論偵查訊問中的律師在場權
——一個解釋學的論證

易延友

(清華大學 法學院,北京 100084)

一、 引 言

我國第一部《刑事訴訟法》于1979年由第五屆全國人大第二次會議通過,自1980年1月1日起開始施行。該法一共164條,其中“辯護”一章一共5個條文,并未涉及偵查階段的辯護問題;實務中犯罪嫌疑人連聘請辯護律師的權利都未獲認可,自然談不上偵查訊問中的律師在場權。1993年,全國人大常委會委托中國政法大學陳光中教授組織專家學者對《刑事訴訟法》的修改進行研究并提出修改方案,供法工委參考。為此,以陳光中教授為首的中國政法大學專家團隊提出了《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿》(以下簡稱《修改建議稿》),其中第45條規(guī)定：“嫌疑人、被告人可以隨時委托辯護人。”第51條規(guī)定：“辯護律師可以同在押的嫌疑人、被告人會見和通信……可以在偵查人員訊問嫌疑人的時候申請到場。”[1]這是理論界首次明確提議在刑事訴訟中引入律師在場權的規(guī)定。1996年3月,第八屆全國人大四次會議審議通過了《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定》,對1979年《刑事訴訟法》進行了修正。修正后的《刑事訴訟法》將1979年《刑事訴訟法》的“辯護”一章章名改為“辯護與代理”,將原來的5條6款修訂為10條18款;其中最顯著的進步在于,明確犯罪嫌疑人在審查起訴階段就可以聘請辯護人。不過,1996年《刑事訴訟法》也沒有采納《修改建議稿》中“嫌疑人、被告人可以隨時委托辯護人”的建議;自然,該章也沒有規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查訊問中的律師在場權。不過,1996年《刑事訴訟法》雖然在“辯護與代理”一章中沒有規(guī)定律師在場權,卻在偵查訊問一節(jié)以第96條首次確立了律師在場權。2012年《刑事訴訟法》將1996年《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定打散,放到了“辯護與代理”一章中,條文的表述發(fā)生了一些變化,但是律師在場權的宗旨依然未變;2018年《刑事訴訟法》更是通過值班律師制度擴充了律師在場權。遺憾的是,該項權利因長期受到忽略,一直躺在法律文本上睡覺。“語言是法律人的工具,解釋是法律人的技藝。”[2]對現(xiàn)有法律的完全解釋是修改和完善現(xiàn)行法律的前提。知道從哪里出發(fā)與知道要去哪里同樣重要。對我國《刑事訴訟法》有關律師在場權的規(guī)定進行解讀,對目前實務中律師在場權不受重視的原因進行分析,殊為必要。在此基礎上,討論如何保障該項權利的實施,仍然是新時代面臨的重大課題。基于以上考慮,本文擬對律師在場權已經(jīng)確立的立場進行解釋學上的論證,對該制度在司法程序中的保障提出有針對性的解決方案。

二、 律師在場權的初步確立：1996

1996年《刑事訴訟法》第96條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師,應當經(jīng)偵查機關批準。”對于以上規(guī)定,理論界通常理解為只是一般性地規(guī)定了犯罪嫌疑人在偵查階段的律師幫助權,其中并不包括訊問中的律師在場權。在有關該條的權威解釋中,并無關于該條確立了律師在場權的解讀[3]140-142。實務中,也沒有犯罪嫌疑人或者其委托的律師根據(jù)這一規(guī)定主張律師在場權。本文認為,該規(guī)定中的第一句話,已經(jīng)規(guī)定了偵查訊問中的律師在場權。

(一) 文義解釋可得出律師在場權的結論

對《刑事訴訟法》法條的解釋當然應當從文義解釋開始。這不僅因為“法文字及其蘊含的文義是任何解釋的起點”[2]26,而且因為文義解釋最有說服力。因為,一般來說文義是確定規(guī)范意旨的最重要證據(jù)[2]27。另外,誠如學者所言,解釋法律一般都應當先從文義解釋入手,且所作解釋不能超過可能的文義,否則即超越法律解釋之范圍,進入造法活動[4]。本文的目的并不在于造法,而是對之前已有的法律條文通過解釋明確其規(guī)范內涵。因此,對1996年《刑事訴訟法》第96條的解釋,也應當從文義解釋開始。

從文義解釋的角度來看,“可以聘請律師為其提供法律咨詢”,就是明明白白的律師在場權。因為,法律咨詢既包括現(xiàn)場咨詢,也包括書面咨詢、電話咨詢、郵件咨詢、微信咨詢等,但從來不排斥現(xiàn)場咨詢。楊仁壽先生指出：“文義解釋,指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋,據(jù)以確定法律之意義而言。蓋法律系吾人營社會生活之規(guī)范,乃為全體社會構成分子而設,故須以通常意義而為解釋也。”[5]139就法律咨詢的通常意義而言,其最常見的方式為現(xiàn)場咨詢,其次才是微信咨詢、電話咨詢、郵件咨詢、書面咨詢等。因此,提供法律咨詢當然包含要求律師到場提供現(xiàn)場咨詢,并且首要的方式就是現(xiàn)場咨詢。如果鉆牛角尖,就還可以解釋為犯罪嫌疑人有權到律師事務所向律師進行咨詢,但本文認為就律師在場權而言完全不必走那么遠。本文認為,法律既然賦予了犯罪嫌疑人咨詢律師的權利,且未對行使該項權利的方式作出限制,自然就包含了要求律師到場提供咨詢的內容。因此,有權聘請律師為其提供法律咨詢,當然包含了遭受訊問時要求律師到場的權利。這一意義明明白白包含在法律文本的直接射程之內,并不需要對文本作復雜的探求。

這里順便說一下目的解釋。反對1996年《刑事訴訟法》第96條規(guī)定了律師在場權的觀點可能會認為,1996年《刑事訴訟法》在制定時并沒有賦予犯罪嫌疑人在偵查訊問時獲得律師在場提供法律咨詢的意圖,因此從立法意圖來看,該規(guī)定不能解釋為確立了律師在場權。應當說,目的解釋也的確是法律解釋中一種常見的解釋方法。但目的解釋又分為主觀解釋和客觀解釋兩種路徑。所謂主觀解釋就是探求歷史上立法者在制定法律過程中的法律政策目標;所謂客觀解釋則是探求此時此地法律規(guī)范的適當目標[2]120。也有論者指出：主觀解釋就是盡可能以與參與立法決議的人觀念相一致的方法來解釋法律;客觀解釋則主張不應考察立法者的意圖,而是要考察法律本身的意圖[6]。同時,法律的目的又分為法律的總體目的和單個法條和單個規(guī)范的具體目標[7]。也有論者認為,目的解釋僅包括從法律的總體目標對單個法律的意義進行解釋;就單個規(guī)范而言,從探求立法目的的角度進行的解釋并不屬于目的解釋,而是屬于法意解釋——前者系從法律目的著眼,后者系從歷史沿革出發(fā);二者不可混為一談[5]173。無論是總體目的還是具體目標,都存在一個主觀解釋還是客觀解釋的問題。從主觀解釋的角度來看,既沒有文獻表明立法者在1996年修訂《刑事訴訟法》的時候無意賦予犯罪嫌疑人律師在場權,也沒有文獻表明立法者有意賦予該項權利。如前所述,在以陳光中教授為首的中國政法大學專家團隊提出的《修改建議稿》中曾經(jīng)提出過在“辯護與代理”一章中加入“辯護律師……可以在偵查訊問的時候申請在場”的規(guī)定,不過該規(guī)定并未獲得修訂后《刑事訴訟法》正式文本的采納。由此是否可以得出結論說,1996年《刑事訴訟法》實際上無意賦予犯罪嫌疑人在偵查訊問期間律師在場權?本文認為,由于律師在場權的確富于爭議,很多時候,立法者在進行法律改革時也不得不小心翼翼。因此,1996年《刑事訴訟法》沒有在“辯護與代理”一章明修棧道,并不代表立法者不可以在偵查訊問一章暗度陳倉。另外,立法者沒有在“辯護與代理”一章規(guī)定律師在場權,也完全有可能只是因為立法者不贊成這一技術方案,從而用更好的技術方案來替代。可見,從主觀解釋的立場出發(fā),即使沒有文獻證明立法者就是要賦予犯罪嫌疑人律師在場權,也沒有證據(jù)證明第96條的規(guī)定不包括偵查訊問中的律師在場權。

