧及他國的權利義務。〔28〕See ITLOS Report, Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar）, Judgment of 14 March 2012, para.475; PCA Report, In the Matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh/India）, Award of 7 July 2014, para.507.雖然法庭同時援引第56、58 條規定進行裁判，但“灰區”問題實際上與兩個沿海國間的權利存在潛在沖突有關。此外，“相互適當顧及”的地位可能比本文想象中還要高，如有學者發現在更廣泛的層面上，最近在國際條約中列入要求重疊和可能相互沖突的條約（特別是環境條約和貿易條約）之間“相互支持”的條款（以及法院和法庭對這些條款的適用）遵循了同樣的趨勢，即處理相互沖突的權利義務并非從普遍性角度，而是從互補和平等尊重的角度。〔29〕See Mathias Forteau, The Legal Nature and Content of ‘Due Regard’Obligations in Recent International Case Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.31.

二、“相互適當顧及”與兩項重要國際法原則間的關系辨析

在探討“相互適當顧及”的履行問題時，學界有相當一部分聲音主張其與“善意原則”（亦有稱“誠信”者，本文統用前者）或“剩余權利”應互為一體，可直接套用后者相關理論予以解決，故有必要先行明確三者間的關系。

（一）“相互適當顧及”與“善意原則”的關系問題

“善意履行國際義務”是國際法的基本原則之一，《公約》第300 條亦規定：“締約國應善意履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由。”其中雖將“善意”和“禁止濫用”并列提出，但后者能否獨立一直爭議較大，主流觀點認為，其應源于前者。〔30〕參見［以］尤瓦·沙尼：《國際法院與法庭的競合管轄權》，韓秀麗譯，法律出版社2012 年版，第326 頁。如在“諾斯塔號案”中，國際海洋法法庭認為“《公約》第300 條規定的第2 個要素，濫用權利與善意密切相關”。〔31〕See ITLOS Report, The M/V “Norstar”Case （Panama v.Italy）, Judgement of 10 April 2019, para.303.

1.在“本質相同”或“相互獨立”兩種關系間存在分歧

國內學界就“適當顧及”和“善意原則”關系的觀點可分為兩派，部分學者認為二者本質上相同，如認為“《公海公約》第2 條第2 款與《公約》第87 條第2 款規定中的‘適當顧及’，實與善意原則一致”；〔32〕黃異：《海洋秩序與國際法》，學林文化事業有限公司2000 年版，第144-146 頁。“《公約》第56 條第2 款和第58 條第3 款規定中的‘適當顧及’義務本質上是一種‘善意’義務。”〔33〕張衛華：《專屬經濟區中的“適當顧及”義務》，載《國際法研究》2015 年第5 期，第50 頁。其他學者則認為二者應相互獨立，如認為“《公約》對在沿海國專屬經濟區內平時外國軍事活動規制所提供的法律依據，應包括‘禁止濫用權利原則和適當顧及原則’”；〔34〕鄒立剛：《論國家對專屬經濟區內外國平時軍事活動的規制權》，載《中國法學》2012 年第6 期，第53 頁。“‘公海自由之限制基本原則’中包括‘適當顧及原則’……以及‘善意原則與禁止權利濫用原則’。”〔35〕姜皇池：《國際海洋法》（上冊），學林文化事業有限公司2004 年版，第604-607 頁。國外的研究同樣存在分歧，如認為“‘適當顧及’應是‘禁止權利濫用原則’”；〔36〕U.Jenisch, Das Recht zur Vornahme Milit?rischerübungen und Versuche auf Hoher See in Friedenszeiten, Hamburg, 1970,p.36-37.“‘適當顧及’義務的核心雖與《公約》第300 條規定中的善意和禁止濫用權利密切相關，卻未必相同。”〔37〕Rolf Einar Fife, Obligations of ‘Due Regard’in the Exclusive Economic Zone: Their Context, Purpose and State Practice, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.46.

2.二者在主觀要求、功能定位及適用范圍上均不相同

雖然在語言哲學領域，“善意”的概念被認為同“合理性”之間有著天然聯系，〔38〕參見陳嘉映：《語言哲學》，北京大學出版社2003 年版，第279 頁。但通過相關理論及國際法庭實踐分析，二者在此應相互獨立。

首先，雖然“適當顧及”與“善意原則”均有價值判斷，但“適當”包括 “合適、妥當”，〔39〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》（第7 版），商務印書館2016 年版，第1198 頁。或“恰當、合格及合理”等語義，〔40〕Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, Eagan: Thomson West Press, 2004, Eighth Edition, p.1517.而“善意”通常指“善良的心意、好意”，〔41〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》（第7 版），商務印書館2016 年版，第1140 頁。或“包含誠實的信念或目的等因素的思維狀態”，〔42〕Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, Eagan: Thomson West Press, 2004, Eighth Edition, p.2038.兩者在主觀要求上并不一致。其次，“適當顧及”的目標是協調各方間關系，而“善意原則”要求國際法主體必須善意履行其所承擔的國際義務，二者的功能并不一致。最后，當前者出現于《公約》個別具體條文時，締約國必須“善意”履行；而后者適用于《公約》所有規定，即在沒有競爭性沖突時也依然適用。若將二者等同，將會陷入要求“善意”履行“善意原則”的邏輯悖論。正如有觀點主張，單講善意，容易造成偏執，而單講和諧，卻容易導致是非不分，只有將兩者相結合才能有效地指導實踐。〔43〕參見羅國強：《論自然國際法的基本原則》，武漢大學出版社2011 年版，第148 頁。例如，在1972 年的“漁業管轄權案”中，國際法院指出“本案的談判基礎應是各方必須善意地合理顧及他方在冰島12 海里界限外的合法權利”，〔44〕ICJ Report, Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Judgment of 25 July 1974, para.69.其中出現了“善意地合理顧及”（in good faith pay reasonable regard）；在“查戈斯案”中，仲裁庭指出：“英國有義務善意行事并適當顧及（act in good faith and to have due regard to）其在保證書中對毛里求斯承諾的權益。”〔45〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.534.在2012年的“克羅地亞和斯洛文尼亞仲裁案”中，仲裁庭提出“任何情況下，締約方在交界區制度下都必須善意地行使權利義務，并適當顧及他國的權利義務”。〔46〕PCA Report, In the Matter of An Arbitration under the Arbitration Agreement Between the Government of the Republic of Croatla and the Government of the Republic of Slovenia, Signed on 4 November 2009, Award of 29 June 2017, para.1134.

