論刑法保護本土化視域中的被遺忘權(quán)

摘要：被遺忘權(quán)的目的在于強調(diào)對個人信息的保護。本土化語境下被遺忘權(quán)相關(guān)問題的探討首先要以被遺忘權(quán)的確權(quán)為前提，被遺忘權(quán)具備本土確權(quán)的歷史與現(xiàn)實上的必然性。被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性不同于刪除權(quán)、個人信息權(quán)以及隱私權(quán)等權(quán)利，需要將其視為一種獨立性的權(quán)利。刑法語境中探討被遺忘權(quán)的保護問題，要從內(nèi)外品質(zhì)兩方面論證刑法保護的正當性，內(nèi)在品質(zhì)的論證涉及對新型法益成立標準的探討，外在品質(zhì)的論證主要圍繞最后手段原則展開，最終得出被遺忘權(quán)具備法益化的資格以及刑法手段保護的必要性。在此基礎(chǔ)上，刑法才能夠?qū)Ρ贿z忘權(quán)的具體構(gòu)造展開探討。

關(guān)鍵詞：被遺忘權(quán)；權(quán)利屬性；新型法益；最后手段原則中圖分類號：DF 62 文獻標志碼：A 文章編號：2096?9783（2023）02?0022?10《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第四十七條的規(guī)定引發(fā)學界對被遺忘權(quán)相關(guān)問題的探討。信息社會的到來使得個人信息以信息化的形式被過度掌握和記憶，這一記憶導致對于過時的、不利的負面信息也能夠被牢記，這確實不利于主體的生存發(fā)展，甚至是阻礙信息社會的進步。

數(shù)據(jù)時代下，信息主體對屬于其自身的特定信息享有被遺忘的權(quán)利。正因于此，被遺忘權(quán)開始進入人們的視野。不過，被遺忘權(quán)并不能夠在我國權(quán)利譜系中找到其根源，其屬于國外的舶來品，這就為其本土化的適用產(chǎn)生了阻礙。隨著《個人信息保護法》的出臺，學界有觀點指出被遺忘權(quán)的權(quán)利根據(jù)可以從該法第四十七條中找到根據(jù)，不過該主張在學界是存在爭議的[1]。

我國司法實踐出現(xiàn)了以主張信息的被遺忘而引發(fā)的訴訟，“任某訴百度”案是我國首例“被遺忘權(quán)案”。

盡管對于被遺忘權(quán)與《個人信息保護法》第四十七條關(guān)系的探討未形成一致結(jié)論，但至少可以肯定的是被遺忘權(quán)已經(jīng)引起了學界的關(guān)注和探討，證明被遺忘權(quán)存在權(quán)利建構(gòu)和保護的必要性。被遺忘權(quán)無論是從其誕生之初的背景與目的，還是立足于當下社會發(fā)展的必然性來看，刑法對于被遺忘權(quán)的保護確實具備必要性。被遺忘權(quán)作為本土語境下的新興權(quán)利的典型代表，亦需要論證這種新興權(quán)利是否具備法益的資格，以此作為刑法保護的關(guān)鍵。

一、被遺忘權(quán)本土確權(quán)的必然性被遺忘權(quán)刑法保護的第一步便是其能夠成為一項權(quán)利，這也是其確權(quán)以及具備被法益化資格的前提。

在本土化語境下，一項新興權(quán)利要完成規(guī)范上的進化，不僅需要內(nèi)在理由，還需要從價值的角度展開證成[2]。

（一）被遺忘權(quán)確權(quán)的歷史必然性被遺忘權(quán)很久之前就已經(jīng)受到關(guān)注。被遺忘權(quán)起源于法國1978年的《隱私法》，在該法的第40條首次提出被遺忘權(quán)[3]。歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)保護指令》Directive 95/46/EC中對被遺忘權(quán)的規(guī)定已經(jīng)有了雛形，其雖然沒有明確指出被遺忘權(quán)的具體概念，但是已經(jīng)出現(xiàn)了與被遺忘權(quán)主張目的類似的規(guī)定①。歐盟后續(xù)在《統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護條例建議案》（Gen?eral Data Protection Regulation）中，對被遺忘權(quán)以成文的形式明確作出規(guī)定②。被遺忘權(quán)在美國的權(quán)利譜系中并不透明且極具爭議性，不過，這并不能因此而否定其存在的基礎(chǔ)[4]。即這并不妨礙在美國的權(quán)利束叢中發(fā)現(xiàn)被遺忘權(quán)的萌芽基礎(chǔ)。

被遺忘權(quán)進入刑法關(guān)注的視野中肇始于弗萊徹，他從理論上將被遺忘權(quán)與刑法規(guī)定相結(jié)合，也即犯罪記錄的被遺忘[3]。盡管犯罪記錄的封存或者消除在立法及司法實踐中都一直被主張，但是關(guān)于被遺忘權(quán)的概念卻一直未被提及。比如，新西蘭的《2004年犯罪記錄法（清白法案）》[5]。事實上，被遺忘權(quán)早期常以刑法手段應(yīng)用，目的是為了對抗國家公權(quán)力對公民個人信息的記憶，以保障公民權(quán)利的后續(xù)行使方便[6]。綜上所述，被遺忘權(quán)作為一項權(quán)利由來已久，這也就證明了其存在的必要性及價值，同時也證明了被遺忘權(quán)確有進入刑法領(lǐng)域的空間。