從客觀解釋的角度來看,我們應當探求的是法律條文在此時此刻所追求的適切目標——對于1996年《刑事訴訟法》而言,就是在1996年修訂《刑事訴訟法》時法律條文本身所呈現(xiàn)的適切目標。因此,人們應當關注的恰恰是法條規(guī)范的語境。如同哲人所言：不能孤立地探究法律目的,而應當在法律的整體關系和整個法秩序中,探明單個規(guī)定的目的[2]122。就此而言,1996年修訂《刑事訴訟法》的總體目標就是加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障,改善刑事被追訴人的人權狀況。陳光中教授指出：1996年《刑事訴訟法》的修改,“著力加強當事人特別是被害人和犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利保障,促進我國刑事訴訟制度的民主化,從而揭開了我國司法人權保障的新篇章”[3]11。修訂后的《刑事訴訟法》也的確在人權保障的方向上做出了不可磨滅的貢獻,這也是1996年《刑事訴訟法》贏得海內外贊譽的基本原因。賦予犯罪嫌疑人在遭受訊問時律師在場權的規(guī)則,與加強人權保障、完善人權狀況的總體目標是完全一致的。從這個角度來看,也應當認為,《刑事訴訟法》第96條既然規(guī)定了犯罪嫌疑人有權聘請律師為其提供法律咨詢,就無意否定犯罪嫌疑人在遭受訊問時也可行使該項權利。

(二) 體系解釋也支持律師在場權的結論

有人可能會說：雖然《刑事訴訟法》沒有明確排除在偵查人員訊問時犯罪嫌疑人要求現(xiàn)場咨詢律師的可能性,但就刑事偵查的一般慣例而言,偵查人員訊問時自然是排除律師在場的;解釋《刑事訴訟法》當然也應當遵從司法慣例;從立法者的角度來看,在制定《刑事訴訟法》和擬定相關條文時,肯定是考慮到相關慣例,所以才如此規(guī)定的。因此,從立法意旨的角度來看,也應當理解為前述規(guī)定雖然賦予了犯罪嫌疑人在偵查階段獲得律師幫助的權利,甚至也包括了現(xiàn)場咨詢律師的權利,但該項權利顯然應當是在偵查人員沒有訊問嫌疑人、律師前往會見時才享有的權利,不能理解為在被偵查人員訊問時也享有這項權利。

應當說,這確實是絕大多數(shù)學者和司法人員對前述規(guī)定的理解。但這種理解恰恰是錯誤的。因為,上述理解實際上對犯罪嫌疑人行使該項權利的時間進行了限縮,這種限縮與《刑事訴訟法》規(guī)定該項權利的體系明顯相悖。

“以法律條文在法律體系上之地位,即依其編章節(jié)條項款之其后關聯(lián)位置,或相關法條之法意,闡明規(guī)范意旨之解釋方法,稱為體系解釋。”[5]143從體系解釋的角度來看,上述規(guī)定恰恰應當理解為確立了偵查訊問中的律師在場權。上述規(guī)定屬于《刑事訴訟法》第二編第二章第二節(jié)規(guī)定的內容,該章的標題是“偵查”,該節(jié)的標題是“訊問犯罪嫌疑人”;此處法條規(guī)范的內容,顯然就是偵查活動中訊問犯罪嫌疑人時偵查人員應當遵守的規(guī)范。《刑事訴訟法》第一編第四章“辯護與代理”本身就有律師幫助權的內容。但是,提供法律咨詢的規(guī)定不是放在律師幫助權這一章規(guī)定,而是放在偵查中的訊問犯罪嫌疑人這一節(jié)加以規(guī)定。這說明什么呢?說明立法者認為,聘請律師提供法律咨詢的權利,應當是服務于犯罪嫌疑人遭受偵查訊問這一環(huán)節(jié)的。換句話說,該項權利就是為偵查訊問中的犯罪嫌疑人準備的,是特別地為遭受訊問的犯罪嫌疑人提供保障之用的。也就是說,如果從體系角度來探求立法者意圖,恰恰說明立法者不僅沒有排除偵查訊問時犯罪嫌疑人現(xiàn)場咨詢律師的可能性,反而恰恰是強調了犯罪嫌疑人在遭受訊問時應當享有現(xiàn)場咨詢律師的權利。這就是地地道道的偵查訊問中的律師在場權。

以上分析說明,如果一定要說立法意圖,那么1996年《刑事訴訟法》第96條第1款第一句話所在的位置恰恰清晰地表明了立法意圖。甚至可以說,立法者正是擔心人們看不懂立法意圖,才特意在體系上對偵查訊問中的律師在場權做了特殊處理。這種處理的結果就是,它沒有排除訊問時犯罪嫌疑人獲得律師咨詢的可能性,反而恰恰是要保障訊問時獲得律師咨詢的可能性。

值得一提的是,在2012年《刑事訴訟法》修改之前,以陳光中教授為首的專家、學者再次就《刑事訴訟法》的修改提出了《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿》(以下簡稱《專家建議稿》),并在《專家建議稿》第231條規(guī)定：“對于應當指定辯護的案件,訊問犯罪嫌疑人時,應當有律師在場。”《專家建議稿》的第231條,在法典體系上,仍然是第二編第二章偵查里邊的“訊問犯罪嫌疑人”。該《專家建議稿》在修改理由部分提到：“(1996年《刑事訴訟法》)第96條規(guī)定,自第一次訊問后或者采取強制措施之日起,犯罪嫌疑人可以聘請律師提供法律咨詢。這些規(guī)定限制了律師在偵查階段的作用,不利于犯罪嫌疑人人權的保障。規(guī)定律師在偵查階段的訊問時在場,有助于改變我國目前在偵查、審查起訴階段的訊問都是秘密進行的做法,使訊問過程更為透明和規(guī)范,也使犯罪嫌疑人在偵查階段享有的獲得律師幫助的權利獲得進一步的完善,有效遏制刑訊逼供和其他強迫、欺騙行為。”[8]上述《專家建議稿》所附的修改理由一方面否認1996年《刑事訴訟法》第96條確立了律師在場權,另一方面繼承了1996年《刑事訴訟法》在偵查訊問一節(jié)中規(guī)定律師在場權的技術方案。不僅如此,《專家建議稿》還將律師在場權放在偵查訊問一節(jié)作為最后一條加以規(guī)定;同時,為了能夠讓自己的建議獲得立法采納,還將偵查訊問中的律師在場權限定為需要指定辯護的案件,意在通過部分案件律師在場權的確立作為確立律師在場權的突破口,以便為將來在所有案件中確立律師在場權奠定基礎。也算是煞費苦心。盡管如此,上述條款在2012年修訂的《刑事訴訟法》中還是沒有獲得采納。不過,《專家建議稿》在偵查訊問一節(jié)規(guī)定律師在場權的技術處理恰恰說明了專家們對于1996年《刑事訴訟法》將律師在場權放在偵查訊問一節(jié)予以規(guī)定的做法是心領神會且甚為贊同的。

(三) 1996年律師在場權是完整的律師在場權

也可能有人會說,即使按照之前的解釋,1996年《刑事訴訟法》確立的律師在場權也是不完整的。因為,該法條規(guī)定的是第一次訊問后或者采取強制措施之日起,犯罪嫌疑人才有權聘請律師并獲得法律咨詢。這就說明第一次訊問還是沒有律師在場權,采取強制措施之前的訊問也沒有律師在場權。本文認為,以此為由否定1996年《刑事訴訟法》確立了律師在場權或者完整的律師在場權是沒有道理的。完整的律師在場權,指的就是壓迫性訊問中的律師在場權。1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定,正是在區(qū)分壓迫性訊問與非壓迫性訊問的基礎上規(guī)定的律師在場權。

