我國不當解雇法律救濟措施的反思與重構

范李思俊

（廣西大學法學院 廣西南寧 530004）

解雇保護制度在各國勞動法律體系中都具有重要意義。用人單位濫用解雇權會對勞動者的勞動權、生存權等權利產生重大影響。一個公平合理的解雇保護制度在傾斜保護勞動者利益的同時也應當兼顧用人單位的利益。在司法實踐中大多數勞動爭議都產生在解雇階段，主要涉及的爭議焦點也大多為用人單位的解雇是否合法以及采取何種救濟措施。目前我國法律體系中對于解雇保護制度的寥寥幾語并不能有效規制不當解雇，各地法院對于法律適用的理解也尚未統一，同案不同判的現象時有發生。因此如何平衡勞資雙方利益關系，重新建構公平合理的不當解雇法律救濟措施這一問題值得深入研究。

一、不當解雇及其救濟措施的類型

（一）實體不當型。

1.實體不當型解雇。國際勞工組織第158號公約《雇主提出終止雇傭公約》中規定，只有存在與工人的能力或行為相關的正當事由或者是基于企業、事業經營需要，工人的雇傭才可終止，除此之外，不得終止雇傭。①世界各國基本上都對用人單位單方解除勞動合同在事前進行了一定規制?；谖覈鴦趧臃蓪τ萌藛挝恍惺箚畏浇夤蜋嗟氖虑跋拗疲萌藛挝粏畏浇獬c勞動者的勞動合同只能依據《勞動合同法》第三十九條、第四十條所規定的法定事由或者是合法的經濟性裁員。不符合法定理由的單方解雇即屬于違法解雇。因此，所謂實體不當，是指用人單位單方解除勞動合同所依據的實體理由不合法或者明顯不合理。具體表現為，用人單位單方解除勞動合同所依據的理由沒有法律依據，或者適用法律依據錯誤。

“被迫辭職”也應納入不當解雇的范圍內。根據《勞動合同法》第三十八條的規定，勞動者有權在用人單位不提供勞動保護條件、不足額支付報酬、強令冒險違章作業等嚴重影響勞動者合法權利的情況下享有單方解除權，并可以要求用人單位支付經濟補償金，在學理上也稱為“被迫辭職”。目前的法律規范并沒有將被迫辭職作為勞動者可以要求用人單位支付經濟賠償金的法定事由之一，但是導致勞動者被迫辭職的違法性與用人單位不當解雇無異。首先“被迫辭職”的法定事由是用人單位存在嚴重的侵害勞動者合法權益的行為,在此情況下勞動者在此類用人單位持續工作會嚴重損害自身基本權利。其次，當用人單位存在規章制度違法，損害勞動者合法權益甚至出現強令冒險違章作業等情形時將嚴重損害勞動者的身心健康，如果勞動者此時選擇“被迫辭職”，那么他只能獲得經濟補償金，如果他在該用人單位中拒不執行違法的規章制度，最終也會被用人單位單方解雇，此時他會因用人單位違法解雇而獲得違法解雇的賠償金。部分勞動者出于經濟上的考量，很有可能會選擇后者，但是這既不利于懲戒違法用人單位，也不利于保護勞動者。因此應當將“被迫辭職”視為不當解雇，適用不當解雇的法律救濟措施。

（二）程序不當型。程序不當型解雇與上述實體不當型解雇不同，是指用人單位單方解除與勞動者的勞動合同所依據的實體理由合法，但在解雇程序上存在瑕疵。在司法實踐中主要體現為勞動者確實存在嚴重違反規章制度、不能勝任工作等法定事實，但是用人單位解雇勞動者時沒有履行聽取勞動者的陳述申辯、沒有通知工會或者沒有按照法定期限提前通知勞動者等法定程序。對于程序違法是否嚴重影響勞動者的實質性權利義務可以將其分為輕微瑕疵和重大瑕疵。在此語境下，我們僅討論能夠影響勞動者實體性權利義務的重大瑕疵。若程序存在輕微瑕疵，用人單位可以采取其他方式補救的，則不在本文所指的程序不當型不當解雇范圍內。

二、我國不當解雇法律救濟措施的現實困境

（一）不當解雇的實體理由缺乏總則性規定。我國《勞動合同法》第三十九條、第四十條對其法定理由進行窮盡式列舉，旨在限縮用人單位的單方解除權。但是看似嚴絲合縫的事前控制事項在實踐中仍然存在著些許不足。由于窮盡式列舉并沒有完全限制用人單位的單方解除權。在司法實踐中用人單位使用得最多的理由就是第三十九條第二項“嚴重違反用人單位規章制度的”?；谟萌藛挝挥霉す芾頇嗟男枰湔莆罩幷轮贫鹊闹贫?，因此在這一方面其存在著很大的操作空間。而我國目前的勞動法律制度中并沒有對解雇的實體理由作出總則性規定，因此法院和仲裁機構對用人單位解雇理由的審查缺乏實體依據，其在對用人單位的解雇理由進行司法審查時往往僅能基于公序良俗、職業道德、勞動紀律等抽象的法律概念，并不能形成統一的裁判尺度。