（二）被遺忘權(quán)確權(quán)的現(xiàn)實必然性被遺忘權(quán)并未正式進入我國法定權(quán)利的范疇中，充其量不過是在現(xiàn)有權(quán)利的主張中能夠?qū)ふ业脚c其類似的規(guī)定。因此，對于新興權(quán)利規(guī)范確權(quán)的論證，又涉及權(quán)利背后的理論探討，主要表現(xiàn)在理論與社會基礎(chǔ)兩個方面。

1.被遺忘權(quán)確權(quán)的理論基礎(chǔ)被遺忘權(quán)之所以能夠被確權(quán)，與其自身體現(xiàn)出的內(nèi)在價值品性有關(guān)。被遺忘權(quán)內(nèi)在價值體現(xiàn)出來的正當性主要集中在以下三個方面：其一，被遺忘權(quán)的確權(quán)及規(guī)范保護體現(xiàn)了對人格尊嚴的維護。人的尊嚴屬于基本權(quán)利的核心，部分基本權(quán)利亦需要借助人的尊嚴才能存在[7]。尤其是像被遺忘權(quán)這種觸及人格尊嚴的新興權(quán)利，對其進行確權(quán)保護更是體現(xiàn)對人格尊嚴的保護。數(shù)據(jù)時代下，信息主體稍有不慎就會以“全裸”狀態(tài)行走在這個社會，此時信息主體已無法期待建造屬于自己的信息堡壘。

倘若信息無法被遺忘，信息主體被張貼的標簽會越來越多，信息主體會變得透明、沒有隱私，這直接威脅到信息主體的人格尊嚴。

其二，被遺忘權(quán)確權(quán)能夠通過對個人信息自決的維護，進而保障個人的信息自由。新興權(quán)利的法定化與該權(quán)利本身的內(nèi)在理由密切關(guān)聯(lián)，以至于其成為能否被視為權(quán)利的關(guān)鍵因素[8]。遺忘權(quán)權(quán)利化體現(xiàn)了信息主體對自己信息自決的自由，符合信息主體自主性原則的主張。被遺忘權(quán)屬于個人信息權(quán)利束叢中的一種，個人信息權(quán)利存在的意義便是保障信息主體對信息享有充分的處置自由。信息主體通過對自己信息的完全自決，充分被保障了利用信息的不受約束性，以此凸顯對個人自由的保護。

其三，《個人信息保護法》等規(guī)范中均體現(xiàn)了被遺忘權(quán)確權(quán)的理論雛形。《個人信息保護法》在第四十七條中指出，個人信息處理者應(yīng)當在符合特定情形下，及時主動地刪除個人有關(guān)信息，這其中就體現(xiàn)了被遺忘權(quán)的有關(guān)法理，即信息不得被互聯(lián)網(wǎng)永久記憶。盡管《個人信息保護法》第四十七條中未明確提到被遺忘權(quán)的概念，但是該條所體現(xiàn)的法理與被遺忘權(quán)的訴求有異曲同工之妙。類似規(guī)定還有《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百條第二款“未成年免除前科報告的規(guī)定”以及《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第二百八十六條“對未成年犯罪記錄封存的規(guī)定”。這都暗含了與被遺忘權(quán)相同的法理，強調(diào)在特定情形下對于特定信息免除報告義務(wù)，也即該部分信息允許被遺忘。

2.被遺忘權(quán)確權(quán)的社會基礎(chǔ)被遺忘權(quán)若要成為一項新興權(quán)利，還要從社會層面考察其確權(quán)的必要性。權(quán)利的生成都要經(jīng)歷應(yīng)然到實然的進化，其還需要具備一定的社會基礎(chǔ)。之所以認為被遺忘權(quán)可以被視為一項新興權(quán)利，正是得益于其“新”現(xiàn)象與“新”樣態(tài)[9]。但是，這一樣態(tài)或者現(xiàn)象也必須要與社會基礎(chǔ)相呼應(yīng)，即被遺忘權(quán)不能脫離社會層面的訴求供給，否則這一權(quán)利確權(quán)后將會面臨被架空的危機。

新興權(quán)利的誕生于對社會基礎(chǔ)的回應(yīng)，即社會主體對于利益表達的訴求催生了權(quán)利的誕生。新興權(quán)利的產(chǎn)生往往需要兩層邏輯基礎(chǔ)：一是受制于不公平分配的調(diào)適，即權(quán)利與義務(wù)之間出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象或者產(chǎn)生矛盾；二是由可掌控資源的拓展產(chǎn)生的訴求，即對于新資源的掌控已經(jīng)被意識到不協(xié)調(diào)[10]。基于此，被遺忘權(quán)產(chǎn)生的社會條件主要有：一是被遺忘權(quán)具備了較高的社會滿足度，社會大眾在數(shù)據(jù)時代對自己隱私信息期待被遺忘的訴求高于任何一個時期。而現(xiàn)實卻是受制于數(shù)據(jù)時代強大的記憶功能，導致個人信息在數(shù)據(jù)時代不斷被強化記憶，甚至是對個人信息的侵犯，最終使得信息的利用與保護不斷處于斗爭抗衡的階段。而且，被遺忘權(quán)的確權(quán)體現(xiàn)了社會以人為終極目的的追求，因為這一確權(quán)過程體現(xiàn)的正是通過對個人信息保護手段的完善，進而達到最終保護人類利益之目的。