一般而言,采取強制措施之后的訊問為壓迫性訊問;未采取強制措施進行的訊問為非壓迫性訊問。與壓迫性訊問、非壓迫性訊問相對應的是羈押性訊問和非羈押性訊問。美國米蘭達規(guī)則規(guī)定的律師在場權,指的就是羈押性訊問場合的律師在場權,非羈押性訊問場合并不適用米蘭達規(guī)則。(1)Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第六修正案,律師幫助權始于對抗式程序開始之后。根據(jù)美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則,對抗式程序一般從犯罪嫌疑人被帶到法官面前進行初次聆訊時開始。(2)F. R. Crim. P., Rule 44.也就是說,第六修正案律師幫助權開始于法官對嫌疑人的初次聆訊,它并不包括法官對嫌疑人聆訊之前的警察訊問。(3)Brewer v. Williams, 430 U.S. 387 (1977). 根據(jù)該案判決,律師幫助權適用于正式指控(Formal Charge)、大陪審團告發(fā)書(Indictment)、檢察官起訴書(Information)等提出之后,以及預先聽證(Preliminary Hearing)、初次聆訊(Arraignment)等場合。在1964年的馬塞亞一案中,最高法院判定,該案警察獲得的馬塞亞與同案犯科爾森之間的談話屬于侵犯律師在場權取得的供述,不具有可采性。(4)Massiah v. United States, 377 U.S. 201 (1964).該案被告人馬塞亞與科爾森一起被指控從紐約港運輸可卡因,馬塞亞聘請了一名律師,在作無罪答辯后被保釋;之后,科爾森秘密地答應與警察合作,約了馬塞亞在路邊進行了長時間的談話,警察則在秘密竊聽。馬塞亞判決仍然是根據(jù)第六修正案作出的判決,因為該案中的供述是在犯罪嫌疑人已經(jīng)被起訴后處于保釋狀態(tài)的情況下由警察通過秘密竊聽的方式獲取的。也就是說,根據(jù)馬塞亞規(guī)則,在嫌疑人已經(jīng)受到指控之后,即使處于被保釋(未被羈押)狀態(tài),其在訊問時也有權要求律師到場;而如果嫌疑人未受到指控或尚未被帶到法官面前進行初次聆訊,則只有在羈押之下的訊問,才可以根據(jù)米蘭達規(guī)則享有律師在場權。

在我國,根據(jù)前述規(guī)定,采取強制措施之前,只有在第一次訊問后犯罪嫌疑人才可以聘請律師,其律師才可以到場為其提供法律咨詢;采取強制措施之后,則無論是第一次訊問還是之后的訊問中,犯罪嫌疑人都可以聘請律師為其提供法律咨詢,都可以在訊問時到場。也就是說,對于非壓迫性訊問,犯罪嫌疑人只有從第二次訊問開始才可以聘請律師,律師才可以在訊問時到場為其提供法律咨詢;對壓迫性訊問,則從第一次訊問開始,犯罪嫌疑人即可聘請律師,律師即可到場為其提供法律咨詢。

以上區(qū)分,恰恰說明立法者充分意識到：犯罪嫌疑人在被采取強制措施后、遭受壓迫性訊問的條件下,尤其需要獲得律師幫助,從而需要律師到場為其提供法律咨詢;如果沒有被采取強制措施,但若偵查機關已經(jīng)訊問過一次,則再次進行訊問時也可以聘請律師到場提供法律咨詢。前者為米蘭達判決之精髓,后者為馬塞亞判決之宏旨。1996年《刑事訴訟法》關于律師在場權的規(guī)定,精妙若此!

三、 法條的沿革與變化：2012

(一) 2012年《刑事訴訟法》條文的變化

1996年《刑事訴訟法》第96條第1款的規(guī)定在2012年修改《刑事訴訟法》時被打散到第33條和第36條。其中第33條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,有權委托辯護人;在偵查期間,只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”第36條規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況,提出意見。”

與1996年《刑事訴訟法》相比,2012年《刑事訴訟法》的上述規(guī)定至少存在三點變化。第一,條文位置從原來的第二編第二章第二節(jié)“訊問犯罪嫌疑人”移到了第一編第四章“辯護與代理”。眾多論著認為,這一變化主要是將犯罪嫌疑人可以委托辯護人的時間提前至偵查階段,同時明確了犯罪嫌疑人在偵查階段只能委托律師作為辯護人。就律師在場權而言,這一點變化或許并不顯著,因為,如果我們希望從條文中解讀出偵查訊問中的律師在場權,這一變化影響不大。我們甚至可以說,立法進一步明確了律師在場權屬于律師幫助權或者辯護權的一部分。第二,條文在權利持有人的表述方面發(fā)生了變化。1996年的表述是：“犯罪嫌疑人有權……聘請律師為其提供法律咨詢”,2012年的表述是“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢”。很顯然,根據(jù)1996年《刑事訴訟法》,權利的持有人是犯罪嫌疑人;而根據(jù)2012年《刑事訴訟法》,權利的持有人是辯護律師。不過,從權利來源上看,律師的權利歸根結底也是來自刑事被追訴人。因此,這一點變化也影響不大。第三,提供法律咨詢的時間,也從1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的“第一次訊問后或者采取強制措施之日起”修改為“第一次訊問或者采取強制措施之日起”。這意味著,如果律師在場權的觀點能夠成立,則犯罪嫌疑人自第一次訊問起即有權要求律師在場。對此,權威的法律釋義類著作指出：“第一次訊問,是指立案后的第一次訊問……這樣規(guī)定,主要是考慮,對于犯罪嫌疑人、被告人來說,被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施,是其進入刑事訴訟的開始。從這時起,犯罪嫌疑人、被告人就有權委托辯護人。”[9]

(二) 對2012年《刑事訴訟法》的解釋

本文認為,2012年《刑事訴訟法》仍然賦予了犯罪嫌疑人律師在場權。理由是,從文義解釋的角度來看,盡管1996年《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定被打散到2012年《刑事訴訟法》第33條和第36條,但第36條仍然規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助。”雖然1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的“提供法律咨詢”在這里被替換成了“提供法律幫助”,但是從語義上看,提供法律幫助顯然包括了提供法律咨詢。毫無疑問,法律幫助是一個比法律咨詢更加寬泛的概念。從詞句上看,2012年《刑事訴訟法》并沒有明確排除提供法律咨詢這種幫助形式。從情理上看,《刑事訴訟法》也沒有理由排除辯護律師通過為犯罪嫌疑人提供法律咨詢的方式為其提供幫助。對此,權威的《刑事訴訟法》釋義類著作指出：“這里所規(guī)定的法律幫助,是指為犯罪嫌疑人提供法律咨詢或者其他犯罪嫌疑人需要的法律幫助。其中提供法律咨詢,主要是指幫助犯罪嫌疑人了解有關法律規(guī)定,向犯罪嫌疑人解釋有關法律問題。”[10]可見,2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定,實際上拓寬了犯罪嫌疑人在偵查階段能夠從其辯護律師那里獲得的幫助的范圍,包括但決不僅限于法律咨詢。

如前所述,《刑事訴訟法》規(guī)定的法律咨詢并不排斥現(xiàn)場咨詢。2012年《刑事訴訟法》也沒有排除現(xiàn)場咨詢,因此自然也包括要求律師到場提供法律咨詢。同時,從體系解釋的角度來看,1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的是偵查訊問中的律師在場權;2012年《刑事訴訟法》雖然沒有將律師在場權放在偵查訊問中規(guī)定,而是放到辯護與代理這一章規(guī)定,但是2012年《刑事訴訟法》并沒有排除在偵查訊問中犯罪嫌疑人要求律師到場提供法律幫助的可能性,因此應當認為2012年《刑事訴訟法》仍然包含了偵查訊問中的律師在場權。

