民主立法“何以實現”
——一個刑法立法公眾參與規律的發現

王群 曹曉梅

（中共重慶市委黨校，重慶，400041；山東省齊河縣人民檢察院，德州，251117）

一、引言

民主立法不僅要關心“立法為什么要民主”的價值邏輯，更要聚焦“立法何以民主”的實現路徑。當前，民主立法在中國大地呈現出豐富的實踐樣態，并日益彰顯磅礴發展之勢，公眾以其敏銳的參與意識和具體的參與行動形塑了我國民主立法的基本面貌，建構了民主立法中的觀念事實、制度事實和憲治事實。然而，民主立法，并不是說公眾的所有意見和建議都必然被最高立法機關吸收甚至轉化為具體法律條文，而是存在接受、不被接受、部分接受或者吸收等不同情形，或許民主的真諦就在于這種多樣化的結果選擇可能而不是民主結果的“千篇一律”。正是在這個意義上，與其糾結民主立法中到底有多少公眾意見被接受的“結果”，不如更加聚焦民主立法中公眾意見被接受的“過程”，即探究民主立法中公眾哪些意見和建議能順利被最高立法機關所接受及其原因，哪些情況下公眾參與效果不好或者立法相關意見和建議不被最高立法機關接受及其相關影響因素，以發現民主立法背后的規律，探究民主立法何以實現之問題，從立法“過程民主”視角更加精準挖掘并理解立法“成果民主”生成背后的內在邏輯及其要義，理解民主立法之所以是“這樣”而不是“那樣”樣貌背后的“立法規律”。本文以刑法立法公眾參與何以順利、何以遇挫的典型案例為視角，以期全面揭示民主立法“何以實現”之規律，進而為新時代民主立法理論和實踐提供更多的支撐。

二、順利的范例——以“醉駕”行為為何很快入刑為例

雖然圍繞“醉駕”行為是否應當入刑在我國歷來存在爭議，但醉酒后在道路上駕駛機動車依然被我國刑法規定為犯罪行為。這背后不僅是民主立法與科學立法理念的交鋒，亦是理解中國式民主立法之邏輯、實踐和規律的典型范例。

首先，執政黨的認可或者推動。習近平總書記指出：“法是黨的主張和人民意愿的統一體現，黨領導人民制定憲法法律，黨領導人民實施憲法法律。”[1]刑法在我國法律體系中地位極其重要，既是部門法，也是部門法實施的保障法，刑法立法必須在黨的領導下進行，刑法的民主立法能否順利推進亦在很大程度上取決于執政黨的認可或推動。雖然諸如成都“孫偉銘案”、南京“張明寶案”這類因醉酒引發惡性交通事故被媒體頻頻曝光，人們意識到，醉酒駕駛機動車在公共交通道路上行駛行為不僅威脅駕駛人行車安全，更對不特定公眾的生命財產安全構成了重大威脅，醉駕入刑具有廣泛而深厚的民意基礎。但這是否意味著醉駕行為就可以很快進入立法程序并被規定為刑法條文呢？恐怕未必，因為在我國無論是非建制化階段還是建制化階段的刑法立法公眾參與，最高立法機關并沒有聽取公眾意見的強制性“義務”[2]。因此，單憑公眾通過刑法對“醉駕”行為予以嚴厲打擊的民意呼吁還是遠遠不夠的，相反，它相當依賴，事實上也必須依靠執政黨對這種“民意”在刑法立法中進行各種明（暗）示的支持或推動。根據規定，凡是涉及立法工作計劃、重要立法項目必須按要求提交中央全面依法治國委員會審議，如果刑法立法中涉及重大政策調整，需要由黨中央研究的重大立法事項，全國人大常委會黨組還必須及時向黨中央請示報告[3]。換言之，雖然人大主導立法，但執政黨領導立法始終不容動搖，無論是刑法立法還是刑法立法公眾參與均須在黨的領導下進行。以醉駕入刑為例，如果全國人大常委會黨組不將公眾呼吁“醉駕”行為入刑的民意“順水推舟”納入立法規劃或者年度立法計劃，那么，單憑公眾再怎么強烈要求“醉駕入刑”，其呼聲都很難轉化為具體立法項目，更遑論后續的刑法立法程序。事實上，無論是公眾受現實生活或影響性司法案例啟發最先提出刑法立法意見建議，還是最高立法機關圍繞刑法草案主動征求公眾意見建議，抑或是在擬提請全國人大常委會會議審議表決通過的刑法草案立法最后評估階段，公眾要想取得事實上的刑法立法參與效果乃至成果，執政黨各種明（暗）示的認可或推動都發揮著極大作用，特別是在涉及刑法立法修正的重要環節、關鍵程序、主要內容，尤其是在社會各方面意見爭議較大的刑法條款的立法中，執政黨態度將事實上強化公眾參與刑法立法的信心和能力，提升刑法立法公眾參與的有序性和有效性，反之，則不然。相關刑法立法范例不僅反映在“醉駕入刑”中，還體現在其他很多刑法立法中。例如，公眾圍繞“對有影響力的人行賄”的腐敗行為入刑的意見和建議，之所以能很快被最高立法機關采納并規定為法律，很大原因就在于該建議契合執政黨全面從嚴治黨，反腐敗永遠吹沖鋒號的政策背景；公眾要求對拖欠農民工工資行為入刑的意見建議，之所以很快被刑法所確認，很大程度上是因為該建議符合執政黨堅持以人民為中心的法治發展觀；等等。概言之，執政黨認可或者推動，不僅是公眾就刑法立法內容的意見建議之所以能入刑的影響因素，也是公眾就刑法立法內容的意見建議之所以不入刑的重要原因，它不僅影響我國刑法立法公眾參與順利與否，更是決定我國民主立法質效的關鍵。這不僅是由我國刑法立法本質所規定，更是由我國的社會主義本質和執政黨人民性內在所決定。

