犯罪附隨性制裁制度的廢除

文/羅翔

近日，關于是否應該廢除對罪犯子女考公務員的限制引發熱議。鑒于此話題存在一定的爭議，在理論上實有申論之必要。

犯罪附隨性制裁制度的歷史與現狀

連坐制度歷史古遠。當前，作為一種正式的刑罰制度，連坐已不復存在。但是，作為一種隱性的懲罰措施，它仍以犯罪附隨后果的形式廣泛存在。

犯罪附隨后果是對有犯罪前科者及其家庭成員或親屬適用的，對特定權利和資質的限制、禁止或者剝奪。犯罪附隨后果包括涉己和涉他兩類，前者針對犯罪人本人，后者針對犯罪人家庭成員或其親屬。涉他性犯罪附隨后果是對犯罪人以外的他人施加的懲罰，主要是對就業、入學和參軍等資格的限制，其中最常見的就是政審考察。政審一般會考察被政審人的家庭成員及親屬等，如果有犯罪前科，則可能限制或剝奪被政審人的入學、就業、入伍、入黨等權利或資格。有過犯罪記錄的人數量頗大，其家庭成員則更是一個龐大的群體。對如此巨大的群體權利進行限制或剝奪，其合理合法性都必須引起全社會的高度關注。

犯罪附隨性制裁制度的性質歸屬與合法性困境

關于犯罪附隨制度，學界大致有刑罰說、行政處罰說和保安處分說三種立場。

主張刑罰說的學者認為犯罪附隨后果屬于刑罰體系外的資格刑，雖無刑罰之名，但有刑罰之實。如果采取這種立場，那么包括制裁制度在內的犯罪附隨后果從根本上來說就是可疑的。因為按照罪刑法定原則，刑罰只能由刑法規定，而不能由其他部門法染指。

主張行政處罰說的學者認為犯罪附隨后果是一種行政措施，是行政處罰中的資格罰。但是首先，行政處罰必須由行政機關決定，而犯罪附隨后果是司法機關判處刑罰的連帶后果。其次，行政處罰的前提是行為具有違法性，但是犯罪附隨后果的前提是犯罪人的身份，而非行為。再次，行政處罰可被救濟，但是，犯罪附隨后果尤其是制裁制度很難尋求救濟。最后，犯罪附隨后果的嚴厲性遠超行政處罰，甚至比刑罰都重。比如，《刑法》第54條規定的剝奪政治權利是一種刑罰，它只剝奪犯罪人擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利，并未禁止擔任上述單位（如大學）的普通員工。

鑒于刑罰說和行政處罰說都有一定的缺陷，所以有學者開始認為犯罪附隨后果是一種保安處分。保安處分是指為了防止對社會有危險性的人因其危險狀態而有可能犯罪，采用的包括剝奪自由、強制勞動等一系列代替刑罰或作為刑罰補充手段的強制性措施。保安處分是一種不同于刑罰的預防性措施，目的在于防止行為人將來實施犯罪。

保安處分來源于刑事實證學派的主張，它在歷史上名聲不佳。因為這段不光彩的歷史，對于保安處分絕大多數國家和地區大都排斥了刑事實證學派所主張的一元論結構，而采用刑罰與保安處分的二元論。

犯罪附隨后果是一種保安處分制度，它應該作為司法措施受制于罪刑法定原則，而當前的犯罪附隨性制裁制度存在嚴重的合法性問題。《立法法》第11條規定：對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。犯罪附隨性制裁制度對于公務員錄用資格的剝奪與限制恰是對這一政治權利的剝奪。然而，沒有任何法律對此事項有過規定。各類部門規章、地方性法規、地方性行政規范性文件對于擔任國家機關職務這種政治權利的剝奪缺乏法律根據。

有人認為，多數意見認為應該保留犯罪附隨性制裁制度，法律應該聽從民意。姑且不論是否存在這種多數意見，但至少在政治哲學領域，多數并不代表著正確。如果一味地強調多數的正確性，那么就不可避免地導致“多數的暴政”。有人可能會以功利主義和社會契約論為多數即正確進行辯護。邊沁式的功利主義所說的“最大多數人的最大幸福”隱含的意思似乎就是多數代表著正確。但是這種功利主義被后來的穆勒所修正，穆勒認為只有尊重個人的自由才會有最大的功利，避免其忽視個人權利，淪為多數的暴政。無獨有偶，社會契約論也經歷了類似的修正。羅爾斯以無知之幕假說對社會契約論進行了修正，每個人在區分“公意”和“眾意”時，都應把自己帶入弱者的地位來想問題，不要動輒帶入強人立場。