二是被遺忘權(quán)在社會給付度上一直被源源不斷的供給著，這里的社會給付度應(yīng)當是社會大眾對被遺忘權(quán)確權(quán)的訴求。社會已經(jīng)開始注意到被遺忘權(quán)的關(guān)注需求性，例如：侵犯公民個人信息引發(fā)的社會大眾對信息保護現(xiàn)狀的不滿，互聯(lián)網(wǎng)超強的記憶功能導致過時的各種信息難以被遺忘。這不僅不會為社會發(fā)展帶來一定的價值，甚至還會阻礙信息社會的進步，畢竟過時的、甚至是負面的信息并不會成為社會發(fā)展的資源。此外，被遺忘權(quán)產(chǎn)生的社會原因還有一個關(guān)鍵的因素，即其正處于社會轉(zhuǎn)型的這一大背景下，社會層面強烈提出塑造各種新興權(quán)利的主張，比如個人信息權(quán)、人工智能相關(guān)權(quán)利等，即這一系列新興權(quán)利的提出正是為了回應(yīng)社會的發(fā)展。上述現(xiàn)象也加速了被遺忘權(quán)從諸多準新興權(quán)利中脫穎而出，最終上升為規(guī)范層面的權(quán)利。

綜上來看，被遺忘權(quán)確權(quán)從理論與社會兩個層面都存在現(xiàn)實必然性。事實上，被遺忘權(quán)根據(jù)客觀現(xiàn)實的要求及實在權(quán)利制度安排，其也應(yīng)當被視為是一種法律權(quán)利層面的新興權(quán)利[11]。被遺忘權(quán)的屬性決定了其應(yīng)當屬于個人信息權(quán)范疇中的一種，而且被遺忘權(quán)的保護程度與對個人信息保護高度關(guān)聯(lián)[12]。尤其是在《個人信息保護法》頒布實施后，被遺忘權(quán)雖然未在該法中明確被體現(xiàn)，但是依據(jù)該法第四十七條的精神，被遺忘權(quán)似乎可以在該條指導下存在適用的空間[13]。

二、被遺忘權(quán)權(quán)利屬性關(guān)系的厘清被遺忘權(quán)存在確權(quán)必要性后，接下來要解決的問題便是被遺忘權(quán)權(quán)利屬性的探討，被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性決定了其是否屬于規(guī)范層面上的新興權(quán)利。

（一）被遺忘權(quán)與刪除權(quán)的關(guān)系被遺忘權(quán)的權(quán)利屬性與刪除權(quán)之間關(guān)系最為復雜，爭議也最多。被遺忘權(quán)早在歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護法》的規(guī)定中就與刪除權(quán)置于統(tǒng)一體系內(nèi)，似乎是將被遺忘權(quán)與刪除權(quán)作等同看待。但事實并非如此，該草案制定之前就有聲音指出被遺忘權(quán)與刪除權(quán)并不是同一權(quán)利，即被遺忘權(quán)并不能被視為刪除權(quán)歷史束叢的一種③。刪除權(quán)更多的是以個人數(shù)據(jù)保護為重點，不會直接關(guān)聯(lián)到個人隱私的相關(guān)法理[14]。刪除只是被遺忘權(quán)主張的方式之一，并且其作為被遺忘權(quán)行使的一種主要措施[15]。因此，從這一層意義上來講被遺忘權(quán)的內(nèi)容涵蓋了刪除權(quán)的訴求。但是，也有觀點主張被遺忘權(quán)以刪除權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，本質(zhì)上當然歸屬于刪除權(quán)[16]。對于被遺忘權(quán)利保護的最好方式即依托于刪除權(quán)的制定[17]，言外之意就是不承認被遺忘權(quán)的存在，主張通過設(shè)立刪除權(quán)的方式來實現(xiàn)個人信息的保護。同時，《個人信息保護法》第四十七條的規(guī)定更是模糊了二者之間的關(guān)系，導致學界對此產(chǎn)生觀點上的分歧。比如，對于二者關(guān)系有觀點認為《個人信息保護法》中的刪除權(quán)與被遺忘權(quán)是存在區(qū)別的，不能將二者視為一種權(quán)利[18]。在本文看來，刪除權(quán)與被遺忘權(quán)的屬性雖有重合，但絕不等同。刪除權(quán)與被遺忘權(quán)存在以下幾點區(qū)別：第一，兩種權(quán)利在指示關(guān)系以及行使條件上存在區(qū)別。根據(jù)《個人信息保護法》的規(guī)定，刪除權(quán)經(jīng)請求后行使且多是一對一的關(guān)系，即只得針對特定的、被請求的信息。而被遺忘權(quán)則是主張一對多的關(guān)系，即只要屬于過時的信息都在其遺忘范圍之內(nèi)。

刪除權(quán)針對的是個人信息處理者在具體信息利用活動中的行為，即關(guān)注的是將信息在該特定活動場景下的刪除。該法第四十七條中的“刪除”不排除僅是針對個人信息處理者特定信息利用場景內(nèi)的刪除，而且其還可能是暫時性的刪除。相比之下，被遺忘權(quán)的范圍要更加廣泛，不僅僅是針對特定的信息處理者，且該權(quán)利強調(diào)對信息的永久遺忘、徹底性銷毀，即不得被搜索引擎再次搜索。此外，刪除權(quán)在行使主體的規(guī)定上極易導致司法權(quán)、立法權(quán)以及執(zhí)法權(quán)的不當泛化，刪除權(quán)這一權(quán)利任何私人機構(gòu)都能夠?qū)嵤@實際上是在讓互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)商扮演一種準政府的角色[19]。