其次，公眾意見比較統一。刑法立法公眾參與能否獲得預期民主立法效果，除執政黨認可或者推動外，還要求公眾在刑法立法過程中意見能相對統一。如果說公眾圍繞刑法立法意見本身分歧較多，或者刑法立法僅是某個社會階層意見非典型性的情緒表達，均會增加最高立法機關接受公眾相關立法意見和建議的難度。事實上，公眾就某個刑法立法議題取得意見基本一致，至少沒有明顯的意見分歧，會顯著增強公眾圍繞刑法立法的意見建議被最高立法機關接受的可能性，加快刑法民主立法進程。格斯頓曾指出：“議程建構有賴于機構增強意識到觸發機制的能力。如果這種聯系得不到建立，人們對變化的認同所產生的良機就得不到發展。”[4]當公眾就刑法立法議題集中且有相對一致發聲的時候，就會對立法機關形成一種非正式的“民意”壓力，這種壓力迫使立法機關必須直面公眾呼聲并努力按照民意去行事，結果就是，刑法立法就相對容易獲得較好的公眾參與效果和成果。“醉駕”行為能最終順利入刑，正是因為公眾對“醉駕”行為應當納入刑法調整范圍取得了相當程度的共識。鳳凰網曾就“醉駕”行為納入危險駕駛罪問題對16341 人進行了網絡在線調查，結果顯示：“支持的”15042票，占92.1%；“不支持的”1059 票，占6.5%；“說不清楚的”240 票，占1.5%。緊接著，最高立法機關精準識別這種民意并在刑法中作出恰當、必要且及時的回應。正如時任全國人大常委會法工委主任李適時在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議上作的說明中所言:“對一些社會危害嚴重，人民群眾反響強烈，原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為，建議規定為犯罪，主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪。”可見，“人民群眾反響強烈”是最高立法機關將“醉駕”行為入刑的重要影響因素，這實際意味著，公眾已經就醉駕入刑達成了比較一致的公眾意見，這正是刑法立法公眾參與能否取得預期效果的重要方面。