犯罪附隨性制裁制度的理論根據與合理性危機

犯罪附隨性制裁制度的主要理論根據可能有三點：其一，基于一般預防的威懾犯罪；其二，基于人身危險性的特殊預防，犯罪人的家庭成員具有一定的人身危險性；其三，維護特定職業的尊嚴。上述三點理由是否合理，實有討論的必要。

（一）一般預防與重刑主義

重刑主義的威懾并不等于一般預防。另外，一般預防理論本身也有冤枉無辜的可能。

法家主張輕罪重罰。然而，近代的一般預防理論并不贊同重刑主義。邊沁認為法律應當以最小的社會痛苦，追求社會福利的最大化。一般預防理論不贊同輕罪重刑，因為刑罰之惡不能超過犯罪之惡，多余的刑罰是多余的惡。此外，如果忽略罪責自負的原理，一般預防會有冤枉無辜的風險，可能出現替罪羊現象。值得注意的是，保安處分的理論根據之一社會優先理論對替罪羊現象也并不反對。社會學的奠基人之一迪爾凱姆認為對于犯罪人的仇恨就可使大部分人獲得集體意識的滿足感和優越感。很多人對犯罪人及其家屬不加區分地表示仇恨與歧視在很大程度可以佐證迪爾凱姆的觀點，民眾這種感性上的偏見會對可能出現的替罪羊現象視而不見。

（二）特殊預防與責任主義

犯罪附隨后果可以視為一種保安處分，它基于人身危險性，剝奪或限制行為人的相關權益，預防其犯罪。然而，人身危險理論不能徹底脫離責任主義，特殊預防也只是對犯罪人本人的預防，而不能連累家人。

新社會防衛理論開始重視責任主義，認為責任與危險性并無矛盾，它們都是犯罪人人格的社會表達。因此，一方面新社會防衛理論反對古典學派將犯罪人僅視為抽象的法律概念，另一方面又反對實證學派過分夸大人身危險性的作用而濫用保安處分。

在歷史上，以人身危險性為根據的特殊預防理論因為脫離責任主義的約束曾導致極為可怖的后果。無論特殊預防冠以矯正、治療、幫扶抑或其他中性的名稱，它都是一種對權利的剝奪或限制，是一種讓人感到痛苦的措施。離開責任主義的約束，懲罰的權力將沒有邊界，任何無辜公民都可因接受“治療”或“矯正”等措施而受到事實上的懲罰。特殊預防也有消極的特殊預防與積極的特殊預防之分：前者如永久性地剝奪犯罪人的再犯能力；后者則是讓犯罪人積極改造，回歸社會，自覺自愿地不再犯罪。然而犯罪附隨后果的無節制適用嚴重影響了這種積極的特殊預防。

（三）職業關聯與比例原則

不少人認為公務員職位高人一等，因此必須優中選優，犯罪附隨性制裁制度只是限制公民進入少數特殊行業，并沒有對其職業自由構成根本性的剝奪。這種觀點將特定職位視為特權崗位，這也就不可避免地會導致職業歧視。公職只是一種普通的職業，在法律上并不優于其他職位，法律不能為進入公共職位的門檻設置歧視性條件。特權和歧視只是一個硬幣的兩面，只要認為公職比其他職業優越，自然也會對公職的進入條件設置歧視性條款。

犯罪附隨性制裁制度對于職業的限制也缺乏對職業關聯性的考慮，沒有遵循比例原則。首先，附隨性制裁所要追究的目的是特定公職的純潔性，然而禁止沒有實施任何有違公共利益的犯罪人家庭成員進入特定的公職本身就與職務的公共性有沖突，犯罪人的家庭成員屬于人民中的一員，他們并非人民的公敵。因為個人無法左右的身份問題對于求職者進行歧視反而可能玷污公職的純潔性。其次，犯罪附隨連帶制度導致犯罪人的家庭成員終身無法從事特定公共職業，對其權利的侵害是巨大的，而且沒有任何的救濟手段，明顯不符合手段的最小侵害原則。再次，犯罪附隨連帶制度也缺乏手段的必要均衡性，與所保護的法益沒有任何的關聯，屬于不當聯結。

犯罪附隨性制裁制度的處理對策

（一）上游領域限縮犯罪

由于犯罪隨附后果的存在，使得積極刑法觀的設想事與愿違，也很難擺脫重刑主義的指責，因此有必要接受消極刑法觀的節制，對犯罪圈進行必要限縮。

首先，在立法層面上，法定犯原則上初犯可不追究刑事責任。2009年《刑法修正案（七）》對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款，起到了良好的社會效果，這種經驗值得推廣。2021年修正的《行政處罰法》也增加了“首違不罰”的規定，初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。法定犯初犯不追究刑事責任也可以為企業刑事合規制度的推行提供助力。當前對企業刑事合規的主要指責就是其缺乏刑事實體法上的根據，同時有違刑法面前人人平等原則。如果在刑法總則中規定法定犯初犯可不追究刑事責任，這既可以為企業合規提供依據，也可讓企業刑事合規走向個人刑事合規，實現刑法對企業與個人的平等保護。其次，在司法層面上可以基于能動司法的理念先行一步，對于法定犯中的法律認識錯誤，司法機關就可以初犯為由不予追究刑事責任。