（二）“相互適當顧及”與“剩余權利”的關系問題

《公約》第59 條規定明確承認“剩余權利”客觀存在，即“在本公約未將在專屬經濟區內的權利或管轄權歸屬于沿海國或其他國家，而沿海國和任何其他一國或數國之間的利益發生沖突的情形下，這種沖突應在公平的基礎上參照一切有關情況，考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性，加以解決。”

1.在“包含”或“并立”兩種關系間存在分歧

關于“適當顧及”與“剩余權利”的關系，國內學界分歧較大。部分學者認為二者應是“包含”關系，如“在目前各國比較關注的海洋法剩余權利問題中，《公約》第56 條第2 款和第58 條第3 款規定中‘適當顧及’原則的確切意義是什么”；〔47〕周忠海：《海洋法與國家海洋安全》，載《河南省政法管理干部學院學報》2009 年第2 期，第62 頁。“‘在‘剩余權利’的外延上，也有一部分取得了共識”，包括“適當顧及沿海國權利義務中‘適當顧及’的內涵和外延”。〔48〕劉慧榮：《剩余權利語境下專屬經濟區內沿海國環境保護管轄權研究》，載《求索》2015 年第6 期，第15-16 頁。而其他學者認為二者間互不隸屬，如認為“適當顧及”與“剩余權利”同為《公約》規制沿海國專屬經濟區內平時外國軍事活動的依據；〔49〕參見鄒立剛：《論國家對專屬經濟區內外國平時軍事活動的規制權》，載《中國法學》2012 年第6 期，第53-54 頁。“《公約》第58 條第3 款規定中的‘適當顧及’要求屬于國際條約上的依據，而‘剩余權利’屬于一般法律原則上的依據。”〔50〕李居遷：《防空識別區：剩余權利原則對天空自由的限制》，載《中國法學》2014 年第2 期，第11-12 頁。至于國外研究，支持二者并立的觀點相對居多，如認為“‘適當顧及’是處理沿海國與他國間權利沖突的雙邊義務，而‘剩余權利’是解決因專屬經濟區內其他權利分配所產生爭議的一般程式”；〔51〕R.Churchill & A.Lowe, The Law of the Sea, Manchester: Manchester University Press, 1988, p.143-144.“審視《公約》規定，存在剩余權利未被分配的問題，遺留了有關平衡的問題，以及各方在專屬經濟區行使權利時需要相互適當顧及的問題，專屬經濟區制度明顯模糊不清”；〔52〕G.Galdorisi & A.Kaufman, Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Preventing Uncertainly and Defusing Conflicts, California Western International Law Journal, Vol.32, 2002, p.273.在《奧本海國際法》中也有類似的觀點。〔53〕參見［英］詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995 年版，第207-208 頁。

2.二者在背景、內容、特點及適用上均不相同

雖然“剩余權利”與“適當顧及”均有“不確定性”特征，但二者應并立存在。

第一，設計初衷不同。擬定《公約》第59 條規定源于1975 年聯合國海洋法會議第三期會議，77國集團聯絡小組主席在提交的關于專屬經濟區的提案中包含了因“剩余權利”產生沖突的解決途徑，隨后自1975 年《非正式法律專家小組案文》、1975 年《非正式單一協商案文》、1976 年《訂正的單一協商案文》、1977 年《非正式綜合協商案文》、1981 年《起草委員會建議稿》乃至終稿，代表國間爭議不大，其內容幾無修改。〔54〕See The Economic Zone （1975, mimeo.）, article 3, para.2 （Informal Group of Juridical Experts）, Reproduced in Ⅺ Platz?der 481, 482; A/CONF.62/WP.8/PartⅡ（ISNT, 1975）, article 47, paragraph 3,ⅣOあ.Rec.152, 159 （Chairman, Second Committee）; A/CONF.62/WP.8/Rev.1/Part Ⅱ（RSNT, 1976）, article 47, Ⅴ Off.Rec.151, 161 （Chairman, Second Committee）; A/CONF.62/WP.10 （INCT, 1977）,article 59,Ⅷ Oあ.Rec.1, 13.A/CONF.62/L.67/Add.3 （1981, mimeo.）, at 9; A/CONF.62/L.72 （1981）,ⅩⅤ Oあ.Rec.151 （Chairman, Drafting Committee）.“剩余權利”是因立法的局限性而客觀存在，〔55〕參見［美］羅斯科·龐德：《法理學》（第4 卷），王保民、王玉譯，法律出版社2007 年版，第91 頁。沿海國和他國在專屬經濟區內享有的權利、自由和管轄權，并非固有而是由《公約》賦予，同時《公約》只是分配了部分權利，并未把之外的其他權利歸屬于任何一方，從而產生“剩余權利”問題。〔56〕參見張海文：《〈聯合國海洋法公約〉釋義集》，海洋出版社2006 年版，第100 頁。而且伴隨時代的發展，在專屬經濟區中還會產生新的權利歸屬問題。“剩余權利”概念并非《公約》首創（美國1791 年《權利法案》第9、10 條規定曾有明確描述），《公約》僅創設了專門解決其歸屬沖突的原則。

第二，內容與特點不同。《公約》第59 條實際規定了兩項原則：一是“確認剩余權利存在”，即“在本公約未將在專屬經濟區內的權利或管轄權歸屬于沿海國或其他國家”；二是“解決剩余權利沖突”，即“這種沖突應在公平的基礎上參照一切有關情況，考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性，加以解決”。關于前者，如有舉例對毗連區外歷史性殘骸的收回和管轄用于純科研目的的浮筒等，〔57〕參見張晏瑲：《國際海洋法》，清華大學出版社2015 年版，第189 頁。這些行為均可據原則一直接主張，而“適當顧及”的援引卻必須依托權利行使，如根據《公約》第56 條第2 款規定，沿海國“適當顧及”非沿海國權利義務的前提是“沿海國在專屬經濟區內根據本公約行使其權利和履行其義務”。至于后者，即“解決剩余權利沖突”，強調事后解決以“公平”為核心，而“適當顧及”則追求行為過程中關系的協調穩定。