再次，刑法立法經過充分的意見商談。公眾參與刑法立法的目的，不僅是民意在立法中的形成與表達，更是希望在此過程中建構刑法立法的不同主體之間的立法商談機制，既包括公眾之間圍繞刑法立法議題的充分商談，也包括公眾和最高立法機關就刑法立法議題的有效商談。刑法立法如果不經過主體間充分的意見商談，不僅民主立法的成色和底氣會被質疑，而且擬制定的刑法還容易出現立法之瑕疵甚至是缺陷。仍以醉駕入刑為例，公眾并不是一時心血來潮的意見情緒化表達，而是不同主體之間經過充分立法“商談”的結果。商談過程中，公眾不僅要解決“醉駕”行為為什么要入刑，還要關注“醉駕”行為入刑會帶來什么樣的刑法立法效果。眾所周知，在沒有將“醉駕”行為入刑前，對“飲酒后駕駛機動車”行為的規制主要是依靠《道路交通安全法》第九十一條的規定，行為人如果有“飲酒后駕駛機動車”情形的，將會面臨“暫扣六個月機動車駕駛證，并處一千元以上二千元以下罰款”的處罰，被處罰后“再次飲酒后駕駛機動車的”，面臨最高處十日以下拘留，并處一千元以上二千元以下罰款，吊銷機動車駕駛證的處罰。顯然，這種行政處罰的威懾力度遠遠不夠，尤其是同飲酒后駕駛機動車可能造成的潛在社會危害性不成比例，而以交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪來規制“醉駕”行為，又面臨刑法中罪刑法定和罪責刑相適用原則的詰難[5]。因此，通過創設單獨的危險駕駛罪將“醉駕”行為納入刑法規制就成為可能，在這一過程中，公眾經過反復立法商談使得醉駕入刑的各種利弊在不同主體間得到充分展現并坦誠交換意見，這極大提升了刑法立法公眾參與的效率和效果。試想，如果刑法立法過程中沒有主體間的充分商談，或者僅憑某一方意見來決定“醉駕”行為是否以及如何入刑，那么，刑法立法進程就會變得艱難。例如，部分公眾情緒化地將自己“角色擬劇”為“醉駕”風險行為的受害者和承受者，為了更好地維護自身安全利益，就容易“感同身受”般主張擴大“醉駕”行為的刑事處罰和范圍，而如此非理性化的刑法立法傾向，最后必然會遭到來自其他相關方面的意見反對，刑法立法進程就會被“擱置”，刑法民主立法就會陷入“會議不決”之困境。概言之，經過不同主體間充分商談的刑法立法更容易獲得最高立法機關認可，商談不僅體現于刑法立法的程序正義，還促使公眾之間以及公眾和立法者之間在立法利益上彼此競爭、妥協和承認，使得立法利益更加均衡化，且主體間利益均衡化程度越高，立法者回應速度就越快，立法質量就越有保障。充分且持續的商談是決定刑法立法公眾參與能否取得預期效果最為重要的因素之一。

最后，契合刑法基本原理。公眾參與為刑法立法過程注入了多元化的立法聲音，也將商談立法“基因”嵌刻在刑法立法中，但刑法立法并不是簡單民意的“集合”，它還涉及立法理念、規則、技術、方法和程序等多方面內容的體系建構。換言之，刑法民主立法的同時還必須兼顧刑法的科學立法，現代刑法立法對立法技術和立法者專業化素養的要求不斷提高，正如彭真同志曾說：“法律是一門科學，有自身的體系，左右上下，特別是與憲法不能抵觸。”[6]刑法立法科學化要求公眾圍繞刑法立法提出的意見建議還必須最大限度契合刑法基本原理，至少不能明顯背離刑法基本原理，否則，刑法立法就會在民主化路上迷失方向，甚至會損害真正的民主立法價值。因為，如果刑法立法罔顧科學性，一味迷戀甚至于不加判斷地服從所謂的“民意”，那么刑法立法公眾所提意見和建議也最終很難被最高立法機關承認或者接受，因為它以“民主”的方式扼殺了民主的真正價值。前述公眾推動“醉駕”行為入刑之所以很快被寫進刑法的背后，就在于“醉駕”行為入刑本身符合，至少不背離刑法基本原理。以刑法謙抑性原理為例，“醉駕”行為確實具有嚴重社會危害性，對不特定公眾安全構成潛在威脅，單純依靠行政法等其他法律法規無法對其有效規制。同時，公眾主張并推動的“醉駕”入刑也不是任何“酒駕”行為都會入刑，只有達到“醉駕”的標準才會入刑，規定“醉駕”行為僅會面臨拘役和罰金的懲罰，刑罰內容也具有相當寬容性。“醉駕”入刑沒有明顯違背刑法的補充性、片段性和寬容性等謙抑原理。除此之外，“醉駕”入刑也同刑法責任主義原理、法益保護原理息息相通，亦不違反刑法立法的體系性要求。事實上，如果公眾鼓動所有“酒駕”行為一律入刑，然后又規定嚴苛刑罰的刑法立法，勢必不可能獲得最高立法機關的認可。換言之，并不是公眾呼吁的所有刑法立法都能被最高立法機關認可，只有那些符合刑法基本原理，同時經過充分立法商談并被公眾廣泛認可的立法建議才可能轉化并上升為刑法規定。

綜上所述，公眾就刑法立法建議之所以很快被最高立法機關接受進而成為法律的訣竅就在于公眾的參與理性，這種理性既存在于“刑法之內”也存在于“刑法之外”。其中，契合刑法基本原理就是在“刑法之內”；執政黨的認可、通過充分立法商談使得公眾意見趨向一致就是在“刑法之外”，兩者缺一不可，共同揭示了刑法立法公眾參與順利的原因并發現民主立法背后的奧秘。