值得指出的是,雖然2012年《刑事訴訟法》的表述看上去更像是辯護律師的權利,但辯護律師的權利也是來源于犯罪嫌疑人;而且,辯護律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢,從辯護律師的角度來看自然是辯護律師的權利,但從犯罪嫌疑人的角度來看,要求辯護律師提供法律咨詢,不正是犯罪嫌疑人的權利嗎?因此,2012年《刑事訴訟法》并沒有否定犯罪嫌疑人的律師在場權。

(三) 對2012年《刑事訴訟法》立法技術的評價

在1996年《刑事訴訟法》通過之后,有學者對1996年《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定提出了批評,理由就是該條規(guī)定沒有放在“辯護與代理”一章中,導致該條文規(guī)定的律師幫助權不屬于辯護權。的確,在1979年《刑事訴訟法》中,只有辯護權這一概念,沒有律師幫助權這一概念：被告人除自行辯護、委托律師辯護以外,還有權委托其親友、人民團體或者被告人所在單位推薦的人擔任辯護人。因此,所謂“獲得辯護”,既包括獲得律師的辯護,也包括獲得其他辯護人的辯護;獲得律師幫助辯護,只是被告人行使辯護權的一種方式。無論如何,法典本身都沒有“律師幫助權”這一表述。現(xiàn)在來看,當時《刑事訴訟法》之所以沒有規(guī)定“律師幫助權”這個概念,主要還是因為律師人數(shù)不夠,使得《刑事訴訟法》在賦予被告人辯護權的時候,沒有采取律師壟斷辯護的立場,而是允許外行擔任辯護人。1996年《刑事訴訟法》首次設置了“法律幫助”制度,但仍然沒有引入“律師幫助權”這個概念。由于1996年《刑事訴訟法》同時規(guī)定犯罪嫌疑人自案件移送審查起訴之日起才有權聘請辯護人(第33條),因此,理論上普遍認為1996年《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的律師不是辯護人,其所提供的也只是“法律幫助權”,而不是辯護權。可以說,1996年《刑事訴訟法》沒有賦予偵查階段介入的律師辯護人身份,這是學術界一直認為1996年《刑事訴訟法》不夠理想且一直孜孜不倦試圖對其進行修改的原因之一。一直到2012年《刑事訴訟法》將1996年《刑事訴訟法》第96條的內容植入“辯護與代理”這一章之后,學術界似乎才對這樣的安排與表述感到滿意。例如,有論著指出：“(2012年)新刑事訴訟法第33、36條的出現(xiàn)在法律層面徹底解決了律師在偵查階段身份不明的窘境,表明此時的律師擁有辯護人的身份,享有辯護權。……盡管是短短的幾行字,卻意義重大。”[11]

本文認為,從法律幫助權、律師幫助權、辯護權三者的關系來看,律師在場權從屬于律師幫助權,律師幫助權從屬于法律幫助權;同時,就刑事被追訴人而言(本文不討論被害人的法律幫助權和律師幫助權),律師幫助權和法律幫助權又都是辯護權的一部分,因此律師在場權也是辯護權的一部分。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權有幾種基本方式：一是自己行使辯護權,完全不依賴他人;二是委托沒有受過法律訓練或者雖然受過法律訓練但是沒有取得律師執(zhí)照的其他人為其辯護;三是委托有律師執(zhí)業(yè)證書的律師為其辯護。顯而易見,第一種方式是辯護權最原始的行使方式;第二種方式是行使辯護權的過渡形式,這是在歷史過渡時期因沒有足夠律師提供法律幫助而不得已采取的方式;第三種方式是辯護權行使的最高級形式。在我國,辯護權行使的第一種方式可以與第二種、第三種方式并存,甚至三種方式都可以并存。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》規(guī)定,犯罪嫌疑人在偵查階段只能委托律師為其擔任辯護人,因此偵查階段只能自行辯護和委托律師辯護;但在審查起訴階段和審判階段,犯罪嫌疑人、被告人可以委托1—2名辯護人;辯護人既可以是律師,也可以是未受過法律訓練的外行人;因此,在案件進入審查起訴階段以后,犯罪嫌疑人既可以自行辯護,也可以同時委托1名外行和1名律師為其辯護(當然,也可以同時委托2名外行或2名律師辯護)。無論如何,委托律師辯護、接受指派的律師為其辯護,都是犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權的方式。

我國1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的法律幫助權就是律師幫助權,也是辯護權。因為,律師接受委托或指派擔任犯罪嫌疑人、被告人的辯護人,目的都在于加強犯罪嫌疑人、被告人的辯護權而不是削弱它,因此律師幫助權從屬于辯護權,而且屬于辯護權行使的最高級形式。另外,在我國,法律幫助權提供的主體既可以是律師,也可以是受過法律訓練但沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員。但1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的法律幫助主體只能是律師,不包括其他人員,因此該法律幫助權就是律師幫助權,沒有必要進行區(qū)分。如果一定要區(qū)分,律師幫助權也是法律幫助權的高級形式,因為取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員通常情況下當然比那些僅僅受過專業(yè)法律訓練而沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員更有能力提供更加專業(yè)的法律幫助。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定,受委托的律師可以為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢,代理申訴控告,申請取保候審,就是典型的辯護權的內容。不僅如此,由于偵查階段只能委托律師行使這些權利,這就是犯罪嫌疑人、被告人辯護權的最高級形式,沒有理由感到不滿,也沒有理由因為法律沒有將其規(guī)定在“辯護與代理”一章就認為其不屬于辯護權。事實上,無論將律師幫助權規(guī)定在哪里,只要是犯罪嫌疑人、被告人的律師幫助權,它就必然屬于辯護權。因為從訴訟職能的角度來看,刑事訴訟最基本的訴訟職能就是控訴、辯護與審判;律師無論在哪一階段接受犯罪嫌疑人、被告人的委托從而介入刑事訴訟,都只能是承擔辯護職能,不可能承擔審判職能,更不可能承擔控訴職能,因此其身份只能是辯護人;犯罪嫌疑人、被告人委托其參與訴訟,也只能是在行使辯護權而不是其他權利。

因此,律師在場權既是律師幫助權的一部分,也是辯護權的一部分。辯護權并不是律師幫助權的高級形式;相反,律師幫助權才是辯護權的高級形式。1996年《刑事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了偵查階段的律師幫助權,2012年《刑事訴訟法》只是明確偵查階段受托提供法律幫助的律師屬于辯護人,其行使的權利屬于辯護權而已。從權利的內容來看,2012年《刑事訴訟法》既沒有增加,也沒有削減;至少在律師在場權這個問題上,我們既沒有理由對1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定不滿意,也沒有理由對2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定更滿意。

四、 制度的承襲與發(fā)展：2018

2018年《刑事訴訟法》在犯罪嫌疑人可以聘請辯護人的時間以及偵查階段辯護律師享有的權利方面沿襲了2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定。除條文序號發(fā)生變化之外(2012年《刑事訴訟法》的第33條、第36條在2018年《刑事訴訟法》修訂后條文序號分別變更為第34條和第38條),條文的表述并無變化。如果我們認可前文對1996年《刑事訴訟法》和2012年《刑事訴訟法》條文的解釋,自然也就可以得出2018年《刑事訴訟法》同樣規(guī)定了偵查訊問中的律師在場權的結論。不僅如此,2018年《刑事訴訟法》還增設了值班律師制度。從法典關于值班律師制度的表述來看,也應當?shù)贸?018年《刑事訴訟法》規(guī)定了律師在場權的結論。