第二，兩種權(quán)利在行使細節(jié)上存在區(qū)別。刪除權(quán)是一項需要主動請求的權(quán)利，權(quán)利的行使有著一定的限制條件，需符合特定的情形。而被遺忘權(quán)則強調(diào)信息到期后的自動被遺忘，無需信息主體屆時主動請求遺忘該信息，其在義務(wù)科處的程度上傾向于保護弱者（即信息主體）。刪除權(quán)主要是事后救濟措施的一種，當信息主體發(fā)現(xiàn)自己的信息被非法公開、搜集及使用后才可以行使的權(quán)利。而被遺忘權(quán)則不同，其主要是強調(diào)信息的時效性以及信息提供者的義務(wù)性，信息主體本身在數(shù)據(jù)時代較信息提供者就處于弱勢地位，甚至有些時候信息主體難以發(fā)現(xiàn)自己的信息被非法利用。因此，被遺忘權(quán)在于通過為信息提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商科處一定的義務(wù)來實現(xiàn)對個人信息的保護。

第三，二者之間在行使前提上存在區(qū)別。刪除權(quán)的行使前提條件往往是雙方存有合同或者是約定，而被遺忘權(quán)并不特別強調(diào)注重考察雙方的合同關(guān)系。

從《個人信息保護法》第四十七條所列舉的主要情形來看，刪除權(quán)的行使正是需要以特定合同存在為前提。被遺忘權(quán)的行使不以信息主體與信息利用者之間是否存在合同為前提，其只需要關(guān)注信息自身內(nèi)容及時效性即可。

綜上所述，可以看出被遺忘權(quán)與刪除權(quán)并不是相同權(quán)利，二者都是個人信息保護權(quán)利束叢中的一種，二者之間誰也無法完全覆蓋對方，從這一角度出發(fā)被遺忘權(quán)存在單獨確權(quán)的必要性。

（二）被遺忘權(quán)與個人信息權(quán)的關(guān)系被遺忘權(quán)與個人信息權(quán)的關(guān)系也存在爭議。被遺忘權(quán)與個人信息權(quán)的關(guān)系考察大致分為兩個陣營：一是認為被遺忘權(quán)隸屬于個人信息權(quán)；二是認為個人信息權(quán)與被遺忘權(quán)并不相同。主張二者一致的學者主要是從權(quán)利性質(zhì)的角度出發(fā)，認為對于侵犯該種權(quán)利的救濟方式應(yīng)以侵權(quán)責任為主[20]。另外，通過考察個人信息權(quán)、隱私權(quán)以及被遺忘權(quán)三者相互之間的關(guān)系，也能夠得出被遺忘權(quán)屬于個人信息權(quán)的一種[21]。

對于被遺忘權(quán)的理解，應(yīng)當跳出傳統(tǒng)權(quán)利隱私權(quán)的泥沼，選取更廣闊、前瞻的視角即個人信息權(quán)去解讀該權(quán)利的本質(zhì)[22]。應(yīng)當重視被遺忘權(quán)的存在，將其視為個人信息權(quán)的一項重要內(nèi)容，在后續(xù)立法中將其細化[23]。抑或立足于大數(shù)據(jù)時代的本質(zhì)特征，通過數(shù)據(jù)權(quán)的建構(gòu)，在將數(shù)據(jù)權(quán)細分為人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以后，主張確立數(shù)據(jù)被遺忘權(quán)[24]。

但是，在筆者看來將被遺忘權(quán)劃歸到個人信息權(quán)中是存在問題的。理由主要如下：首先，個人信息權(quán)并不是一項正式的權(quán)利。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中并未明確確立個人信息權(quán)這一權(quán)利概念，即便是在《個人信息保護法》中也未提及個人信息權(quán)，至多在總則第二條提到了個人信息權(quán)益這一稱呼。倘若以此將個人信息權(quán)這一不確定性的概念帶入到刑法規(guī)范中，這勢必會破壞罪刑法定原則的明確性要求。

其次，個人信息權(quán)內(nèi)容龐大、體系冗雜。個人信息權(quán)屬于一種綜合性權(quán)利，屬于諸多關(guān)于個人信息子權(quán)利的上位稱呼，比如個人信息知情權(quán)、個人信息隱私權(quán)等。這就類似于民法中的所有權(quán)體系一樣，其項下還包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)及處分權(quán)等。個人信息權(quán)這種口袋化的概念若進入到刑法規(guī)定中，會造成權(quán)利內(nèi)涵規(guī)定的模糊不清，破壞刑法自身穩(wěn)定的機能，最終與罪刑法定原則的訴求相沖突。

最后，個人信息權(quán)與被遺忘權(quán)的權(quán)能側(cè)重點不同。個人信息權(quán)更注重強調(diào)對信息的利用，關(guān)注的是對個人信息價值屬性的挖掘，即其重心在于維持信息利用與信息保護之間的動態(tài)平衡。而被遺忘權(quán)強調(diào)的是對信息保護的徹底性，此時已經(jīng)不再關(guān)注信息的價值屬性。綜上來看，被遺忘權(quán)與個人信息權(quán)更偏向于做種屬概念之理解，被遺忘權(quán)屬于個人信息權(quán)束叢中的一種，被遺忘權(quán)的有關(guān)概念不能脫離個人信息權(quán)的輻射范圍。