三、遇挫的范例——以“見危不救”為何入刑難為例

對刑法立法公眾參與順利的規律探究為我們理解民主立法提供了有益的知識視角，但這并不足以讓人們理解并把握民主立法實現的全部規律。換言之，我們還有必要從反面來考察那些刑法立法公眾參與效果不佳，尤其是不被最高立法機關接受或認可的刑法立法公眾參與現象，而以“見危不救”為何入刑難為例的分析有助于我們更加細致地挖掘這種現象背后的規律性。

首先，違背刑法基本原理。近年來，社會生活中不時有公眾“見危不救”的不良行為見諸報端，例如，2022 年發生在河北的“6·10 唐山燒烤店打人事件”，女子被無故殘暴毆打，旁人無一施以援手，引起公眾道德不適和社會輿論的強烈反彈。在道德正義荷爾蒙的刺激下，人們紛紛要求對公眾“見危不救”冷漠行為予以嚴懲，并建議仿照德國刑法典第323c條規定，在我國刑法中也增設“見危不救罪”，以期通過刑法強力威懾減少社會上的見危不救行為，避免并防止社會道德在更大范圍內“滑坡”。應該說，設立“見危不救罪”的構想集中反映了公眾對互幫互助中華傳統美德回歸的樸素情感，但是，這一公眾建議并沒有得到最高立法機關的響應，很大程度上就是因為“見危不救罪”的設立可能同我國刑法某些基本原理相互抵牾甚至是沖突。一方面，“見危不救”是一個典型的不作為犯罪，而不作為犯罪成立的前提就是要有作為義務，我國刑法關于作為義務來源主要是法律明文規定義務、職務上和業務上的義務、行為人先行行為導致的義務及其自愿承擔的某種特定義務[7]。然而，我國法律上的一般主體既不承擔法律明文規定的“見危要救”的義務，也沒有職務或者業務上的“見危要救”的義務，換言之，成立見危不救罪所必須具備的“作為義務”對于刑法中一般主體而言很難具備。而對那些本身具有作為義務而“見危不救”的特殊主體。例如，警察在履行職務過程中有實施見危不救行為的，完全可以依據現行刑法規定得到處理，例如可對其以涉嫌不作為的瀆職犯罪依法處理，因此，如果增設某一罪名很難在實踐中運用抑或是在現行刑法體系中能夠得到解決，就完全沒有必要“生搬硬套”引入德國刑法的“見危不救罪”。此外，我國刑法理論對不作為犯罪中的作為義務判斷仍然沿襲的是傳統的形式法律義務說，而德國主流觀點則是采用機能的二分說，該觀點將作為義務劃分為對于特定法益的保護義務和對危險源的監督義務，同我國傳統的形式法律義務說不盡一致。如果未經審慎地將德國“見危不救罪”的立法規定任性引入到中國刑法中，還可能給我國不作為的刑法理論帶來理解上的混亂，甚至影響司法實踐圍繞不作為犯罪的刑法適用[8]。另一方面，刑法立法要堅持法益保護原則，但并不是任何法益侵害行為都值得用刑法去保護，只有嚴重的社會危害行為且其他部門法不能實現有效規制情形下才動用刑法，這也是我國刑法謙抑性原則的核心要義。生活中“見危不救”行為的確具有社會道德上的“可譴責性”，甚至對社會良善社會風俗形成也具有相當的社會危害性，但是否達到了嚴重社會危害性而非要用刑法調整不可的地步呢？恐怕不無爭議。因為，一般主體看到他人陷入危險而去救助在本質上仍然是一種道德義務，刑法不宜對任何違反道德義務的行為動輒干涉和處罰，否則就會喪失刑法只處罰嚴重危害社會行為的這一保障法角色定位，不僅使得刑法謙抑性原則將面臨被侵蝕克減的風險，公眾參與刑法立法也很難取得實質性效果。