第三，適用上不同。（1）法律主體不同。《公約》第59 條規定“剩余權利”針對的是沿海國與他國間關系，而“適當顧及”的主體還包括公海中具有同等地位的國家，沿海國家間或非沿海國家間。（2）具體化程度不同。第59 條規定未正面解決“剩余權利”歸屬問題，僅規定了解決沖突的基礎，〔58〕參見陳德恭：《現代國際海洋法》，海洋出版社2009 年版，第156-157 頁。而“適當顧及”卻被大量特別規定重申和落實。（3）適用時并行不悖。其一，“相互適當顧及”在“專屬經濟區”部分普遍適用，“剩余權利”隸屬其中，等同二者會導致邏輯混亂。其二，當法律原則間發生沖突時，并不導致某個原則失效。〔59〕參見龐凌：《法律原則的識別和適用》，載《法學》2004 年第10 期，第39 頁。“相互適當顧及”作為基石性原則，應適用于沿海國和他國依據第59 條規定中“確立剩余權利存在”原則行使權利，或根據該條規定中“解決剩余權利沖突”原則在明確歸屬后行使權利的情況。同時，第56 第2 款和第58 條第3 款規定所要求顧及的對象分別為“其他國家的權利和義務”與“沿海國的權利和義務”，即并未限定于“《公約》明確規定的權利和義務”。在1975年聯合國海洋法會議第三期會議上，當擬定第56 條第2 款規定時，雖然77 國集團主張應限定為“《公約》明確規定的權利和義務”，但最終文本采納了內陸國/地理不利國的主張（當前規定）。〔60〕Shotaro Hamamoto, The Genesis of the ‘Due Regard’Obligations in the United Nations Convention on the Law of the Sea, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.17-19.如在“北極日出號案”中，仲裁庭提出“只要不構成‘干涉其主權權利行使’，沿海國應容忍平民抗議所造成的滋擾。必須適當顧及他國權利，包括允許懸掛他國旗幟的船舶進行抗議的權利”。〔61〕PCA Report, In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration （The Kingdom of the Netherlands and The Russian Federation）,Award of 14 August 2015, para.328.

三、試探“相互適當顧及”義務的履行標準

界定“相互適當顧及”履行標準的主要困難有：第一，“適當”語義模糊彈性，如在“查戈斯案”中，英國曾以“《公約》第56 條的‘關鍵問題’在于要求‘適當顧及’時并未明確‘應當給予……影響’”而提出抗辯。〔62〕See PCA Report, In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration （The Kingdom of the Netherlands and The Russian Federation）,Award of 14 August 2015, para.475.第二，可供參考的法庭實踐稀少，雖然早在1826 年“美葡公海扣船案”中便涉及“適當顧及”理念，其后來也陸續在16 個涉海案件中顯現過身影，〔63〕參見1909年“北大西洋海岸漁業仲裁案”、1947年“科孚海峽案”、1972年“漁業管轄權案”、1973年“核試驗案”、1998年“塞加號案”、2001 年“混氧燃料工廠案”、2003 年“柔佛海峽案”、2009 年“孟緬海洋劃界案”、2009 年“孟印海洋劃界案”、2010 年“查戈斯案”、2011 年“弗吉尼亞號案”、2012 年“克羅地亞和斯洛文尼亞仲裁案”、2013 年“北極日出號案”、2013 年“菲南海仲裁案”、2013 年“區域漁業委員會咨詢請求案”及2015 年“諾斯塔號案”。但絕大多數僅被簡單提及。第三，研究少且范圍窄，早期僅有寥寥者在談及專屬經濟區內外國平時軍事活動問題時順帶提及，直到《國際海洋和海岸法雜志》（The International Journal of Marine and Coastal Law）2019 年第1 期專欄發表9 篇相關論文后才略有改觀。第四，“適當顧及”兼具積極（主動考察）與消極（避免干擾）兩方面要求，為動態變化義務。〔64〕參見黃瑤、楊文瀾：《論國家適當顧及義務在新型私人公海活動中的適用》，載《學術研究》2022 年第5 期，第62 頁。一方面，其標準會因行為性質與顧及對象而有所不同，如在“查戈斯案”中，仲裁庭認為：“‘適當顧及’的普通含義要求英國應根據情況和權利性質對毛里求斯的權利給予顧及。”〔65〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.519.另一方面，“適當”的標準會隨情勢而變化，如在“漁業管轄權案”中，國際法院主張“其判決不能阻礙各方從相關國際法規定的后續發展中獲益”。〔66〕ICJ Report, Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Judgment of 25 July 1974, para.70.因此，本文僅能在綜合相關理論及有限實踐的基礎上，嘗試從以下四個方面探討其標準問題。

（一）事先協商是履行該項義務的首要體現

其一，事先協商具有重要意義。在“漁業管轄權案”中，國際法院認為要協調英國、德國與冰島之間的“優先權”和“歷史性捕魚權”，試圖制訂一個包含所有相關權利且十分精確的方案極為困難。為了明確或限定相關權利的程度，談判是解決“適當顧及”爭議的最佳途徑。〔67〕See Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Order of 12 July 1973, para.7.在“查戈斯案”中，仲裁庭亦主張：“其不會試圖尋找一個普遍適用的范式……評估《公約》要求顧及的程度，應必要或至少包括一些享有權利的國家間的磋商活動”。〔68〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, paras.518-536.在“孟緬海洋劃界案”和“孟印海洋劃界案”中，海洋法法庭和仲裁庭均認為，應由締約方確定適當的措施，并首推締結協定或建立合作安排。〔69〕ITLOS Report, Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar）, Judgment of 14 March 2012, para.476; PCA Report, In the Matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh/India）, Award of 7 July 2014, para.508.至于學界，如斯科瓦齊（T.Scovazzi）和普雷薩斯（I.Prezas）均認為：“適當顧及的程序性義務包括相關國家應真誠地采取行動（協商的義務），以便就如何有效實施該項要求達成一致。”〔70〕Tullio Scovazzi, ‘Due Regard’Obligations, with Particular Emphasis on Fisheries in the Exclusive Economic Zone, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.63; Ioannis Prezas, Foreign Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Remarks on the Applicability and Scope of the Reciprocal ‘Due Regard’Duties of Coastal and Third States, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.106.

由于“適當顧及”涉及復雜的程度判斷，待發生爭議后再交于國際法庭解決，一來法庭未必熟諳與所需顧及權益相關的專業知識，而且身處事外也不可能周詳考慮爭端各方關切的所有因素，所以，一方在擬作出行為前提議與權益可能受影響者進行協商應是對該義務的最佳履行。例如，1978 年《柬埔寨國務院法令》第7 條規定：“柬埔寨人民共和國將通過與利害關系國進行談判的方式，在相互尊重主權、獨立和領土完整的基礎上，以公平和合乎邏輯的方式解決所有有關海洋區域和大陸架的問題。”同時，協商活動應善意進行，如在“查戈斯案”中，仲裁庭在比較英美磋商與英毛磋商后，認為前者為后者提供了一個“適當顧及”的實踐范例，并認為英美磋商中的以下要素值得關注：及時開展磋商、提供相關信息，且內在重視己方行為與利益相關方間有關權益的平衡問題。而英毛間的交流卻內容簡短、信息不足、態度模糊及缺乏意見交換與具體落實。〔71〕See PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, paras.518-536.此外，國際責任領域中的“適當注意”（due diligence）義務，在協調國家間關系方面與“適當顧及”具有相似處，值得借鑒。其中，協商義務是防止跨界損害風險習慣國際法的一部分，直接包含在有關保護和保全海洋環境的“適當注意”義務中。〔72〕See Pascale Ricard, The Limitations on Military Activities by Third States in the EEZ Resulting from Environmental Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.162.在可能造成跨界損害方面尚且如此，推及規制在他國管轄海域或公共海域中可能造成重大損害的行為時更應內含此項要求。