（三）被遺忘權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系被遺忘權(quán)與隱私權(quán)關(guān)系也存在爭議。美國有學者認為被遺忘權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來源于隱私權(quán)[4]。這一觀點在歐洲也有主張者④。我國也有學者指出，從現(xiàn)行司法保護的角度來看被遺忘權(quán)屬于隱私權(quán)的一項內(nèi)容[20]。而且，理論界也有觀點指出被遺忘權(quán)屬于隱私權(quán)的一種[25]。

被遺忘權(quán)與隱私權(quán)并非同種權(quán)利，二者之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一，二者誕生的背景及適用的場景不同。隱私權(quán)這一概念的誕生要早于被遺忘權(quán)，并且隱私權(quán)在任何領(lǐng)域都可以被主張，不僅是針對個人隱私信息，其他個人信息也能夠適用隱私權(quán)主張。而被遺忘權(quán)主要是數(shù)據(jù)時代下催生的新興權(quán)利，或者是互聯(lián)網(wǎng)的記憶功能迫使被遺忘權(quán)加速成長，被遺忘權(quán)更傾向于在數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域被主張。

第二，二者在權(quán)利客體和內(nèi)容上不同。隱私權(quán)主要以保護個人信息中的私密信息為主，其以私人生活安寧、不被打擾為主要內(nèi)容。被遺忘權(quán)則主要是以過時的、不恰當?shù)囊约盀樾畔⒅黧w造成不利影響的信息為主要內(nèi)容，關(guān)注的是已經(jīng)被公開過的信息。兩種權(quán)利的關(guān)系體現(xiàn)為隱私信息一定要被遺忘，但是被遺忘信息的范疇中并非僅有隱私信息，即被遺忘權(quán)的客體概念之外延較之于隱私權(quán)更為寬泛。

第三，二者在權(quán)利行使的功能上不同。隱私權(quán)權(quán)利屬性更偏向于做被動防御型權(quán)利理解，只有當信息主體得知其關(guān)于自身的隱私信息被侵犯后才得以主張。而被遺忘權(quán)則不同，其主動性要大于隱私權(quán)，不必以侵害結(jié)果的發(fā)生為前提。

綜上所述，被遺忘權(quán)權(quán)利屬性與當下諸權(quán)利的關(guān)系厘清后，可以發(fā)現(xiàn)被遺忘權(quán)在數(shù)據(jù)時代存在獨立確權(quán)的必要性，即其屬于一項數(shù)據(jù)時代獨立存在的權(quán)利。

三、被遺忘權(quán)刑法保護的本土化路徑被遺忘權(quán)刑法保護本土化路徑的探討，首先要從被遺忘權(quán)的內(nèi)在品質(zhì)入手，考察其是否具備法益化的資格，這涉及對被遺忘權(quán)這種新興權(quán)利法益化標準的探討。其次，從外在條件上進一步論證被遺忘權(quán)刑法保護的必要性。最后，通過對《刑法》第二百五十三條之一的規(guī)定進行分析，明確其存在的漏洞并對被遺忘權(quán)刑法保護的具體內(nèi)容及構(gòu)造給出方案。

（一）被遺忘權(quán)刑法保護的內(nèi)在品質(zhì)被遺忘權(quán)刑法保護的前提是需考察其能否上升為刑法中的法益，畢竟刑法以保護法益為根本目的，不具備法益資格自然也就無法成為刑法保護的對象。

因此，這涉及被遺忘權(quán)法益化的論證。

1.被遺忘權(quán)法益化的具體標準被遺忘權(quán)法益化過程屬于社會轉(zhuǎn)型時期的一種必然現(xiàn)象，刑法要考慮網(wǎng)絡(luò)科技時代下法益內(nèi)涵的發(fā)展走向。其實，學界早就關(guān)注到法益內(nèi)容未來發(fā)展這一問題并展開了有關(guān)探討。法益未來發(fā)展要滿足一定標準，如法益必須是實在性的，不得將觀念、精神等抽象化的概念上升為法益等[26]。誠然，法益內(nèi)涵時刻處于變化之中，這種動態(tài)的法益其本質(zhì)只能是相對重要的合法利益，要具備人類需求性、社會關(guān)系性、社會實踐性，以及需求、欲求性這幾個因素；而且，這種利益必須是具備實際的、物質(zhì)的內(nèi)容，即便上升為法益亦是如此[27]。尤其是過于夸大風險社會的噱頭，這促使人們的不安感逐漸上升，要求對這種精神化的安全感提供保護，這一主張打破了刑事立法和解釋一貫堅持的物質(zhì)化的標準[28]。然而，這種抽象法益的產(chǎn)生并不意味著法益出現(xiàn)了危機，恰恰相反，這剛好強化了對法益的保護，因為這種抽象化的法益并未脫離人的利益的根本[29]。不過，科技進步等因素導致社會風險大量增加，不確定性威脅也在不斷增多，立足于這一點也有必要考慮法益內(nèi)容的擴張或者是應(yīng)當有所回應(yīng)，即主張需重視對集體法益的建構(gòu)與保護[30]。因為傳統(tǒng)刑法中的個人化、物質(zhì)性以及靜態(tài)的法益范疇無法涵蓋新型權(quán)益[31]，無法為風險社會下的新法益提供刑法保護。