(一) 文義解釋認為值班律師制度規(guī)定了律師在場權

除2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定之外,2018年《刑事訴訟法》在第36條增設了值班律師制度。其第2款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、看守所應當告知犯罪嫌疑人、被告人有權約見值班律師,并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。”本文認為,從文義解釋的方法出發(fā),以上規(guī)定中的“有權約見值班律師”,完全可以解釋為犯罪嫌疑人有權在遭受偵查訊問過程中約見值班律師。因為,既然約見值班律師是犯罪嫌疑人的權利,那么在什么時間約見值班律師也是犯罪嫌疑人的權利;既然《刑事訴訟法》本身沒有對犯罪嫌疑人在什么時候有權約見值班律師作出限制,那么犯罪嫌疑人在遭受訊問時要求會見值班律師并要求值班律師在偵查人員訊問時在場提供法律咨詢,其要求就屬合法要求,執(zhí)法人員沒有任何理由拒絕。

必須指出的是,那種認為“偵查機關訊問時犯罪嫌疑人當然不得約見值班律師”的想法是想當然的想法。《刑事訴訟法》沒有一個字提到偵查機關訊問時犯罪嫌疑人不得約見值班律師的規(guī)定。在《刑事訴訟法》沒有對犯罪嫌疑人行使權利的時間加以限定的情況下,如果認為《刑事訴訟法》的規(guī)定排除了犯罪嫌疑人在遭受偵查人員訊問時約見值班律師的可能性,就屬于典型的限縮解釋。所謂限縮解釋,“是指法律規(guī)定的文義過于寬泛,與立法者所想要表達的意圖不符,應當將其加以限制,縮小其適用的范圍”[12]406。既然是限縮解釋,就需要對立法目的、法律體系、法律發(fā)展歷史等進行考察,看看法條的文義是否不足以表達立法者的真意[12]407。可見,限縮解釋其實需要輔以目的解釋、體系解釋、歷史解釋等方法,且不得損害法律文本的核心文義。但是在律師在場權問題上,如果對犯罪嫌疑人約見值班律師的時間進行限縮,顯然損害了文本的核心文義,因為從犯罪嫌疑人的角度而言,其最需要約見值班律師的時間,一是在剛剛被采取強制措施之時,二是在被偵查人員訊問之時。對約見值班律師的時間進行限制,等于削減了犯罪嫌疑人約見值班律師權利的一半。這當然屬于對核心文義的明顯損害。僅此就足以否定對該項權利進行限縮解釋的正當性。

另外,即使認為限縮解釋沒有損害文本的核心文義,也需要從立法目的、法條的變化沿革以及法律的體系等方面來證明立法者無意賦予犯罪嫌疑人在遭受訊問時約見值班律師的權利。但2018年《刑事訴訟法》是第一次確立值班律師制度,從法條的沿革變化無法得出任何結論。從體系解釋的角度來看,如果要對犯罪嫌疑人約見值班律師的權利進行限制,就需要同時對2018年《刑事訴訟法》第34條、第38條的規(guī)定進行限縮。而根據(jù)前文對2012年《刑事訴訟法》相應條文的解釋,這種限縮顯然沒有任何正當性。

(二) 當然解釋方法贊成律師在場權適用于其他辯護人

當然解釋,是指“法文雖未規(guī)定,惟依規(guī)范目的衡量,或邏輯上之推論,其事實較之法律所規(guī)定者,更有適用之理由,而逕行適用該法律規(guī)定”的解釋方法[5]158。當然解釋的方法既包括舉輕以明重,也包括舉重以明輕。舉輕以明重,是指如果對合乎法律評價的后果適用于權重更小的事實,那么該法律后果自然應當也能適用于權重更大但是法律沒有調整的事實;舉重以明輕,則是指如果按照法律規(guī)定更大權重的事實都沒有引發(fā)相應的法律后果,則具有較小權重的事實就更不應引發(fā)該法律后果[2]177-178。

就律師在場權而言,《刑事訴訟法》的規(guī)定是可以約見值班律師,那么,如果犯罪嫌疑人或者他的近親屬為他委托了辯護律師,是否也可以在偵查訊問的時候約見委托律師?本文認為當然可以。理由是,值班律師制度是為彌補辯護律師制度之不足而設置,它是在犯罪嫌疑人無力聘請律師的情況下,由法律援助機構指派律師在看守所或其他場所,臨時性地為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務的人員。該制度從誕生之初就具有補充性。對此,權威的法律釋義類著作明確指出：“一般來說,法律援助值班律師是一種急診律師,主要是在犯罪嫌疑人、被告人沒有辯護人的情況下,作為委托或者指定辯護人的補充,盡快為其提供必要的法律幫助,彌補犯罪嫌疑人、被告人沒有辯護人的缺陷。”[13]既然如此,值班律師享有的權利,不會大于犯罪嫌疑人、被告人自行聘請的辯護律師享有的權利;犯罪嫌疑人、被告人能夠從值班律師那里獲得的服務,不會多于他從自行聘請或近親屬為其聘請的辯護律師那里獲得的服務。從這個角度來看,如果犯罪嫌疑人、被告人可以在偵查訊問時約見值班律師,自然也就可以約見自己或其近親屬委托的辯護律師。

另外,律師幫助權經(jīng)歷了從純粹的消極性、反抗性人權到帶有經(jīng)濟援助性質的權利的擴張,經(jīng)歷了從審判階段到偵查階段的擴張。就偵查階段的律師在場權而言,自己選任的律師到場提供法律幫助的權利比政府指派的律師到場提供法律幫助的權利更加基本,因為這是不需要國家提供經(jīng)濟援助情況下的律師幫助權。如果允許值班律師為遭受訊問的犯罪嫌疑人提供法律幫助,卻不允許犯罪嫌疑人自己聘請的律師在其遭受訊問時到場提供法律幫助,就會迫使在訊問時需要律師到場提供法律幫助的犯罪嫌疑人放棄自己選任的律師而不得已接受值班律師到場提供法律幫助,這實際上是以國家經(jīng)濟援助的形式取代(甚至無異于侵犯)個人最基本的消極人權,在邏輯上完全是自相矛盾的。

五、 律師在場權受忽視的原因

如前所述,1996年《刑事訴訟法》其實是規(guī)定了律師在場權的,而且其規(guī)定可以說是立法者深思熟慮的結果。遺憾的是,這樣深思熟慮、意蘊深遠的有關律師在場權的規(guī)定,卻遭到絕大多數(shù)刑事訴訟法學者的忽略。幾乎沒有人意識到也沒有人試圖朝這個方向進行解釋：原來第96條第1款第一句話的規(guī)定就是偵查訊問中律師在場權的規(guī)定!即使是贊成律師在場權的學者的研究,也基本上都對《刑事訴訟法》視而不見,一味地沉浸在修改《刑事訴訟法》的沖動和興奮之中。由于一眾法學家一心只專注于《刑事訴訟法》的修改而不是解釋,導致立法上已經(jīng)確立的律師在場權在實務中幾乎完全無人理會。在1996年《刑事訴訟法》頒布后的20余年里,既沒有哪位犯罪嫌疑人在訊問時主張律師在場權,也沒有哪位辯護律師替犯罪嫌疑人主張該項權利。2012年《刑事訴訟法》修改后,實務中也幾乎無人主張律師在場權。2018年《刑事訴訟法》關于值班律師制度的規(guī)定對于律師在場權也非常明確,但是迄今為止,也沒有哪個犯罪嫌疑人主張律師在場權。本文認為,這除法學家們沒有對法律文本進行正確的解釋以外,也有法解釋學以外的原因。

首先,雖然理論上有很多學者贊成確立律師在場權,但是也有很多人尤其是實務人士不能接受律師在場權。其主要理由,就是律師在場權容易導致偵查中的訊問歸于無效、供述證據(jù)將無從獲得、定罪的比率和打擊犯罪的效率必然降低等。例如,在一篇明確反對確立律師在場權的論文中,作者指出：偵查訊問時律師在場不利于犯罪嫌疑人如實供述犯罪事實;我國目前尚不具備以物證證明為司法文明主要方式的條件,口供在訴訟中仍占有重要地位;偵查訊問時律師在場不利于實現(xiàn)控制犯罪與保障人權的平衡;偵查訊問時律師在場制度并沒有被發(fā)達國家普遍規(guī)定;偵查訊問時律師在場的正面作用可以通過其他創(chuàng)新措施來達到[14]。雖然以上觀點實際上都值得商榷,但它們在很大程度上代表了中國立法部門部分人士和實務部門大部分人對該問題的看法,也是立法上雖然已經(jīng)規(guī)定了律師在場權但仍有些猶抱琵琶半遮面的主要原因。