其二，應有事先協商的必要性。沃克認為：“雖然評論者們認為這種顧及應發生于談判過程中……但‘意識到’‘考慮到’及‘平衡到’的思想也可存在于臨時安排或實踐中。”〔73〕See George K.Walker, Definitions for the Law of the Sea-Terms not Defined by the 1982 Convention, Netherland: Martinus Nijhoあ Publishers, 2012, p.187.的確，要求一國凡在行為前均必須與對方協商既不現實也無效率。由于只有當行為間隱含權利沖突時，才會產生“適當顧及”義務，故關鍵在于如何定位這種情況的存在，且并非由一國單方決定。對此筆者認為，應區分兩種情況對待：一是相關行為日常未被視為帶有（或經科學評估后發現不帶有）造成重大損害的風險，且國際社會并無爭議；二是相關行為日常被視為帶有（或經科學評估后發現帶有）造成重大損害的風險，或在國際社會中存在反對聲音（至于判斷“重大的潛在風險”，應與普遍認知及權利性質相關，如“查戈斯案”的仲裁庭認為：“毛里求斯可能受到影響的權利很重要，根據善意和《公約》，其有權獲得相應程度的尊重”〔74〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.521.）。于“情況一”下，要求行為方事先必須請求協商明顯略有牽強，此時可通過其他標準對行為進行限制（下文將有詳述）。而在“情況二”下，即明知或應知其行為可能將對他方造成重大損害，或其行為曾遭到國際社會反對，理應事先提請協商。實際上，后一種情形中的權利行使多數牽涉理論爭議，如在外國專屬經濟區內進行平時軍事活動，此時若回避協商并堅持行動，顯然屬于無視矛盾激化而有違“適當顧及”。

（二）應盡力使各方權益處于協調狀態

在“查戈斯案”中，仲裁庭認為：“英國在給予毛里求斯一個看似能夠提出反對的期待可能性后，卻突然單方宣布設立海洋保護區，該行為與談判、磋商精神間的關系，或與在查戈斯群島周邊水域中重大利益平衡需要間的關系，明顯無法調和。”〔75〕同上注，第536 段。“盡力”既是執行“善意原則”，也是“相互適當顧及”的本質屬性。第三次聯合國海洋法會議在擬定第56 條第2 款時曾在措辭“適當顧及其他合法用途”和“不得無理干涉其他合法用途”間有過爭議，最終選擇前者正是因其“積極性”而限制性更強。〔76〕See Shotaro Hamamoto, The Genesis of the ‘Due Regard’Obligations in the United Nations Convention on the Law of the Sea,The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.17-19.但如何證明國家曾“盡力”協調各方權益？當牽涉主觀判斷時，早在“科孚海峽案”中國際法院便通過“間接證明”的推定方法，審查了阿爾巴尼亞是否知曉（他國）在其領海內布雷且并未縱容該行動。〔77〕See ICJ Report, The Corfu Channel Case （the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the People’s Republic of Albania）, Judgment of 9 April 1949, p.18.在“查戈斯案”中，仲裁庭在審查英美間通信記錄后，認為英國的妥協暗示及其自愿提供保證行為，證明其主觀上“有意識地追求權益平衡”。〔78〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.536.在“漁業管轄權案”中，國際法院特意區分了“為保全他國權利或資格的養護目的”與“為資源長期生存能力的養護目的”。〔79〕Cameron Hutchison, The Duty to Negotiate International Environmental Disputes in Good Faith, 2 McGill Int’l J.Sust.Dev.L.& Pol’y 117, 2006, p.123.兩個案件的法庭主要審查了國家間交流記錄、國家間關系背景、國家曾經的相關行為。

那么，行動者在協調各方間權益時應具體考慮哪些因素呢？在“漁業管轄權案”中，國際法院提出“應力求平衡并規制如捕撈限額、分擔配額以及有關捕魚的區域、允許進入船舶的數量與類型、相關協定的管控形式等公平問題。”〔80〕ICJ Report, Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Judgment of 25 July 1974, para.65.在“查戈斯案”中，仲裁庭認為：“《公約》要求的顧及程度應取決于非沿海國擁有權利的性質和重要性、可能被侵害的程度、沿海國擬作行為的重要性和性質，以及在多種可選擇方式中的相對有效性等。”〔81〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.519.綜合上述可知，所需考慮的因素應分為兩類：一是應“盡力”知曉所需協調的權益，如國際法協會海洋法委員會（美國分會）認為“適當顧及要求國家在意識并考慮到他國的利益或其他因素后，與自己的權利或自由進行利益分析、平衡’以達到適當的標準”。〔82〕International Law Association （American Branch）Law of the Sea Committee, Terms in the 1982 U.N.Convention on the Law of the Sea or in Convention Analysis that the Convention Does Not Define, in 2009-2010 Proceedings of the American Branch of the Law Association, p.374.二是應“盡力”選擇協調權益的最佳途徑。

