摘要:消費者數據刪除權是消費者享有的請求經營者刪除其個人數據的權利,意在保障消費者的信息自決以及人格尊嚴。在私法自治性保護模式下,消費者數據刪除權保護存在著激勵缺位與激勵不足的問題,難以有效激勵經營者模范履行數據刪除權義務以及消費者積極行使數據刪除權利。而傾斜保護模式能夠有效克服私法保護模式的不足,既能夠矯正經營者和消費者風險—收益分配的失衡,又能夠契合促進刪除行為的成本收益考量。傾斜保護消費者數據刪除權,分別從三個維度共同構建:一是從信息獲取維度,強化經營者的數據處理信息披露義務;二是從權利主體維度,豐富消費者數據刪除權實現的方式;三是從責任配置維度,增加違反數據刪除義務的法定成本。
關鍵詞:數據刪除權;傾斜保護;成本收益分析;激勵中圖分類號:D 922.29 文獻標志碼:A 文章編號:2096?9783(2023)02?0060?09一、問題的提出伴隨著數字經濟的蓬勃發展,消費者數據保護問題愈發引起重視。經營者利用消費者數據進行盈利已成為行業常態,然而數據刪除作為數據管理全過程的最后一環卻被忽略已久。雖然《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息保護法》)第四十七條以及《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千零三十七條都規定了個人信息刪除權,但數據刪除權與個人信息刪除權并非完全等同。信息被收集后多以數據的形式存儲,數據上承載著、反映著信息,數據和信息一定程度上可以被視為是形式和內容的關系[1]。在數字經濟時代,個人信息的刪除最終表現為數據的刪除,個人數據刪除權的行使也將給予個人信息更直接、更有力度的保護。不論是個人信息刪除權還是個人數據刪除權,核心要旨都落腳于刪除,即從數據庫中清除源數據使之難以恢復。《深圳經濟特區數據條例》第二十五條明確規定了個人數據處理者的數據刪除義務,即數據處理者在特定情形下主動承擔或應自然人要求承擔刪除個人數據的義務。
相應地,個人數據刪除權是指自然人享有請求數據處理者刪除個人數據的權利。刪除權請求所涉的場景多在消費全過程中,如“動物園收集人臉信息”案、“微信讀書”案,因此以消費者的數據刪除權為分析對象具有典型意義。
學界目前對刪除權的研究并不充分,或是聚焦于權利屬性[2],或是對《個人信息保護法》中刪除權的行使情形進行闡釋[3],總體來說是立足于私法視角。但私法適用是以平等法律主體為前提,而個人數據生產者與個人數據處理者之間本質屬于不平等關系,特別是在消費場景中,作為個人數據處理者的經營者與作為個人數據生產者的消費者之間的不平等關系更為凸顯。在地位不平等的事實基礎之上,私法的自治性保護模式難以保障數據刪除權的充分實現。為了促進刪除權的積極實現,本文主張引入傾斜保護模式來從外部矯正這種不平等關系,重點回答以下問題:一是消費者數據刪除權適用傾斜保護模式的原因;二是刪除權傾斜保護模式的運作機理;三是傾斜保護消費者數據刪除權的實現路徑。
二、傾斜保護消費者數據刪除權的必要性(一)消費者數據刪除權的私法保護乏力1.私法保護模式難以有效激勵經營者履行刪除義務刪除權的實現方式分為兩種:一是個人請求個人數據處理者刪除;二是處理者主動刪除。然而,不論是哪種方式,都面臨著主動性不高、實踐效果難檢驗的困境。在私法視域下,基于意思自治、契約自由的理念,只有當自然人提出刪除請求時,消費者相關權利才可能得以救濟,無請求則無救濟。當消費者依據法定事由提出刪除請求,包括但不限于撤回數據處理的同意、經營者違反約定處理數據的情形下,經營者處理消費者數據的合法性基礎喪失,消費者可以要求經營者刪除其個人數據。由于目前立法尚未規定刪除履行情況的告知義務,故消費者難以知曉刪除情況。在私法自治模式下,經營者刪除義務的履行缺乏有效的外部約束與激勵,刪除義務履行與否以及效果如何全憑經營者的主觀意愿與技術水平。除了刪除權充分實現的理想化情形外,還有可能出現如下情形:其一,經營者不履行刪除義務,消費者數據仍存儲于經營者的數字系統之中;其二,經營者有選擇性地只刪除部分數據,并未完全實現消費者的全部合理請求;其三,以經營者的現有技術水平無法實現徹底刪除的效果。在第一種和第二種情形之下,私法發揮的作用甚微,誠實信賴的交易準則遇上趨利避害的經營理念,很有可能屈居下風。大量數據帶來的可預期利益將會助長經營者私自保留或處理數據的行動欲望。