其次,律師們對該項權利的行使并不積極。雖然律師在場權也是律師幫助權的內在組成部分,但是與調查取證、申請回避、提出管轄異議、申請證人出庭作證等辯護律師同樣享有的權利不同,律師在場權實際上要求律師在偵查機關訊問時隨時到場,這對律師來說無疑嚴重增加了工作負擔,而大多數(shù)律師都對訊問時律師在場的作用沒有足夠的重視,因此缺乏幫助犯罪嫌疑人爭取此項權利或者為實現(xiàn)此項權利抗爭的動力。事實上,在那些已經(jīng)確立律師在場權的國家,律師們也并非總是在犯罪嫌疑人要求到場時就立即到場。相反,很多律師選擇了以電話咨詢的方式履行該項義務。例如,一項有關歐盟成員國律師在場權問題的實證研究表明,在蘇格蘭的大部分案件中,犯罪嫌疑人對律師的咨詢是通過電話實現(xiàn)的,大約只有1/8的犯罪嫌疑人獲得了律師親自在場提供的咨詢。蘇格蘭律師為此提供的解釋是,因為法律規(guī)定了犯罪嫌疑人有權保持沉默,而讓他們保持沉默在電話中告知就足夠了[15]。從我國的情況來看,有時候連一般性會見的權利都不能得到很好的保障。如果不從根本上降低律師到場的成本,即使規(guī)定了律師在場權,實際上真正在偵查訊問時到場為犯罪嫌疑人提供咨詢的恐怕也是寥寥無幾。

最后,雖然從1979年《刑事訴訟法》開始就已經(jīng)規(guī)定了嚴禁刑訊逼供等非法取證的規(guī)則,但直到2012年以前,法典本身都沒有明確規(guī)定反對強迫自證其罪的權利,實務中對犯罪嫌疑人、被告人供述的依賴一直存在。這種局面沒有改變,即使犯罪嫌疑人及其辯護律師積極主張該項權利,實務部門也不會認同,更不會支持其行使該項權利。另外,非法證據(jù)排除規(guī)則尚未延伸到律師幫助權這一領域,更遑論尚未得到明確承認的律師在場權。這也導致實務部門、犯罪嫌疑人及其律師對該項權利都不夠重視。正是這種權利主張結果的預期降低,消解了犯罪嫌疑人及其辯護律師在過去二十幾年中依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定主張該項權利的積極性。耶林曾經(jīng)斷言：“世界上一切權利都是經(jīng)過斗爭而得來的。”[16]律師在場權也需要經(jīng)過斗爭才能實現(xiàn)。但犯罪嫌疑人及其辯護律師基于自己對法律條文的解釋很難獲得執(zhí)法權力認可和支持的預期,幾乎完全放棄了主張該項權利的努力。努力了,雖不一定成功,但畢竟存在成功的可能性;不努力,就不存在成功的可能性。

六、 律師在場權的規(guī)則完善與司法保障

從1996年、2012年以及2018年《刑事訴訟法》相關條文的規(guī)定來看,《刑事訴訟法》的表述顯然為我們解釋律師在場權留出了足夠的空間。但即便是《刑事訴訟法》明文規(guī)定的權利,也有很多在實務中難以得到切實的保障;不明確的權利,自然更難得到支持。如果能夠通過立法明確規(guī)定律師在場權,那自然是更有權威性和執(zhí)行力。因此,如果有機會再次修改《刑事訴訟法》,自然應當以更加明確和清晰的表述確立具有可操作性的律師在場權。在《刑事訴訟法》進一步修改之前,最高司法機關也可以通過司法解釋的方式,肯定偵查訊問中的律師在場權,并建構相應的權利保障和救濟機制。對此,本文提出幾點具體的建議,供學界同仁批評,供最高司法機關參考,供將來刑事訴訟立法斟酌。

(一) 堅持壓迫性訊問與非壓迫性訊問的區(qū)分

對于犯罪嫌疑人有權主張律師到場的時間點問題,從1996年《刑事訴訟法》的法條表述來看,對于非壓迫性訊問,自犯罪嫌疑人第一次被訊問后律師方可到場為其提供法律咨詢,因此犯罪嫌疑人行使律師在場權的時間點為第二次訊問時;但對于壓迫性訊問,1996年《刑事訴訟法》的表述是采取強制措施之日起,意味著犯罪嫌疑人一旦被采取強制措施,則在采取強制措施后的任何一次訊問包括第一次訊問時,都有權要求律師到場。本文認為,1996年《刑事訴訟法》關于壓迫性訊問和非壓迫性訊問的這種區(qū)分仍有必要。由于未被采取強制措施情況下訊問的內在壓迫性遠不如羈押性訊問,第一次訊問時律師不在場通常不會導致犯罪嫌疑人的基本權利受到侵犯,一般也不會導致犯罪嫌疑人違心作出虛假供述。這種場合中的訊問造成冤假錯案的概率相對于羈押性訊問形成冤假錯案的概率顯然要低很多。在非壓迫性訊問下,之所以規(guī)定第二次訊問時有律師在場(而不是第三次或者第四次甚至只要不是壓迫性訊問都不需要律師在場),是因為第一次訊問后,雖然被告仍處于未被拘禁狀態(tài),但是追訴方已經(jīng)將其列為偵查對象(Put an Eye on the Defendant or is Watching the Accused),追訴方和被告方已經(jīng)形成對抗式狀態(tài),因此需要在第二次訊問之時即為被告提供律師。但對于壓迫性訊問,應當允許犯罪嫌疑人在任何一次訊問包括第一次訊問時要求律師在場。

很多人擔心,如果從第一次訊問就允許犯罪嫌疑人要求律師在場,則相當于取消訊問,因為律師在場通常都會建議犯罪嫌疑人保持沉默。在美國,早在米蘭達規(guī)則宣布之前,就有論調認為,只要允許律師在場,律師都毫無例外地會建議其委托人保持沉默,這樣一來,所有的訊問都將終止;如果所有的訊問都終止,那么對犯罪所進行的偵查以及法律的實施也將歸于無效。(5)例如,在瓦茨訴印第安那一案中,大法官杰克遜就曾提出這一論點。見Watts v. Indiana, 338 U.S. 49, 59 (1949)。在米蘭達判決宣布之后,美國全國范圍內的檢察官和警察局長都認為這個判決為執(zhí)法帶來了災難性影響[17]。但之后的研究表明,米蘭達判決對定罪率的影響小到可以忽略不計;通常只有20%—25%的嫌疑人會在訊問之前或訊問過程中的某個環(huán)節(jié)主張沉默權[18]。另有研究證明,在所有的訊問中,警察在55%—65%的案件中成功獲取了用以對嫌疑人定罪的供述——這一數(shù)字與米蘭達判決宣告前基本持平[19]。