正如學者指出的：“從歷史和功能的角度出發，無論在哪個國家，善意原則都包括主觀善意和客觀善意兩個方面，前者是毋害他人的內心狀態，可以是不知，也可以是錯誤；后者是毋害他人甚至有益他人的行為。”〔83〕徐國棟：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013 年版，第84-85 頁。首先，為避免“不知”與“錯誤”，故在考慮“因素一”時，才會有上文應“事先協商”充分交流的要求，以及“協調各方權益”時應考慮對方所有可能被影響的權益，如在“弗吉尼亞號案”中，國際海洋法法庭認為“適當顧及”即“進行所有可能的考慮”。〔84〕ITLOS Report, The M/V “Virginia G”Case （Panama/Guinea-Bssau）, Judgment of 14 April 2014, para.349.《公約》中明確提及的權益有——主要的航行通道與開發區域，環境保護、生命財產與國家安全，海洋科研與鋪設海底電纜/管道，人工島嶼、設施和結構的建造和使用，資源的可持續發展，時間、空間與能力方面的可期待性，發展中國家或內陸國/地理不利國的特殊需求，資源獲得/需求的額度。此外，還應對傳統捕魚權等既得權利予以尊重。〔85〕參見趙建文：《聯合國公約與中國在南海的既得權利》，載《法學研究》2003 年第2 期，第149 頁。其次，“毋害他人甚至有益他人的行為”客觀上表現為權益的“限制”或“讓與”，整合《公約》（如前文所述第60 條第3 款等 “適當顧及”的具體化規定）及其他國際法規則后，存在以下“因素二”可供參考——預先評估、實情調查、數據核查、有效預防、事先通知、闡明理由、對外公告、情況通報、設置警示、征求同意、進行協商、消除障礙、裝備達標、檔案記錄、共享信息、保守秘密、及時報告、提供服務、定期審查、制度保障、監測檢查、相互監督、跟蹤標記、保持距離、科學證據、消除危害、嚴格懲治、國際合作、互利互惠以及遵守其他和《公約》不相抵觸的國際條約、習慣國際法與一般法律原則。最后，還可考慮聽取專家意見（1969 年《國際干預公海油污事件公約》第3 條第3 款），求助相關機構（1976年《防止船舶和航空器傾倒廢物而造成地中海污染的議定書》第8 條），加強宣傳培訓（1995 年《負責任漁業行為守則》第8 條第1 款第7 項）等。關于該方面實踐，國際雙多邊法律文件中的示例較多，如1974 年《保護波羅的海區域海洋環境的公約》第10 條，1988 年《制止危及海上航行安全非法行為公約》第7 條第2、3、4 款，1997 年《泰國與越南于泰國灣大陸架劃界協議》第4 條規定。至于國內立法，國家多是在限制他方/擴大己方的權益，如1996 年《韓國專屬經濟區法》第4 條第2 款規定，或僅是重述《公約》原文，如1969 年《關于在挪威大陸架進行自然資源科學調查的法令》第12 條、2004 年《塞浦路斯對專屬經濟區宣告的法令》第5 條第1、2 款規定。然而，亦有個別實踐值得參考，如2001年《越南海洋法》第26 條第2 款規定：“根據本條第1 款劃定臨時活動禁區或限定區域時，要在國內外‘航海公告’中廣泛公告宣傳，并根據國際航海慣例，最遲提前15 天公告，遇緊急情況劃定的要及時公告。”再如，2008 年《韓國海洋科學調查法》第5 條第2 款規定：“國土海洋部長官要對按此法實施海洋科學調查的外國人等提出要求，與有關中央行政機關長官協商，為船舶入港出港提供方便，采取保護安全水域等必要措施。”

（三）其他判斷途徑與其他特殊情況

由于履行“適當顧及”尚無統一標準，故除上述內容外，還可考慮借助比例原則加以夯實。同時，“適當顧及”亦非絕對，特殊情況下應允許減免。

1.比例原則可作為輔助判斷工具

雖然“適當顧及”與“合理顧及”在《公約》中并無本質區別，但超出其外，“合理性”問題產生發展的歷史相當悠久，相關理論只要與《公約》“適當顧及”的特征不相排斥，應有借鑒意義。其中，借助比例原則是評判“合理”與否的重要途徑，相比后者的理念更趨于道德倫理，前者具有“實在法”特征。〔86〕參見王名揚、馮俊波：《論比例原則》，載《時代法學》2005 年第4 期，第22 頁。在“弗吉尼亞號案”中，國際海洋法法庭在援引《公約》第56 條第2 款規定后，專門處理了幾內亞比紹在登上和逮捕弗吉尼亞號時是否過度使用執法武力的問題，而在其中是根據“比例原則”加以判斷。〔87〕See ITLOS Report, The M/V “Virginia G”Case （Panama/Guinea-Bssau）, Judgment of 14 April 2014, paras.349, 360.在“北極日出號案”中，針對荷蘭主張俄羅斯在未經其同意時登臨、調查、檢查、逮捕和扣押船舶，違反《公約》第56 條第2 款規定，仲裁庭對俄上述措施是否滿足比例性進行了確認。〔88〕See PCA Report, In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration （The Kingdom of the Netherlands and The Russian Federation）,Award of 14 August 2015, paras.140, 326.

比例原則在解決國際海洋爭端時被頻繁運用，如在1961 年“紅十字軍戰士號案”與1998 年“塞加號案”中，調查委員會和國際海洋法法庭均依據其來判斷國家動用執法武力的程度問題。〔89〕See The Red Crusader Case （Commission of Enquiry, Denmark-United Kingdom, 1962）, I.L.R., Vol.35, p.485; The M/V“Saiga”Case （Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea）, Merits, Judgment of 1 July 1999, paras.156, 158.同時，該原則在海洋立法中亦普遍存在：在國際條約中，如《國際干預公海油污事件公約》第5 條第1、2 款規定：“沿岸國根據第1 條所采取的措施，應與實際造成的損害或似將發生的損害相適應；所采取的措施，不應超出為達到第1 條所指目的而必須采取的措施，并在達到此目的后立即停止行動。”在區域協定中，如《保護波羅的海區域海洋環境的公約》第9 條第4 款規定：“當人命安全遭到威脅或船只或航空器的安全在海上受到完全損壞或全部損失的威脅時……而且這種傾倒所造成的損失很可能會小于不傾倒所發生的損失，則本條規定不適用。”在國內立法中，如1984 年《馬來西亞專屬經濟區法》第13 條第1、2 款規定：“政府得于海洋傷害或與此傷害有關之行動后……該措施應與海岸線或環境之部分或要素或包括捕魚在內之相關利益所受之實際或可能損害成正比。”

2.“相互適當顧及”義務的減免情況

《公約》明確規定了“不可抗力”“嚴重迫切危險”“緊急情況”“核材料或其他有害物質”“溯河產卵魚種或其他特殊物種”等特殊情形，故“相互適當顧及”在適用過程中應可視情況減免，而這在其他立法文件中亦有實踐。例如，關于“不可抗力”，1972 年《防止傾倒廢物及其他物質污染海洋的公約》第5 條第1 款規定：“在惡劣天氣引起不可抗力的情況下，或對人命造成危險或對船舶、飛機、平臺或其他海上構造物造成實際威脅的情況下……第4 條規定不應適用。”又如，關于“嚴重迫切危險”，1977 年《比利時關于在領海和大陸架的海床和底土上勘探與開發礦物和其他非生物資源時應采取措施保護航行、捕撈和環境的法令》第5 條規定：“在緊迫危險的情況下，或當能確定開發經營者拒絕遵守法律、規章或開發條件，負責本法令實施的大臣或其代表官員應采取必要措施以維護船只安全、捕撈、環境和其他主要利益。”再如，關于“緊急情況”，2001 年《越南海洋法》第33 條第5 款規定：“如果實際條件允許且不會給該船只及船上人員帶來危險的情況下，越南職權部門和力量有權調動正在越南海域內活動的個人、船只參與搜尋和救助工作。本款規定的要求和調動工作只能在搜尋、救助任務緊急和時間緊急的情況下實施。”