盡管學界對于法益未來的具體走向存在爭議，但是不可否認的是上述學者都認可了法益內(nèi)涵應(yīng)適時做出改變，法益內(nèi)涵在新時代中的變化已成為必然趨勢。基于此，本文在界定新型法益上嘗試提出以下幾個標準：第一，新型法益本質(zhì)是屬于利益，且這種利益必須具備客觀、實在化的物質(zhì)基礎(chǔ)。刑法所保護的法益為社會生活中的利益，法的目的正是利益[32]。物質(zhì)化的法益也是罪刑法定原則明確定性的要求，即法益應(yīng)當是被社會大眾所熟知和輕易掌握的，且不能是捉摸不定的。第二，這種利益還必須是社會生活共同體都需要的，具有普遍性。個別人享有的利益不宜成為刑法所要保護的法益，且還需一般人認為這種利益非常重要[26]。第三，新型集體法益的創(chuàng)設(shè)應(yīng)當以個人還原論為指導，集體法益確實存在創(chuàng)設(shè)的必要。這種法益確實也屬于刑法關(guān)注的利益的一種，畢竟其是以落實到具體個人身上為最終目的。第四，新型法益的創(chuàng)設(shè)應(yīng)當遵守刑法最后手段原則的內(nèi)部訴求，應(yīng)當把握其在刑法體系內(nèi)的關(guān)系，以此證明該新型法益必須具備刑法保護的必要性和正當性。畢竟，法益并不是刑法所獨有的概念，法益保護原則也并非劃分刑法邊界的唯一標準[33]。這種新型法益若能通過刑法解釋的方法予以內(nèi)化，則不得創(chuàng)設(shè)為新型法益。綜上來看，被遺忘權(quán)這種新興權(quán)利若要成為刑法中的法益至少要符合上述標準，由此才能夠具備刑法規(guī)范保護的價值。

2.被遺忘權(quán)法益化的具體論證被遺忘權(quán)具備了刑法保護的必要性，在前述標準的檢驗下能夠成為刑法中的新型法益，主要表現(xiàn)為：第一，被遺忘權(quán)以客觀存在的利益為內(nèi)容。數(shù)據(jù)時代的信息利益都是以數(shù)據(jù)化的形式流通，行為侵犯這種被數(shù)據(jù)化的利益當然會造成信息主體物質(zhì)上的損失。第二，被遺忘權(quán)有著客觀、實在化的物質(zhì)基礎(chǔ)。

被遺忘權(quán)并不屬于精神化法益的范疇，盡管其比較抽象，但是現(xiàn)實社會存在與之相對應(yīng)的客觀物質(zhì)利益，即“信息、數(shù)據(jù)利益”是實在化的社會存在。侵犯被遺忘權(quán)引起的不利后果最直接、普遍的表現(xiàn)都是物質(zhì)上的損失。第三，被遺忘權(quán)這一利益具有普遍性，即其屬于數(shù)據(jù)時代下所有社會大眾所都需要的。被遺忘權(quán)不僅符合個人利益之要求，其在“共同善”標準的證成上也是比較成功的[34]，“共同善”即本文中主張的普遍性的益處。數(shù)據(jù)時代下個人信息的公開更加容易，普遍化、公開化的公民個人信息導致對信息被遺忘的訴求也大范圍上升。綜上所述，被遺忘權(quán)這一新興權(quán)利符合刑法保護的建制條件，其具備在本土刑法語境中展開討論的資格。

（二）被遺忘權(quán)刑法保護的外在條件主張以刑法手段保護被遺忘權(quán)，當然要考慮刑法作為最后手段原則的訴求。被遺忘權(quán)的刑法保護繞不開對民法手段、行政法手段以及《個人信息保護法》規(guī)定保護措施的考察。

首先，《個人信息保護法》在保護個人信息被遺忘權(quán)上存在局限性。該法盡管是針對個人信息保護做出的專門性立法，但是其在個人信息保護法律責任的規(guī)定上并不完善，將重點放在了權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定上，并且遺漏了對被遺忘權(quán)的相關(guān)規(guī)定。該法僅存在六條針對侵犯公民個人信息行為法律責任的規(guī)定，并且這六條規(guī)定中要涵蓋民事、行政以及刑事責任。這與侵犯公民個人信息多樣化的行為方式相比較，很明顯可以看出其在具體責任規(guī)定上不夠全面。

其次，民法手段無法保護被遺忘權(quán)。其不足之處主要有：第一，民事手段無法規(guī)制侵犯被遺忘權(quán)且伴隨有恐懼感的行為。侵犯被遺忘權(quán)的行為都會產(chǎn)生恐懼感，即這種行為不僅會造成客觀損害結(jié)果，還附帶有強烈的恐懼感，這種恐懼感是民事手段無法消除的。這種恐懼感主要來源于公民對于權(quán)利得不到規(guī)范保障及被遺忘權(quán)被侵犯后產(chǎn)生的嚴重危害后果，并且，這種不安感極容易外溢到社會第三人，即其在社會層面容易形成普遍恐懼。倘若國家以公權(quán)力手段進行規(guī)制，則第三人在知曉國家嚴厲處罰的態(tài)度后，其恐懼感也會大大降低[33]。第二，民事手段在取證環(huán)節(jié)的局限性不利于對被遺忘權(quán)展開保護。