其次，刑法立法的可操作性問題。刑法的生命在于實施，沒有實施力的刑法條文，哪怕設想的再美好，最后也只能異化并淪為刑法中“具文”，因此，刑法立法必須考慮到它的實際可操作性問題。將“見危不救”行為入刑，就面臨刑法立法的可操作性問題。“見危不救罪”是一種典型的不作為犯罪，當他人生命財產發生現實侵害或者危險的時候，它不僅要求行為人有作為義務，還要求行為人具備能實施救助行為而沒有進行救助的犯罪客觀方面，而在司法實踐中，如何證明行為人“能實施救助”的認定確實復雜不易。例如，行為人看到兒童落水，如何能證明他“能實施救助”呢？雖然，人們可以根據一般生活常識標準——他會游泳來認定他“能實施救助”，但他仍可以辯解自己當時因為內心恐懼緊張而無法救人，甚至還可能“托辭”自己游泳技巧不熟練從而沒有達到“能實施救助”的條件。因此，行為人會游泳并不意味著他當然就是“能實施救助”，畢竟面對現實風險，不是每個人都是“圣人”，尤其是法律不能假定每個人都是圣人，都可以不顧自身安危去營救溺水兒童。事實上，證明行為人“能實施救助”本身就是個充滿個別化、偶然性的主觀判斷，它還同復雜而抽象的人性情感雜糅在一起。由此，見危不救罪在某種意義上就存在類似于貝卡利亞所說的“難以證明的犯罪”的風險，如果最高立法機關設立見危不救罪，可以預見要么會使該罪面臨事實上被虛置的命運，要么就會讓司法機關因為定案證據難以衡量而使刑事裁判深陷不確定性風險，不僅違反刑法的平等保護原則，更可能對普通公眾的基本人權構成威脅。概言之，刑法立法公眾參與如果不能充分考慮并解決刑法的可實施性問題，那么，公眾所提意見和建議就很難獲得預期的立法參與效果。

最后，刑法立法公眾意見分歧大。圍繞刑法立法的社會公眾取得的基本共識越多，刑法生命力就越強，公眾參與刑法立法過程中所形成的民意是否相對統一，直接影響公眾立法參與效果。因為，參與刑法立法的公眾意見如果本身分歧就較大，又怎么能很好地說服最高立法機關接受他們的意見建議呢？正如前文所述，公眾對“見危不救”這種公德冷漠行為極其失望，強烈要求將“見危不救”行為入刑，特別是在少數媒體炒作下，這種立法觀感日漸強烈，以致于人們幾乎確信設立“見危不救罪”已成為社會“基本共識”了。然而情況并非如此，公眾意見反響熱烈并不等于公眾意見相對統一，有的時候，刑法立法公眾參與意見反響熱烈還肇始于反對者的聲音也同樣強大，換言之，公眾意見反響熱烈中的“熱烈”也可能是某些別有用心的團體或個人故意遮蔽反對者聲音的“話語策略”。不僅如此，這背后還可能真正隱射的是公眾意見極化的輿論樣態。筆者注意到，反對在刑法中設立見危不救罪的公眾聲音同樣強烈，他們認為見危不救行為本質上是一種道德不當行為，而一定時期社會公眾的道德水平是由其背后的物質生產方式和物質生活條件所決定，公眾道德水準提升不可能一蹴而就，更不可能是一竿見影，尤其是希冀通過刑法的“棍棒”手段施壓來提升公眾道德水準更須謹慎，一旦處理不當，甚至還會對社會道德起到相反作用。因為，當大部分公眾并沒有做好“見危救人”準備的情況下，最高立法機關如果不考慮實際情況就倉促地將見危不救行為納入刑法調整范圍，這不僅容易導致社會公眾“人人自危”，大多數人勢必無可奈何地生活在刑法的恐怖之中，催生大多數人都在犯罪的尷尬立法，從而背離公眾推動見危不救罪設立的初衷。因此，與其用刑法懲治見危不救的行為人，還不如通過激勵措施來鼓勵公眾“見危愿救”[9]。不管怎么樣，刑法立法中反對者的聲音極端重要，如果不顧刑法立法中公眾意見本身分歧而倉促立法，這很難說是刑法之科學立法之意，更難以保障刑法之民主立法效能。

除“見危不救”入刑難外，諸如公眾對非法鑒定胎兒性別和公職人員收受禮金的犯罪化等建議也都沒有被最高立法機關采納。究其原因，要么是不符合刑法立法的基本原理，要么是公眾意見分歧較大或缺乏立法的可操作性。總之，公眾參與刑法立法的意見建議并不一定總能被最高立法機關認可并立法，除非這些意見符合規律，而對這些規律的挖掘無疑為未來我國民主立法之實現提供重要借鑒。

四、結語

黨的二十大報告明確提出：“推進科學立法、民主立法、依法立法……增強立法系統性、整體性、協同性、時效性。”[10]民主立法“何以實現”同執政黨的認可或推動、公眾意見的統一性、立法基本原理及其可操作性密切相關。因此，爭取執政黨對立法的認可或推動、不斷增進立法過程中社會共識、所立之法必須契合立法基本原理和具有可操作性，就成為當前民主立法“何以實現”的初步探索和經驗總結，其與科學立法、依法立法一起推動新時代立法工作高質量發展。