四、運用“相互適當顧及”規定維護我國海洋權益

我國曾多次在不同場合強調“相互適當顧及”，如2001 年“中美撞機事件”后，我國外交部發言人曾指出：“當兩國軍用航空器在國際空域相遇時，雙方應遵守現行國際法和習慣國際法，應適當顧及對方的航行安全，防止危險接近，避免相撞。”〔90〕肖連兵：《“美方的辯解是無理的”——訪原聯合國國際法院法官倪征噢》，載新浪網，https://mil.news.sina.com.cn/2001-04-22/19479.html，2023 年9 月3 日訪問。結合前文分析，下文特針對近年來外國在我國專屬經濟區內頻繁軍事活動的情況進行對策性探討。

（一）《公約》中部分規范的適用困境

如何依據國際法應對“專屬經濟區內平時軍事活動問題”，關乎我國國家安全利益。正如有觀點提出“在南海，中美間的重要沖突體現在：其一，專屬經濟區內軍事測量活動應事前得到管轄國同意還是可以自由使用；其二，該海域上空的情報收集活動、其內的軍事演習活動，應得到管轄國同意還是可以自由使用。”〔91〕金永明：《中美專屬經濟區內軍事活動爭議的海洋法剖析》，載《太平洋學報》2011 年第11 期，第75 頁。目前，相關研究主要集中于以下三類主張，均有不足之處。

1.主張依據《公約》第301 條“和平利用海洋”規定進行約束，然而，第一，《公約》未將此活動定性為“非和平”。一方面，根據《公約》第95 條、第298 條第1 款（b）項等規定，其并不排斥軍事活動；另一方面，“禁止使用武力”對其并不適用，《公約》第19 條規定將該原則與情報搜集、武器演習等活動置于并列地位，1985 年聯合國秘書長曾在一篇報告中指出：“《公約》不禁止與《聯合國憲章》所載國際法原則，特別是憲章第2 條第4 款和第51 條規定相一致的軍事活動。”〔92〕周忠海：《論海洋法中的剩余權利》，載《政法論壇》2004 年第5 期，第179 頁。第二，雖然《公約》提出“和平利用海洋”，但未作具體闡釋。一方面，源于當時美蘇兩國強烈要求盡量利用廣闊的海洋空間，使沿海國的控制范圍最小化，以獲得共同戰略利益；另一方面，針對和平與軍事利用的具體內容，各國存在極大分歧。〔93〕參見金永明：《中美專屬經濟區內軍事活動爭議的海洋法剖析》，載《太平洋學報》2011 年第11 期，第75 頁。第三，認定一國主觀“非和平”難度較大。例如，由于《公約》未對“科研”“調查”及“數據采集”作出定義或分類，同時基于軍事用途與科研用途的海洋調查或數據采集在工具、設備上并無區別，沿海國很難判斷這些活動的最終和真實目的。〔94〕See R.Douglas Brubaker, Foreign Military Research in a Coastal State’s Maritime Zones－Preliminary Analysis, FNI Report,The Fridtjof Nansen Institute, 2001, p.30.

2.主張依據《公約》第56 條第1 款“科研管轄”規定進行管制，然而，第一，由于《公約》未界定“海洋科研”，學界迄今對其條款中關鍵術語的界定、解釋、效力等問題仍尚無定論，〔95〕參見馮壽波：《論〈聯合國海洋法公約〉“海洋科研”條款的解釋及效力》，載《南洋問題研究》2014 年第4 期，第25 頁。而平時軍事活動包括正常的船舶操作、部隊調動、飛機起落、操作裝備、情報收集、武器演習、軍械試驗和軍事測量等，〔96〕See J.Ashley Roach, Marine Scientific Research and the New Law of the Sea, Ocean Development & Int’l Law, 1996, Vol.27,p.61.其中許多活動明顯難被歸入科研范疇。第二，《公約》未明確“海洋測量”的地位。如根據《公約》第19 條第2 款（j）項、第21 條第1 款（g）項、第40 條及第54 條規定，“測量”與“研究”并列存在，并不在第56 條“科研管轄”范圍內。第三，即便他國接受科研管轄，但由于《公約》限制寬松，沿海國可管制的空間極小。例如，根據《公約》第246 條第3 款之規定，“正常情形下沿海國應對外國在其專屬經濟區內的科研計劃給予同意”，而且限制僅有該條第5 款規定的5 種情況。

3.主張依據“剩余權利”進行管制，然而，第一，《公約》雖承認“剩余權利”存在，但未明確其歸屬。在法律解釋的博弈中，對沿海國未必有利：（1）《1982 年〈聯合國海洋法公約〉評注》認為：“鑒于專屬經濟區的功能性本質，若沖突的產生無關于資源的勘探與開發，第59 條關于‘剩余權利’沖突解決的程式，將傾向于支持他國利益或整個國際社會的利益。”〔97〕［斐濟］薩切雅·南丹主編：《1982 年〈聯合國公約〉評注》第2 卷，呂文正等譯，海洋出版社2014 年版，第520 頁。（2）在相關問題的解釋上，沿海國偏向于“嗣后解釋”，非沿海國偏向于“約文解釋”，但以國際法院解釋領土條約為例，“約文解釋”一直被作為路徑依賴的邏輯起點，且處于相對優先考慮的地位。〔98〕參見張衛彬：《國際法院解釋條約規定及相關問題研究——以領土邊界爭端為視角》，上海三聯出版社2015 年版，第27-42 頁。第二，第59 條規定的設計背景對沿海國未必有利。1975 年，77 國集團曾針對當年《非正式法律專家小組單一案文》第2 條規定（現59 條），建議增加“各國應合理顧及沿海國‘安全利益’”的規定，〔99〕Contact Group of the Group of 77 （1975, mimeo.）, article 7, paras.6, 7, Reproduced in Ⅳ Platz?der 186, 187, 205, 207, 227,230; Reproduced in Ⅺ Platz?der 499.但未獲采納。第三，第59 條規定將因“剩余權利”歸屬不明而導致的爭端解決指向“公平原則”，但《公約》未給予具體標準，甚至有觀點認為其是《公約》第五部分中最模糊的規定。〔100〕See Donald R.Rothwell & Tim Stephens, The International Law of the Sea, Oxford and Portland, and Oregon Press, 2010, p.97.第四，即便可據此獲得他國接受，但實際效果未必理想。海上平時軍事活動的工具一般為享有國家豁免權的軍艦，僅憑該條規定很難平衡因該活動而產生的爭端。〔101〕See Peter Dutton, Caelum Liberum: Air Defense Identification Zones Outside Sovereign Air Space, 103 Am.J Int’l L, 2009, p.693.