民事手段本著“主張者舉證”的舉證原則，這就使得大部分關(guān)于被遺忘權(quán)的訴訟停留在了舉證階段。原告由于自身的取證技術(shù)條件等限制，其在取證環(huán)節(jié)會面臨諸多障礙，最終導致原告難以取證，這似乎在變相勸退原告進行維權(quán)。第三，民事手段在救濟方式上不利于保護被遺忘權(quán)。民法規(guī)范主要以賠償為主要的救濟措施，然而，賠償?shù)臄?shù)額與利用信息產(chǎn)生的收益相比較，顯得微不足道。于是，信息處理者在巨大的利益誘惑面前往往會以高額的利潤沖抵由侵權(quán)行為帶來的賠償，這顯然不利于對被遺忘權(quán)的保護。

再次，行政手段在保護被遺忘權(quán)上的局限性。盡管行政手段的保護實現(xiàn)了國家公權(quán)力手段的介入，在取證方面相比較公民個人取證更為輕松、高效。但是，行政手段主要是規(guī)制行政主體和行政相對人，對于平等主體之間行為的規(guī)制略顯不足。此外，行政手段在應(yīng)對侵犯被遺忘權(quán)產(chǎn)生的恐懼感上，其效力遠不如刑法手段。即行政手段在應(yīng)對這種損害較大的擴散性損失上，其取得的收益遠不如刑法[35]。

最后，刑法保護被遺忘權(quán)是個人信息規(guī)范保護體系邏輯自洽的必然要求。被遺忘權(quán)屬于個人信息權(quán)利束叢中的一種，而刑法規(guī)范中明確指出要對個人信息相關(guān)權(quán)利進行保護。因此，被遺忘權(quán)作為個人信息權(quán)利束叢中的一種，自然也應(yīng)當受到刑法保護，以此維持刑法對個人信息相關(guān)權(quán)利保護邏輯上的統(tǒng)一與自洽。前已述及，被遺忘權(quán)早期就是在刑法中展開的應(yīng)用，這也就意味著刑法保護被遺忘權(quán)是信息社會法治化進程的必經(jīng)之路。綜上所述，被遺忘權(quán)從內(nèi)在以及外在品質(zhì)上都已經(jīng)具備了刑法保護的必要性。因此，接下來的任務(wù)應(yīng)當是在刑法內(nèi)部探討被遺忘權(quán)的具體保護措施。

（三）被遺忘權(quán)刑法保護的現(xiàn)存漏洞被遺忘權(quán)進入刑法保護內(nèi)部具體探討時，可以發(fā)現(xiàn)刑法在保護被遺忘權(quán)的規(guī)定上存在漏洞。刑法盡管對于個人信息做出了保護規(guī)定，但是，僅依靠《刑法》第二百五十三條之一遠遠無法涵蓋數(shù)據(jù)時代下各種各樣的侵犯公民個人信息的行為方式，問題主要有以下幾方面：其一，《刑法》第二百五十三條之一對行為方式的規(guī)定過于狹窄，并未全面覆蓋侵犯個人信息的行為。

該條所列舉的行為方式不過是數(shù)據(jù)時代下幾種簡單的表現(xiàn)形式，關(guān)注的重點在于非法出售或者提供信息的行為。即便是對于“情節(jié)嚴重”的判斷，相關(guān)《司法解釋》也表現(xiàn)為更傾向于對“非法利用”等的行為的規(guī)制，這體現(xiàn)在其以數(shù)額為行為入罪的標準。而且，從侵害行為上來看，該條所規(guī)制的出售或者提供行為都是以作為的形式呈現(xiàn)，而侵犯被遺忘權(quán)的行為多是以不作為的方式呈現(xiàn)。

其二，《刑法》第二百五十三條之一與被遺忘權(quán)關(guān)注的具體對象不同。該條關(guān)注的信息以具備時效性為主，強調(diào)的是對信息利用價值的保護。比如手機號碼、家庭住址以及銀行財產(chǎn)等信息。而后者關(guān)注的是時效性已過的信息，這一部分信息已經(jīng)失去了及時利用的價值，侵犯此種類型的信息還會使信息主體的名譽受到損失。并且，被遺忘權(quán)強調(diào)信息的絕對自由，即便是不采取主動刪除的方式，對于已過時效的信息當信息搜集者再次發(fā)現(xiàn)時也不得進行搜集、使用。基于此，刑法在后續(xù)規(guī)定中應(yīng)當完善針對公民個人信息保護的體系，增加對被遺忘權(quán)的保護規(guī)定。

（四）被遺忘權(quán)刑法保護的具體構(gòu)造被遺忘權(quán)的刑法保護主要探討主體、客體、內(nèi)容，以及被遺忘權(quán)的犯罪構(gòu)成。

第一，被遺忘權(quán)主體、客體以及內(nèi)容的具體規(guī)定。

首先，被遺忘權(quán)的主體分為權(quán)利主體和義務(wù)主體。在權(quán)利主體的規(guī)定上，除自然人主體外也應(yīng)當包含法人主體。法人的信息也應(yīng)當受到法律保護，這一點在意大利以及俄羅斯等國家的立法規(guī)定中早有體現(xiàn)[36]。