（二）繼續履行勞動合同執行困難。

1.繼續履行勞動合同不宜適用于所有類型的不當解雇。程序不當型解雇不應當適用繼續履行判決這一救濟措施。相較于實體不當解雇之類型而言，程序不當型解雇則有其獨特的特點。在程序不當型解雇中用人單位解雇所依據的實體事由完全合法，只是其解雇的程序違反了法律規定而因此否定其合法性。在這種類型中，該勞動者可能真地存在嚴重違反了規章制度、不能勝任工作等事實，而用人單位則可能只因沒有通知工會或者沒有聽取其陳述申辯就將其解雇。若在此時仍然適用繼續履行判決，會使一名違法違規或者勞動能力較低的勞動者繼續留在原來的崗位，導致用人單位效益降低且承受過重的義務，也會變相鼓勵勞動者不遵守相關規定、不思進取。退一步說，因為實體性解雇事由確實存在，用人單位可以在判決或者裁決生效后迅速補正相關程序合法合理地再次將該名勞動者解雇，這也使判決成為了一紙空文。

2.勞動爭議解決機制耗時過長給繼續履行勞動合同帶來了客觀障礙。一起勞動爭議必須經歷仲裁前置程序，其在“一裁兩審”的程序中耗時短則幾個月，長則數年。在這么長的時間里用人單位的工作情況可能已經發生了極大的變化，可能出現用人單位經營范圍調整，勞動者原有崗位被撤銷等情況；而大部分勞動者在接到用人單位的解除通知后會離開原單位，因此大概率會出現勞動者的原有崗位已經被他人替代的情況。更有甚者，在訴訟、仲裁程序進行過程中，勞動者的勞動合同期限已經屆滿，此時勞動合同已經不具備可履行的內容。在司法實踐中部分法院并沒有將這些客觀障礙視為勞動合同不能繼續履行的因素，而是判決一個不具備履行可能的勞動合同繼續履行。亦或者是以新的訴訟請求為經歷仲裁前置程序為由不允許勞動者在訴訟過程中變更訴訟請求為經濟賠償金，簡單地告知勞動者另案主張。以至于出現不少有違法理的判決。

3.缺乏勞動關系所依賴的信任基礎成為阻礙履行勞動合同繼續履行的主觀因素。勞動合同的人身性比其他合同來說要求用人單位與勞動者有更高的信任基礎，當雙方的信任基礎損失到一定程度時，勞動合同就已經不存在繼續履行的可能了。勞動合同的解除與終止環節則是勞資雙方矛盾最激化的環節，但是勞動合同被解除也并不能代表雙方的信任就已經喪失，還需要結合雙方的實際情況和工作性質綜合判斷，不同工種、職位所需的信任基礎也不盡相同，一般認為公司高管、財務負責人或者其他腦力勞動者與用人單位成立勞動關系所需的信任基礎要大于一般職員或體力勞動者，只有雙方的信任基礎已經損失殆盡時才應當認定為“勞動合同不能繼續履行”。但是在司法實踐中卻時常矯枉過正，出現勞動者被解雇后通過拉橫幅、貼大字報等方式大鬧用人單位，仍然認為雙方的勞動合同存在履行可能，繼續依照勞動者的請求判決繼續履行合同的情形。

4.勞動合同不能繼續履行的后續處理尚不明晰。當法院或仲裁機構判定勞動合同不能繼續履行后，如何進行裁決法律并未作出規定。盡管各地也進行了一定程度的探索，但是尚未在全國范圍內達成共識。天津高院對此將導致勞動合同不能履行的因素分為主觀和客觀，并對此作出不同的處理。對于喪失信任基礎等主觀因素導致勞動合同不能履行的，因為其不能履行原因發生在訴訟和仲裁程序開始前，因此自始就不應當判決繼續履行，也不應當判決賠償工資損失，而是改判經濟賠償金。對于由于勞動合同在訴訟和仲裁程序中到期這一客觀原因導致的勞動合同不能繼續履行，他們認為應當判決違法解除勞動合同之日起至勞動合同屆滿之日止的工資損失。同時，還應當判令用人單位向勞動者支付合同到期終止的經濟補償金，不宜再判決用人單位向勞動者支付賠償金。②而浙江省在這個問題的處理上就不區分主觀客觀標準，要求法院或者仲裁機構在訴訟程序中詢問勞動者是否變更為支付經濟賠償金，如果勞動者不愿意變更則駁回其訴訟請求，但是并沒有提及是否支付工資損失。③但在是否允許在訴訟過程中變更訴訟請求這一問題上深圳市的做法與浙江省就存在不同，他們認為在仲裁過程中提出繼續履行請求的，在訴訟過程中變更為經濟補償金的，人民法院不予準許。④關于這一問題最高法院和人社部在最新出臺的裁審銜接意見中僅指出勞動者在仲裁程序中請求經濟補償金的，在訴訟程序中可以變更請求為經濟賠償金。對于能否將繼續履行勞動合同的請求變更為經濟賠償金，這一最新的司法解釋仍未規定。⑤