本文認為,即使所有的研究都表明,米蘭達規(guī)則的確立對警察訊問以及實際獲得犯罪嫌疑人供述產(chǎn)生了實質性影響,也應當確立律師在場權。如果沒有壯士斷腕的勇氣、如果沒有背水一戰(zhàn)的決心,我們就永遠走不出口供至上的怪圈,永遠也走不出依賴口供定案、為了獲得口供不惜犧牲犯罪嫌疑人人格尊嚴、為了獲得供述不惜代價地將犯罪嫌疑人一律關押的局面。如前所述,在米蘭達判決宣告之前,美國的警察部門對于律師在場權完全是排斥的;對于米蘭達判決后果的預期也完全是悲觀的;甚至在米蘭達判決宣告后的幾年內,警察部門和一些政治家仍然對該規(guī)則持有敵意。但幾年之后人們就發(fā)現(xiàn),米蘭達判決在凈化警察執(zhí)法環(huán)境、加強警察執(zhí)法的文明程度上起到了關鍵作用。這種文明化執(zhí)法的進步,不僅是被告人的福音,而且是美國警方的福音。美國警察甚至對米蘭達警告產(chǎn)生依賴,因為米蘭達警告在規(guī)范化警察執(zhí)法手段的同時,也消除了一些潛在的針對警察執(zhí)法行為的申訴與控告——米蘭達警告正是通過這樣一種“看得見的正義”的方式,既保護了被告人的權利,也保護了警方免受一些惡意的控訴。而美國就是在這種不知道律師在場權會給法律實施帶來什么后果的情況下,尤其是不知道該規(guī)則會給打擊犯罪效率帶來什么影響,甚至是在一致預期比較悲觀的情況下宣布這一規(guī)則的。如今,我們已經(jīng)可以比較清楚地看到律師在場權并沒有實質性地影響獲取供述的可能性,也沒有影響到打擊犯罪的效率,更沒有影響刑事法律的實施。我們更沒有理由拒絕律師在場權。

(二) 訊問前偵查機關應履行告知和通知義務

為了保障律師到場權的實施,需要在訊問之前以書面形式告知犯罪嫌疑人有權在遭受訊問時要求律師到場。告知后應當要求犯罪嫌疑人在書面告知文件上簽字。之所以應當以書面形式,既是為了防止偵查人員告知的信息不全面、不完整,也是為了保證犯罪嫌疑人能夠充分理解該項權利。犯罪嫌疑人可以放棄該項權利,但是應當以書面形式,也就是以簽署知情同意書的形式,在偵查人員明確告知其享有該項權利且其所做的供述將用作反對他的證據(jù)的情況下,犯罪嫌疑人仍然明確表示放棄該項權利時,其所做的放棄權利的意思表示才應當被認定為有效。一旦犯罪嫌疑人明確簽署了放棄律師在場權的知情同意書,訊問即可開始。但在任何時候,犯罪嫌疑人都可以重新主張該項權利。因此,即使在犯罪嫌疑人第一次訊問時已經(jīng)明確放棄了該項權利的場合,之后的每一次訊問都仍然要求其繼續(xù)簽署放棄該項權利的知情同意書。

如果犯罪嫌疑人明確表示希望律師到場,則訊問應當立即停止,直到其律師到場后方可繼續(xù)進行訊問。偵查機關有義務通知其律師到場。如果是采取強制措施后的第一次訊問,偵查機關就應當立即通知犯罪嫌疑人的律師到場。從第二次訊問開始,偵查機關應當提前通知律師到場。對此,德國2017年修訂的《刑事訴訟法》第163a條(訊問犯罪嫌疑人)第4款規(guī)定,訊問人員應當預先通知辯護律師和檢察官訊問期日。不過,德國法律對于預先通知的具體時間,其規(guī)則并不明確。有的歐洲國家如法國和荷蘭均規(guī)定,警察在開始訊問之前最多等待律師兩個小時,兩個小時后即使律師沒有到場也可以展開訊問[15]。本文認為,第一次訊問之前,警察應在通知律師后至少等待兩個小時;第一次訊問后,每次訊問均應提前通知;提前通知的時間,一般情況下宜定為一天;在緊急情況下臨時需要訊問的,可以不受提前一天通知的限制。之所以要求提前一天,是為了方便辯護律師尤其是外地律師提前做好工作和日程安排;尤其是當受委托律師無法及時趕到訊問場所而需要協(xié)調其他律師到場以維護犯罪嫌疑人權利時,更需要有比較充足的時間。

如果犯罪嫌疑人、被告人或者其家屬自己委托了律師,則偵查機關在訊問之前,應當提前通知當事人及其家屬委托的律師到場;如果犯罪嫌疑人委托的律師明確表示不能到場,應當允許其助理或者與其在同一個律師事務所執(zhí)業(yè)的律師或者辯護律師委派的其他律師到場。如果辯護律師由于正當原因自己不能到場,也不能委托其他律師到場,則辦案機關也可以通知值班律師到場,以順利完成其預定的訊問計劃。此時值班律師在場可以完全替代犯罪嫌疑人、被告人自行聘請的律師到場。充分發(fā)揮值班律師制度的功能和作用,是律師在場權能夠確立的制度條件之一,也是律師在場權能否得到真正實現(xiàn)的關鍵。在很多西方國家和地區(qū),例如在法國、荷蘭、英國等,其律師在場權都是有值班律師制度與之相匹配的。法國法律明確規(guī)定,每一個隸屬于當?shù)芈蓞f(xié)的律師都有義務在值班律師表上簽字,而且值班律師到警察局為犯罪嫌疑人提供法律幫助屬于強制性規(guī)定,該規(guī)定在很大程度上保證了值班律師在訊問時能夠親自到場[15]。在英國,無論是英格蘭還是威爾士,律所都要求律師在警察局值班,違反義務可能導致律所與律師終止聘用合同;在蘇格蘭,律師參與值班律師計劃也屬于強制性義務;在荷蘭,值班律師有義務在值班當天從早上7點至晚上8點之間必須回應犯罪嫌疑人的咨詢電話[15]。

(三) 律師在場權應當是實質的在場權

在美國,律師到場后不僅可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢,還可以打斷偵查人員的提問。在我國臺灣地區(qū),根據(jù)其《刑事訴訟法》的規(guī)定,犯罪嫌疑人在接受訊問時可以要求其律師到場,但是律師不能為其提供法律咨詢,甚至不能與其交談。有論者將我國臺灣地區(qū)的律師在場權稱為“形式上的在場權”,將美國模式的律師在場權稱為“實質上的在場權”[20]。英國法律規(guī)定的也是實質上的在場權。不過,根據(jù)學者研究,英國刑事司法實務中,律師到場后最通常的做法是建議其當事人與警察合作;另外辯護律師在訊問過程中一般不說話或者很少說話,極少為當事人的利益進行干預;偶爾進行的干預也往往是為了澄清訊問中所作的陳述;還有研究表明,辯護律師的干預十次有九次是幫了警察而不是當事人的忙[21]97。除英國以外,歐盟其他成員國根據(jù)《歐洲人權公約》的規(guī)定都陸陸續(xù)續(xù)賦予了犯罪嫌疑人在偵查訊問中的律師在場權,但是該指引并未明確律師到場究竟可以做什么和應該做什么。一項研究表明,在法國和荷蘭,在場旁觀訊問的律師們幾乎從未進行過任何干預,只有訊問到最后由負責訊問的偵查官員邀請他們發(fā)問或發(fā)表評論時他們才勉為其難地說幾句[15]。在法國,甚至在為了犯罪嫌疑人利益通常需要律師開口的場合,律師都懶得回應。例如,一名警察在訊問時說：如實供認才是符合你的利益的,我相信你的律師也這么認為。此時在場的律師仍然一言不發(fā)[15]。