（二）運用“相互適當顧及”解決相關問題的建議

鑒于以上分析，借助“相互適當顧及”或許會是一條新路徑，其并非否定而是限制外國在專屬經濟區內的平時軍事活動，目標相對更易達成，而且隨著航行能力的提升，也可為我國將來的遠洋活動預留空間。以下，根據前文探討標準并結合具體情況展開分析。

1.是否有在特定情況下事先提請協商

前文提出，“事先協商”作為首要體現應適用于“相關行為日常被視為帶有（或經科學評估后發現帶有）造成重大損害的風險，或在國際社會中存在反對聲音”情況。近年來，在我國專屬經濟區內軍事活動最為頻繁者當屬美、日、澳、印，四國在2007 年建立“戰略對話機制”后，還分別于2020 年11 月、2021 年8 月在南海、東海進行了聯合軍演。關于美國，其相關行為持續遭到我國抗議，事例不勝枚舉。關于日本，其經常對外國的軍事船舶、飛機進行監視、跟蹤與攔截，如2010 年日航空自衛隊在釣魚島附近所謂的“中日中間線”海域44 次阻截中國空軍戰機。〔102〕參見盛紅生：《論制止危害中國海洋領土安全活動的法律對策》，載《法學雜志》2012 年第1 期，第93 頁。關于澳大利亞，其不僅在2004 年宣布建立海事識別制度，按照進入距離澳方海岸1000、500 和200 海里的不同情況，要求外國船舶提供不同信息以便查驗和識別，〔103〕參見薛桂芳、張珊：《澳大利亞海事識別制度初探》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2007 年第5 期，第24-25 頁。而且于2022 年5 月指責我國“海王星號”偵察船在其專屬經濟區內的自由航行是“入侵行為”。關于印度，自2001 年分別對英國“斯科特號”與美國“鮑迪奇號”在其專屬經濟區內的軍事測量活動表示抗議后，2021 年4 月再次針對美國驅逐艦“約翰·保羅·瓊斯號”闖入其專屬經濟區的行為表示關切。此外，孟加拉國、巴西、佛得角、馬來西亞、巴基斯坦和烏拉圭等國家曾聲明表示，除非得到明確同意，他國不得在其專屬經濟區內進行軍事活動，尤其是涉及使用武器或爆炸物的活動。〔104〕See Charlotte Beaucillon, Limiting Third States’Military Activities in the EEZ：‘Due Regard Obligations’and the Law on the Use of Force Applied to Nuclear Weapons, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.133.

綜合上述情況，該類行為明顯構成“在國際社會中存在反對聲音”情況（甚至包括了作此行為的主要國家），故事先向沿海國提請協商應為必須義務。正如有觀點提出的：“對于在我專屬經濟區內的軍事演習問題，我國應向演習國提出關切，希望他們尊重我在專屬經濟區內的權益，包括國防安全，并通過對話協商解決。”〔105〕金永明：《中美專屬經濟區內軍事活動爭議的海洋法剖析》，載《太平洋學報》2011 年第11 期，第77 頁。其中，完全可將“關切”替換為“譴責”，以及“希望”換為“要求”或“強調”等強硬措辭。

2.是否曾盡力使各方權益相協調

當前在探討海上平時軍事活動需“適當顧及”的要素時，相關研究基本是采用反向舉例其認為不屬于“適當顧及”幾個情況的方法，并均將“權益”和“行為”進行了雜糅，〔106〕See G.Galdorisi & A.Kaufman, Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Preventing Uncertainly and Defusing Conflicts, California Western International Law Journal, Vol.32, 2002, p.282; E.D.Brown, International Law of the Sea, London:Dartmouth Aldershot Press, 1994, Vol.Ⅰ, p.64; T.Scovazzi, The Evolution of International Law of the Sea: New Issues, New Challenges,Martinus Nijhoあ Publishers, 2000, Vol.286, p.162.但這樣不僅留白過大且內容上略顯混亂，本文“三（二）”部分的分類方式相對更為清晰具體。

第一，根據沿海國在專屬經濟區內所具有的權利，外國在從事該類活動時應顧及的主要“權益因素”有：（1）航行與飛越。（2）對自然資源的勘探和開發、養護和管理。（3）環境的保護和保全。（4）科學研究。（5）人命、財產及國家安全。其中，財產安全不僅包括船舶，還包括人工島嶼、設施和結構，以及海底電纜/管道。至于國家安全，正如有提出“當前海洋軍事活動正日益頻繁化、隱蔽化，對沿海國的安全威脅日益增大……在對《公約》第58 條第3 款的理解上，‘適當顧及沿海國的權利義務’……應包括沿海國的安全利益”，〔107〕賀贊：《專屬經濟區內的有限軍事活動自由》，載《政法論壇》2015 年第4 期，第165 頁。但為避免泛化理解“國家安全”，理應通過一定閾值進行限定，如包括特定對象（國家利益特別是國家核心利益或重大利益）與特定程序（被列入國家安全議程）。〔108〕參見李文良：《國家安全：問題、邏輯及其學科建設》，載《國際安全研究》2020 年第4 期，第12 頁。（6）剩余權利。（7）約定權利。

第二，根據前文，行動國首先應當提請與沿海國協商，而無論協商啟動或成功與否，“通知”作為其附隨義務，沿海國理應知曉時間、性質、規模、工具、噸位、類型、級別、裝備、區域、任務、航程等要素。其次，雖然前文在“行為要素”方面根據《公約》綜合整理出30 余項限制，但應視具體情況對待：（1）非針對軍事活動提出，如“征求同意”（《公約》第142 條第2 款關于“區域”內活動涉及跨越國家管轄范圍的“區域”內資源礦床時），若行動國自愿借鑒當然最佳。（2）非明確針對軍事活動提出但無疑對其適用，如“有效預防”（《公約》第194 條第1 款針對任何來源的海洋環境污染）。行動國應不從事實彈演習、武器試驗、水下爆炸以及不使用會產生聲波和具有危險/放射性的物質，杜絕任何可能直接/間接危害海洋生物或造成海洋污染的行為，以及活動結束后盡快實施拆除等恢復行為，盡力將環境回歸至活動前狀態。（3）非針對軍事活動但已構成習慣國家法，如“設置警示”（《公約》第147 條第2 款關于“區域”活動使用設施可能影響航行安全時），軍事行動前應設置且在活動時維持“顯著的航行警示”。（4）雖未具體要求，但應遵從《公約》“和平利用海洋”等基本精神，如行動國應承諾或展示活動目的與使用武力或威脅無關；不使用部署可能對沿海國國防等安全利益造成不利影響的電子系統技術/廣播影視手段以及永久性/監視性系統裝置。（5）雖未作要求，但存在與《公約》不相抵觸的國際條約及習慣國際法，前者如美國未加入《公約》卻是1972 年《國際海上避碰規則》締約國，后者如在行動的時間、位置選擇上要求應避開主航道或魚汛期（包括珍貴資源所在地）。（6）國際法中未有規定，但應更加主動地自限或讓權，如允許沿海國派遣船舶或飛機跟蹤監視其活動，邀請沿海國在其行動期間派遣觀察員進行檢查/監督，活動結束后向沿海國提供/分享測量信息，以及承認沿海國具有一定程度的管轄權等。