（三）經濟賠償金的計算標準過于簡單。相比于“繼續履行判決”的主觀標準來說，經濟賠償金作為救濟措施中次位的選擇，其金額的認定標準相對簡單，一般爭議較少。但是隨著社會分工的逐漸細化，不同工種的薪資構成也不盡相同，因此該計算方式在一些領域同樣會導致不公平。首先，在部分的行業中對用人單位懲罰過重。在以銷售為代表的行業中，勞動者的偶然性提成、獎金在其薪資構成中占比較大，但該部分款項并未形成常規的發放慣例，僅以勞動者完成某筆業務或者特定條件成就時予以發放，具有較強的偶然性，以此為計算標準對用人單位而言難免懲罰過重。其次，對于特定勞動者的不當解雇則懲罰過輕。對于高級管理人員為代表的高收入勞動者來說，其與用人單位之間更加講究信任，一旦信任基礎破裂，繼續履行勞動合同較為困難，轉而只能適用經濟賠償金。但是他們作為高收入群體月均薪資收入可能已經超過了當地的限額，且該類人群生活成本較高，重新尋求合適工作的周期也較長，按照當地的最高限額標準支付賠償金對其則補償不足。但是對用人單位來說，如此支付賠償金甚至比繼續雇傭這名勞動者所要支付的薪資成本要低得多，這也變相助長了用人單位違法解雇一些高收入勞動者。

三、我國不當解雇法律救濟措施的完善與發展

（一）明確界定不當解雇之范圍。明確界定不當解雇之范圍是完善我國不當解雇法律救濟措施的前提和基礎。目前我國采用的是“正面清單式”的立法例，即規定何為正當解雇事由。但是由于其窮盡式列舉所帶來的必然弊端，導致其無法完全起到對實踐中紛繁復雜的解雇類型起到事前規制的作用。作為補充，應當增加“負面清單式”的列舉方法，將實踐中主要的隱蔽的違法解雇事由予以明確禁止。并且可以增加總則性規定，參照國際勞工組織的標準，將何為正當解雇進行概況性列舉，即非因勞動者的個人能力、品行或者用人單位經營發展等正當事由的需要不得解雇。

（二）區分適用“勞動合同繼續履行”。

1.程序不當型解雇自始不適用“繼續履行勞動合同”。自始就不應當判決繼續履行的勞動合同是指那些僅存在解雇程序性違法，而不存在任何解雇的實體事由違法的案件。在這種案件中勞動者確實存在著一定的過錯或者用人單位確實存在著經營發展的需要，此時不宜使勞動者重新回到原有的工作崗位，也不應當支付勞動者的工資損失，而是應當明確在此類案件中不適用“繼續履行勞動合同”這一救濟措施，取而代之的是直接適用經濟賠償金制度。

2.實體不當型解雇存在不適用“繼續履行勞動合同”的情形。勞動合同是否存在履行可能成為在個案中判斷勞動者遭遇實體不當型解雇后是否可以適用繼續履行判決的一個標準。其判斷基礎是用人單位與勞動者之間的信任基礎是否喪失。北京高院認為應當依據勞動者原有崗位是否具有不可替代性和唯一性作為標準進行判斷，要是其原有崗位具有不可替代性和唯一性（如高級管理人員、財務負責人等），則說明雙方需要的信任基礎較高，如果原有崗位被其他勞動者替代則應當認為屬于勞動合同確實不能履行。反之用人單位不能僅以原有崗位被其他勞動者替代為由濫用經營管理權阻止勞動者復職。⑥但是該條仍然存在著局限性，它沒有說明如果勞動者與用人單位產生矛盾以及矛盾激化到何種程度時應當認定為勞動合同確實不能履行。筆者通過檢索了全國各個省份的相關會議紀要、解答、指南等規范性文件，僅有21個省份有據可查，其中規定了如何適用繼續履行勞動合同的不到一半，可見大多數地方司法機關對于這個問題的處理僅僅依靠的是法官當庭的自由裁量。而且這些規范性文件的法律位階較低，因此應當通過制定司法解釋等更高層級的規范性文件的方式對此問題加以明確，以統一法律適用。