（二）中游領域壓縮前科

前科制度屬于犯罪附隨后果的重要內容，因為前科制度的存在，也讓犯罪附隨性制裁制度有了存在的土壤。《刑法》第100條第1款規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”2011年《刑法修正案（八）》增加了未成年人報告義務的免除。報告義務的存在讓犯罪人回歸社會困難重重，因此學界普遍認為應該建立輕罪前科消滅制度。取消犯罪附隨性制裁制度，也就必須對前科制度進行必要的清理。

首先，需要處理好前科報告與犯罪記錄的關系問題。鑒于前科制度屬于犯罪附隨后果的一種，它還是應該與刑法保持一致，對于僅有犯罪記錄，但未“受過刑事處罰的人”，無須履行前科報告義務。公安機關所出具的“無犯罪記錄證明”應該改為“未受刑事處罰證明”。對于未受刑事處罰可以進行限縮解釋，刑事處罰應該限縮為主刑，不包括附加刑。另外，除了不予起訴、免于處罰屬于“未受過刑事處罰”，對于刑罰沒有實際執行的緩刑，也可以視為“未受過刑事處罰”。

其次，需要處理好不履行前科報告義務的法律后果。刑法規定的前科報告制度并無法律后果，它應該視為一種法律建議，而非強制性的義務。犯罪人的前科報告義務不能推導出相關單位可以查詢犯罪人受過刑事處罰的記錄，很多單位要求求職者提供《無犯罪記錄證明》并無法律依據。

最后，對于免除前科報告義務的未成年人在就業、升學、入伍等方面不應該設置任何法律障礙，更不能連累未成年人現在和將來的家庭成員。《刑事訴訟法》第286條第2款規定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”各種部門規章、地方性法規和行政規范性文件都不能作為查詢的依據。另外，對于免除前科報告義務的未成年人在行使勞動權、受教育權等方面，應當視為未受刑事處罰的人。

（三）下游領域禁止查詢

對于犯罪附隨性制裁制度，還應該按照個人信息保護法的規定嚴格限制對相關人員的犯罪記錄進行查詢。根據《個人信息保護法》規定，“處理個人信息應當遵循合法、正當、必要和誠信原則”。求職者家庭成員的犯罪記錄自然是一種個人信息，很多單位對于相關人員犯罪記錄信息的查詢并不符合個人信息保護法的規定。

首先對于求職者家庭成員犯罪記錄的查詢缺乏合法性。《個人信息保護法》第13條規定了7種個人信息處理的合法性根據，其中作為兜底的第7項是“法律、行政法規規定的其他情形”，這就意味著法律、行政法規以外的法不能作為合法性根據。對于犯罪記錄這種個人信息，查詢者都必須遵循《個人信息保護法》第13條規定，部門規章和地方性法規都不能作為查詢個人信息的依據，更不用說地方政府規章或行政規范性文件。因此，各個部委所出臺的錄用考察辦法都不能作為查詢考生家庭成員犯罪記錄的依據，對他人犯罪記錄的查詢是違法的。在沒有法律法規授權的情況下，公權力機關不能超越職權行事，考生在相關登記表格上也沒有法定的義務告知單位家人是否犯罪。即便考生沒有如實填寫，也沒有任何法律后果。

結語

在有關犯罪附隨連帶制度討論中，功利主義的視角并不必然要忽視個人自由，而社會契約論的視角則要我們區分自己的意見到底是基于個人私利形成的“眾意”，還是基于理性形成的“公意”。更為重要的是，在犯罪人數不斷激增的背景下，如果落下無知之幕，你或你的孩子能否保證就不降生在一個有犯罪人的家庭呢？不少實施犯罪的人本來都是社會的弱勢群體，如果還對他們家人進行牽連，這是否會雪上加霜呢？

世界充滿著歧視，我們接受著他人歧視，或多或少也對他人有所歧視。自然歧視無處不在，但法律不能縱容歧視。犯罪附隨性制裁制度既無合法性，也無合理性。

刑罰不是越重越好，當然也不能越輕越好，必須平衡懲罰犯罪和保障人權這兩個價值，連坐制度早已掃進歷史的垃圾桶，不能再借尸還魂，卷土重來。作為刑法學者，我們必須戒除對重刑主義的成癮性依賴。