而且，將被遺忘權(quán)的主體擴大到法人主體在域外的國家也早已實現(xiàn)，比如《奧地利聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)保護法》《丹麥個人數(shù)據(jù)處理法》以及歐盟《關(guān)于電子通信領(lǐng)域個人數(shù)據(jù)處理和隱私保護的指令》⑤。數(shù)據(jù)時代信息對企業(yè)的重要性不言自明，互聯(lián)網(wǎng)時代侵犯企業(yè)法人信息的案例也常有發(fā)生，比如南京警方破獲的非法兜售企業(yè)法人信息的案件⑥。這就證明法人能夠成為被遺忘權(quán)的主體。

義務(wù)主體主要是指數(shù)據(jù)的控制者，即互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商（網(wǎng)頁源提供者）、服務(wù)器（搜索引擎）的管理者等。

對此，歐盟議案中對于義務(wù)主體的規(guī)定非常寬泛，包括自然人、法人以及各種機構(gòu)和其代理人⑦。只要是有可能涉及個人信息管理或者掌控的一方，都有可能成為義務(wù)主體。換言之，義務(wù)主體包括法人和其他組織，因為在現(xiàn)實生活中，數(shù)據(jù)的運營多是依托法人、其他組織等專門性組織。將義務(wù)主體擴大到法人及其他組織后，至少在責任承擔上相比較追究自然人的責任要更為輕松。

其次，被遺忘權(quán)內(nèi)容可根據(jù)信息內(nèi)容的不同區(qū)分屬于完全被遺忘與限制被遺忘的信息。信息被遺忘的范圍并非不受限制，即被遺忘權(quán)的內(nèi)容存在范圍上的劃分。在對內(nèi)容進行分類界定上，一方面應(yīng)當充分尊重信息主體的主觀意愿，即主體自身的自決權(quán)；另一方面還應(yīng)限制主體的自決性，從客觀上考察信息是否應(yīng)當劃入被遺忘權(quán)所包含的信息中。完全被遺忘的信息一般是指不當?shù)摹⑦^時的或者與信息主體不相關(guān)聯(lián)的信息。限制被遺忘的信息主要指考慮刑法規(guī)定中存在的前科報告制度，此類信息主要是指犯罪記錄等信息。盡管此類信息被限制遺忘，但對其的適用要遵循嚴格的規(guī)定，即這類信息限制遺忘于國家公權(quán)力機關(guān)掌握。這一點在《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]11號）第十二條第三款的規(guī)定中已經(jīng)有所體現(xiàn)，該種類型的信息只有當國家機關(guān)行使職權(quán)時才存在例外適用情形。

最后，被遺忘權(quán)客體應(yīng)當是數(shù)據(jù)時代下的信息。

被遺忘權(quán)主張的是信息的被遺忘，其將客體放在了數(shù)據(jù)時代的信息上，當下法律規(guī)范如《個人信息保護法》《民法典》《刑法》中均指出個人信息相關(guān)權(quán)利的客體為信息。因此，這還涉及探討如何界定屬于被遺忘權(quán)范疇的信息，其需要借助個人信息的界定標準來完成，即以“個人識別性標準”⑧來界定屬于主體的信息。也即信息要直接識別到特定的信息主體才可以稱之為個人信息，在此基礎(chǔ)上才能夠?qū)@種信息主張行使被遺忘權(quán)。

第二，被遺忘權(quán)犯罪構(gòu)成的具體規(guī)定。首先，在行為入罪的規(guī)定上，只有當行為人侵犯了應(yīng)當被遺忘的信息時，行為才可以構(gòu)成犯罪。侵犯被遺忘權(quán)行為方式既可以是作為，也可以表現(xiàn)為不作為，這主要考慮與被遺忘權(quán)義務(wù)主體的規(guī)定相呼應(yīng)，防止出現(xiàn)義務(wù)主體怠于履行義務(wù)規(guī)定的情形。其次，在行為責任要素的判斷上，侵犯被遺忘權(quán)的行為只能是故意，過失并不構(gòu)成該罪。之所以強調(diào)以故意的心態(tài)認定侵犯被遺忘權(quán)的行為，還在于要充分考慮被遺忘權(quán)屬于個人信息權(quán)利束叢中的一種，即對于個人信息權(quán)利整體來講，也要注重對信息價值屬性的挖掘和利用。倘若規(guī)定過失也能構(gòu)成此罪，就會擴大處罰范圍并造成信息利用與保護的失衡，從宏觀上來看并不利于個人信息的整體保護。

四、結(jié)語被遺忘權(quán)盡管在我國相關(guān)法律規(guī)范中未出現(xiàn)明確性的規(guī)定，但是，被遺忘權(quán)的確權(quán)是個人信息保護工作開展的必經(jīng)環(huán)節(jié)。隨著被遺忘權(quán)等關(guān)于個人信息相關(guān)權(quán)利的興起，使得個人信息權(quán)利束叢正在不斷擴充，并且《個人信息保護法》以及《民法典》中都針對個人信息的法律保護作出了專章、具體的規(guī)定。刑事立法鑒于目前針對個人信息保護的缺陷，應(yīng)當在后續(xù)立法中進一步完善針對公民個人信息保護的規(guī)定。

尤其是對于個人信息處理者更是要從民事責任、行政責任以及刑事責任進行全面規(guī)制[37]。當下刑事立法中針對被遺忘權(quán)的保護尚屬空白，可見我國刑法針對被遺忘權(quán)等新興個人信息權(quán)利的保護工作還有很長的路要走。

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