（三）激活“復職判決”。

1.保障“繼續履行勞動合同”的可執行性。為了使一些具備履行條件的勞動合同不要因為勞動合同在訴訟程序中過期等客觀原因不具有可執行性，需要建構一些程序性措施加以保障。例如，可以參照日本法的規定，當勞動者向法院提起訴訟時，為避免危害的發生和危險，被賦予申請民事訴訟定暫時狀態假處分的權利。[1]在我國則可以在勞動爭議中引入民事訴訟法中的行為保全制度并針對裁審銜接問題作出特別規定。[2]可以規定在勞動者提起勞動仲裁后有權申請行為保全，禁止在仲裁過程中使勞動者離開工作崗位，如果仲裁委經審理得出用人單位解雇合法的裁決用人單位方可使勞動者離開工作崗位，后續訴訟程序如認為解雇違法則需要再次判斷是否符合繼續履行的條件或者變更相應的救濟措施。這樣既可以使專業的仲裁委在漫長的訴訟開始前為是否合法解雇把一道關，同時也可以增強“繼續履行判決”的可執行性，盡可能防止勞動合同在仲裁和訴訟程序中過期這一尷尬局面。當然，這一手段與目前的仲裁時效制度是不匹配的，目前我國法律規定的仲裁時效為一年，在如此長的時間內使相關法律狀態懸而未決顯然對雙方都是不利的。德國在這個問題上將勞動者的起訴期限設置為三周，如果勞動者在此期間不起訴的話，用人單位的解雇瑕疵就將被治愈。因此我們應當適當修改仲裁時效的規定，要求勞動者在較短的時間內向仲裁委提出行為保全請求和仲裁申請。此外，還可以引入英國法中的重新雇傭制度，合同在訴訟期間過期的勞動者在獲得勝訴判決后，用人單位以原有的勞動合同為標準，以勞動者離開工作崗位之日至合同到期之日為期限，重新雇傭該勞動者，使其重回工作崗位，[3]這樣既可以使已經過期的繼續履行請求獲得可執行性，還可以避免勞動者沒有參加勞動而用人單位需要支付工資損失的這一窘境。

2.重視裁審銜接，減輕當事人訴累。法院應當認識到“繼續履行勞動合同”與“經濟賠償金”這兩個救濟措施之間具有一定的關聯性和互補性，應當允許勞動者在仲裁中提出繼續履行請求，被仲裁委認定為勞動合同無法繼續履行后，有權在訴訟程序中變更訴訟請求為經濟賠償金。而不是一味認為經濟賠償金的訴訟請求沒有經過仲裁前置程序，在得到確認解雇違法的判決后還要當事人重走仲裁程序提出經濟賠償金的請求，這樣只會徒增訴累。

（四）重新建構合理的經濟賠償金計算方法。目前的經濟賠償金的計算方式可以解決大多數的勞動爭議，這是值得肯定的。因此在重新建構的經濟補償金計算方式中，仍然可以以現有方法為主體。只是在計算基數的構成方面，應當將與自身能力關系不大的傭金、提成、回扣剔除出去，部分省份的規定也不將偶然性的獎金計算在內，究其原因是這部分的金額或然性太大不能體現公平原則。對于用人單位對高級管理人員等高薪勞動者的惡意解雇，在現有經濟賠償金制度無法有效補償其損失的情況下，可以從該類型勞動者的生活成本、求職周期、前期投入等因素出發，基于民法的損害賠償原則確定賠償金額給予其一定程度的補償。

結語

《勞動合同法》頒布十幾年以來，其規定的不當解雇救濟措施為助力我國經濟快速發展，構建中國特色社會主義的和諧勞動關系立下了汗馬功勞。但是在社會經濟發展的新形勢下，以互聯網“大廠”為代表的新型勞資矛盾日益凸起，原有救濟措施應對新形勢、新調整捉襟見肘。因此反思原有的救濟措施并重新建構一個符合新時代特點的不當解雇法律救濟措施，從而促進和諧勞動關系的建立成為了我們每一位勞動法學者新的使命。

注釋：

①謝增毅.雇主不當解雇雇員的賠償責任[J].法律科學：西北政法大學學報,2010(3).

②《天津市高級人民法院勞動爭議案件審理指南》第28條，津高法﹝2017﹞246號，2017年11月30日發布。

③《浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答（四）》第7 條，浙高法民一﹝2016﹞3 號，2016年12月發布。

④《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第78條，深中法發﹝2015﹞13號，2015年9月發布。

⑤《人力資源社會保障部 最高人民法院關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》第5 條，人社部發﹝2022﹞9號，2022年2月21日發布。

⑥《北京市高級人民法院 北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第9條：“勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經理、財務負責人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復工通知，要求勞動者繼續工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進行抗辯，不宜認定為“勞動合同確實無法繼續履行的”情形?！?/p>