最近的研究認為,我國應當建構消極主義的律師在場權,也就是律師在場時只能消極觀察,不能打斷偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問[22]。本文也贊成消極主義的在場權觀點,但同時認為,無論律師到場后的表現(xiàn)如何,完整的律師在場權應當是實質意義上的律師在場權。因為,作為律師幫助權的律師在場權,其目的乃是幫助犯罪嫌疑人、被告人進行辯護;既然是幫助犯罪嫌疑人、被告人進行辯護,當然就包含在偵查訊問階段采取合理的手段維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,包括對訊問的回答有可能導致自我歸罪時及時給出咨詢意見等。如果律師到場、嫌疑人就相關問題尋求律師幫助而律師卻不能給出對相關問題的法律咨詢意見,這樣的到場就最多只能監(jiān)督偵查人員不進行刑訊逼供。但如果面對嫌疑人的求助不能提供法律咨詢,其所提供的幫助就是不完整的,就是有缺陷的。這將有悖于律師幫助權的初衷。另外,從我國律師在場權的法律條文規(guī)定(1996年《刑事訴訟法》第96條)來看,它最初的目的就是讓律師到場提供法律咨詢。所以,從我國立法模式來看,它一開始建立的就是完整的、實質意義上的律師在場權。如今,我們希望通過司法解釋明確律師在場權,這個律師在場權就應當是完整的、實質意義上的律師在場權。當然,實質意義上的律師在場權也不意味著律師可以隨意打斷偵查人員的提問。如果允許律師隨意打斷偵查人員的提問,一方面這項權利可能會遭致偵查機關乃至檢控機關的強烈反感和強烈反對,另一方面也確實有可能導致偵查訊問實際上被取消。因此,實質性的律師在場權并不應當包含律師打斷偵查人員訊問的權利。也可以說,本文主張的律師在場權,融合了英美實質意義上的律師在場權和我國臺灣地區(qū)的消極在場權,既有一定的進取性,也有一定的保守性。進取性表現(xiàn)在當犯罪嫌疑人尋求律師建議的時候有權為其提供咨詢;保守性則體現(xiàn)在如果犯罪嫌疑人不主動尋求幫助,則律師主要表現(xiàn)為消極在場、監(jiān)督訊問。

(四) 律師到場的方式可以采用線上到場

毫無疑問,賦予在押犯罪嫌疑人要求辯護律師在偵查訊問時在場的權利,將會極大地增加律師辦案的成本——律師不僅在接受委托之后需要前往會見,以了解案情、安撫當事人焦慮的情緒、解答其急于了解的法律問題,而且在每一次偵查機關提審時都必須前往看守所見證訊問過程,為其提供咨詢;若是本地律師接受委托還好辦,若是外地律師接受委托,則無論是對律師還是對委托其辯護的家屬,在時間和金錢上都將是一筆較大的開支。因此,發(fā)展并推廣線上在場,將是未來刑事訴訟不可避免的選項。當然,如果線上在場能夠實現(xiàn),線上會見也將成為常態(tài)。事實上,在過去三年(2020—2022年),由于疫情的發(fā)生,基于防控疫情的需要,很多地方對于律師會見都采取了線上會見的方式,且有全面推廣的趨勢。只是,當前的線上會見仍不完善,主要體現(xiàn)為律師仍然必須趕往看守所,通過看守所的視頻與在押的當事人連線。這種連線方式并沒有節(jié)約律師會見的成本。本文建議：偵查訊問中的律師在線到場和律師在線會見應當一并完善：公安部應當建立一個歸屬專門部門統(tǒng)一管理的網(wǎng)絡平臺,每一個律師都將在該平臺登記、注冊;律師收到辦案機關訊問通知后在網(wǎng)絡平臺上進行預約,預約時通過網(wǎng)絡上傳授權委托書、律師事務所專用介紹信、律師證,經(jīng)平臺審核通過后完成預約;在預約的時間點憑借注冊身份登錄系統(tǒng)后即可實現(xiàn)與訊問場所和會見地點的連線,實時參與偵查訊問或完成會見。這樣既可避免律師往返看守所之間的勞頓,也可節(jié)約看守所因查驗證件、在監(jiān)舍與會見室之間押解在押人員等增加的警員成本,還可以降低在押人員脫逃、看守所受到疫情感染等方面的風險,可謂一舉多得。

(五) 侵犯律師在場權取得的供述應當排除

有些論者根據(jù)對英國制度的了解,提出英國刑事訴訟中只要有錄音錄像,即使沒有滿足律師在場權,也不會導致非法證據(jù)的排除,因此,我國也沒有必要對侵犯律師在場權取得的供述一律加以排除。毋庸置疑,英國與美國的非法證據(jù)排除規(guī)則存在很大差異。在美國,其非法證據(jù)排除規(guī)則的邏輯很清楚：只要侵犯到公民基本的憲法權利,所獲得的證據(jù)無論是言詞證據(jù)還是實物證據(jù),無論證據(jù)是否真實,一律都要排除。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則只考慮證據(jù)取得的合法性,而且這個法僅指憲法,因此所謂合法性就是合憲性;而從不考慮其真實性。在英國,并不存在像美國那樣只要侵犯憲法權利或基本權利就將所獲得的證據(jù)自動排除的規(guī)則。相反,英國的規(guī)則更側重于證據(jù)的真實性、客觀性和可靠性。除刑訊逼供以外,其他違法取證手段即使侵犯到基本權利,只要證據(jù)本身的真實性、可靠性不受影響,證據(jù)仍然有可能具有可采性。但值得注意的是,在英國,1984年《警察與刑事證據(jù)法》賦予了法官在警察不當取證時排除證據(jù)的廣泛的自由裁量權。雖然并無明確規(guī)則規(guī)范法官們如何行使自由裁量權,但比較清楚的是,如果法官懷疑警察蓄意拒絕或延誤犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利,或者通過欺騙手段獲得嫌疑人供述,法官們尤其樂意將相關證據(jù)予以排除[21]97。可見,盡管英國的非法證據(jù)排除規(guī)則與美國存在很大的不同,在通過非法證據(jù)排除規(guī)則防止警察侵犯犯罪嫌疑人在偵查訊問中接近律師、獲得律師幫助權方面,英國與美國卻又是高度一致的。另外,在與英國同屬歐盟成員國的愛爾蘭,在2014年的一個案件中,其最高法院判定：拒絕犯罪嫌疑人在訊問時要求律師在場的權利取得的有罪供述不具有可采性。(6)DPP v. Gormley (2014) IESC 17.可見,因侵犯律師在場權而排除非法證據(jù)的做法日益普遍。

值得指出的是,在有關供述的非法證據(jù)排除規(guī)則的設置上,我國《刑事訴訟法》的規(guī)定與美國更為接近。也就是說,我們采取的是侵犯到基本權利就自動排除的模式,不存在法官在對證據(jù)的真實性進行權衡以后自由裁量的問題[23]。在非法證據(jù)排除規(guī)則的設計和操作上,我們只能按照立法的邏輯來處理。按照立法的邏輯,就是只要侵犯到基本權利,所獲得的供述就應當一律排除。律師在場權既然屬于律師幫助權的一部分,當然屬于基本權利。因此,侵犯律師在場權獲得的供述,應當自動排除。

七、 結 語

法學是以特定法秩序為基礎及界限,探求法律問題之答案的學問[24]。本文就是以1996年以來《刑事訴訟法》所確定的法秩序為基礎及界限,對偵查訊問中的律師在場權所做的一個探究。之所以以1996年《刑事訴訟法》第一次修改為界限,是因為1996年實際上是一個分水嶺。1996年以前,我國的刑事訴訟制度確實還很不完善,對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障還很不到位。但1996年《刑事訴訟法》修改之后,我國刑事訴訟對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障已經(jīng)日臻完善,刑事訴訟的各項制度也日趨成熟。尤其是又連續(xù)經(jīng)歷了2012年、2018年兩次修改之后,《刑事訴訟法》所確定的社會秩序已經(jīng)基本固定。對大多數(shù)法律問題的探求,已經(jīng)不必訴諸價值論的抉擇,而是可以通過對法律文本的闡釋,探求法律問題的真意。對法律進行意義探求的學問,就是法解釋學。多年來,法解釋學在刑事訴訟法學領域沒有得到充分的重視,刑事訴訟法解釋學也遠不如刑法學、民法學那樣復雜精致,這和從事刑事訴訟法學研究的專家學者們習慣于想當然有一定的聯(lián)系。從法學研究和法律發(fā)展的階段性角度來看,這情有可原。但在21世紀的今天,在全面依法治國已經(jīng)成為治國方略的新時代,在強調法學知識自主性的時代,我們的思維就不能仍然停留在法律政策改革的水平,而是應當通過對現(xiàn)有法律文本的挖掘,提煉出真正有價值的法律命題,形成法律人對法條之規(guī)范意義的共識,從而推動實務中有效的法律規(guī)范的生成,拉近法學研究與司法實務的距離,并推動法律制度的進一步完善。