2002 年，國家海洋局國際合作司在調研法國、哥斯達黎加、馬來西亞、日本及美國在其專屬經濟區內不斷加強管控的情勢后，預測隨著技術進步，圍繞這類活動而產生的誤解和由此引起的事件將會越來越多。〔109〕參見國家海洋局國際合作司：《專屬經濟區軍事與情報搜集活動：意見一致的方面與分歧》，載《海洋權益信息》2002 年第6 期，第2、11 頁。原因之一應是：國家常在嚴格要求他國“適當顧及”其權益，卻未同時對自己施加相當程度的限制，如此不對等的做法自難使他國甘愿接受。觀察美國，1990 年《美國海軍法規》中僅有第1139 條第1 款規定提及“適當顧及”他方權利，且僅針對航行安全。2007 年《美國海軍指揮官手冊》中雖有12 次提及“適當顧及”，但也主要針對航行飛越安全，而且問題是，當其在2.6.3 部分提出“須適當顧及他國權利”，以及在8.4 部分提出“條件允許時，應在適當顧及保護和保全自然環境的情況下采用作戰方法或手段”，即足以證明其知曉“適當顧及”義務的情況下，卻在專屬經濟區領域表現出極端態度：不僅在1.5 和1.9 部分中創設“國際水域”和“國際空域”兩個非國際法概念，主張所有國家在其中享有公海航行和飛越自由，而且在2.6.2 部分強調“由于所有船舶和飛機，包括軍艦和軍用飛機，在他國專屬經濟區內享有公海航行和飛越自由……因而即便海軍作戰區域內包括專屬經濟區時，指揮官也無須進行關注”。此外，2.6.2.2 部分還不忘主張“剩余權利”，即“雖然必須獲得沿海國同意才能在其專屬經濟區內開展科研，但沿海國不能規制其領海外的水文測量或軍事調查，也不能要求必須事前向其發出通知。”然而，全文連一句“行使權利時應適當顧及沿海國在其專屬經濟區內所享權利”的類似表述都沒有。

3.運用輔助工具判斷并甄別減免情況

雖然比例原則多用于標的物屬于沿海國管轄范圍的情形，〔110〕See Yurika Ishii, The ‘Due Regard’Obligation and the Peaceful and Economic Uses of the EEZ Other than Fisheries, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.79.但在應對該類問題上亦可發揮輔助判斷作用，比如，在“中美撞機事件”中，美國聲稱其偵察機是在我國專屬經濟區上空行使飛越自由權，既然如此，那為何該機會主動接近并撞擊我國戰斗機？此行為明顯與正常飛越無關，違反“關聯性”要求。又如，當非沿海國在有選擇余地的情況下，刻意將軍事行動時間定于魚汛期，有違“必要性”要求；至于“狹義比例原則”，當非沿海國的軍事行動恰與沿海國的海上搜救活動發生沖突時，基于“尊重并保護人權”考慮，非沿海國應暫停或協助。

至于判斷是否存在特殊情況可以減免顧及義務，正如“中美撞機事件”后，倪征噢法官認為：“美機即便處于緊急狀態，也還是有時間、有可能向中方通報。如果說當時確實沒有時間，那么美方應立即主動向中方道歉。從國際法角度看，美方的辯解是無理的。”〔111〕肖連兵：《“美方的辯解是無理的”——訪原聯合國國際法院法官倪征噢》，載新浪網，https://mil.news.sina.com.cn/2001-04-22/19479.html，2023 年9 月3 日訪問。該意見中涉及“緊急狀態”問題，但即便處于特殊情況下，也并非代表可直接免除義務，而應作進一步分析，如結合“行為方是否預先制定或實際采取了有關海域危機和突發事件的預防和處理預案，或是否建立部際聯席會議或類似機構以協調和處理相關事項，盡可能縮短反饋和處理的時間，提高預警和監管效率等”進行判斷。〔112〕參見鄒立剛：《論國家對專屬經濟區內外國平時軍事活動的規制權》，載《中國法學》2012 年第6 期，第56 頁。除本文“三（三）”部分提及“不可抗力”等情況外，在進行此類活動時需要顧及的特殊情況可能還有：（1）沿海國根據《公約》第56 條第1 款、第211 條第6 款（a）項、第246 條第6 款等規定設立的“特別區域”“特定區域”“重點區域”及“海洋保護區”。（2）沿海國基于航行飛越安全而暫時封閉的部分海域。（3）與他國籌劃聯合行動時，應避免選擇與沿海國存在領土歸屬或劃界爭端的國家。（4）不應在雙方關系處于對立、緊張時行動，即不應在敏感時期使沿海國感覺安全遭到威脅。（5）若事先提交/商定的計劃發生重大改變，應立即通知沿海國或與其重新協商。

五、結語

正如有觀點認為“適當顧及”并不能創造奇跡，為了有意義和有效，實踐者應在不同階段予以考慮，包括各國解決潛在爭端時、執行國際海洋法的日常進程中，以及處理國際關系時。當締結國際協定時，也可利用其推動談判進程。〔113〕See Charlotte Beaucillon & Yann Kerbrat, Peaceful and Military Uses of the EEZ: Exploring the ‘Due Regard’Obligation:Introduction, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.4.實際上，在當前《BBNJ 協定》與《“區域”內礦物資源開發規章》兩項重要文件的談判及其文本中，“適當顧及”受到廣泛關注且發揮著重要作用。同時，作為沿海國除被動要求他國“適當顧及”其權益外，亦應考慮主動創造條件來限制他國行為，尤其針對爭議活動。例如，《公約》第59 條針對“剩余權利”沖突問題，提出“應在公平的基礎上參照一切有關情況，考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性，加以解決”，而目前能上升至對“整個國際社會的重要性”且爭議最少者當屬養護生物資源及保護/保全環境的權利。2005 年《專屬經濟區航行與飛越指南》第5 條（g）款（4）項要求“他國不得在沿海國根據《公約》第194 條第5 款規定宣布的海洋公園或海洋保護區中進行軍事活動”。因此，未來我國可考慮增設“海洋保護區”等特殊區域，提升非沿海國顧及的程度，但同時須注意該項義務的雙向化特征，即應基于實際需求而非有意制造壁壘。