在第三種情形下,處于數據清洗、數據銷毀技術低洼地的經營者并不能從私法保護模式中獲得充分激勵,低數額的民事損害賠償無法產生威懾作用,同時模范守法的低收益難以給予經營者足夠的行動理由。
2. 私法保護模式無法有效激勵消費者行使刪除權私法保護模式下,刪除權行使的高成本以及低收益消解消費者的維權動力。刪除權行使的成本重點包括:①舉證成本;②單獨撤銷同意成本。在數字經濟環境下,經營者與消費者之間存在嚴重的信息不對稱,數據處理的信息鴻溝被不斷放大。根據《個人信息保護法》第四十七條規定,刪除權行使的具體事由有四,其中包括“個人信息處理者違反法律、行政法規或者違反約定處理個人信息”,現實情況是,事前告知事項的冗雜挫傷了消費者了解處理約定的意愿,事中事后重要數據處理披露的缺失使消費者處于信息半盲區,消費者無法獲取經營者處理其個人信息或個人數據的有效信息,因而也難以發現違法違規或違約處理行為。在此情景之下,《個人信息保護法》第四十七條第(4)項作為請求依據則有虛置之嫌。證明經營者違反數據刪除義務或是證明滿足刪除權行使情形的證據難以獲取,消費者舉證成本高昂。雖然撤銷同意是消費者行使刪除權最簡單直接的理由,無需對經營者既往行為進行舉證,但撤銷同意也需花費消費者不少的注意力成本和時間成本等。以電商平臺的消費為例,電商平臺內經營者可以獲取到消費者的瀏覽數據,以及經授權同意使用的地址和通訊信息。由此產生的風險涉及個人地址等信息的泄露、來自經營者的精準營銷短信侵擾等[4]。倘若消費者想要電商平臺內經營者刪除自己的通訊信息,基于撤回信息處理的同意等事由,需要逐個向經營者發送刪除的請求。在互聯互通的數字經濟時代,個人的線上交易極為頻繁,采用逐個通知的方式需要耗費大量的時間和精力,故在高昂的權利行使成本之下,多數消費者將傾向于不行使刪除權。不僅如此,行使刪除權所帶來的維權收益微乎其微,消費者對刪除權的救濟缺乏明顯的物質激勵。在司法實踐中,刪除數據一般是作為消費者權利救濟的方式之一,通常并不會涉及刪除權受到侵害的金錢賠償。《個人信息保護法》第六十九條規定了違法處理個人信息的私法責任,也只是依據“個人因此受到的損失或者個人信息處理者因此獲得的利益確定”。在訴訟成本收益的考量之下,消費者個人提起侵權訴訟或是違約訴訟的動力不足,對不履行數據(信息)刪除義務的懲罰在私法模式下難以實現。
(二)傾斜保護模式能克服私法保護不足1.可能性與有效性對法律關系主體予以私法保護的邏輯前提是主體地位平等。唯有地位平等,協商或約定才可能實現自由自主,遵從雙方內心真意。而作為個人數據生產者的消費者與作為數據處理者的經營者之間并非平等關系。因此,為促進消費者數據刪除權的實現,應從私法平等保護模式向經濟法的傾斜保護模式轉變,構建起激勵與約束二元平衡的格局。傾斜保護模式是通過賦予消費者權利、設立經營者義務和責任的方式來傾斜性地保護消費者的合法權益[5],強化對經營者的制度性約束以改善消費者的弱勢地位。消費者享有刪除個人數據的權利,相應地,經營者承擔刪除消費者數據的義務。依賴于私人請求難以有效實現的刪除權,在傾斜保護模式下將會得到積極的實現。
從宏觀視角來看,傾斜保護對不平等關系的矯正能夠產生一定激勵效果,義務與相應責任的側重施加會對經營者產生反向激勵,權利的充分保障一定程度上會提升主動行使權利的概率,即對消費者產生正向激勵。具體而言,傾斜保護模式會更大程度上設計有利于消費者權利實現的規則機制,例如:豐富消費者數據刪除權的實現方式、規定刪除義務的履行時間和實現效果、強化違背刪除義務的法律責任等,以激勵和約束并舉的方式增強刪除權的可實現性,給予消費者和經營者各自行動的充分理由。
2.風險配置視角的分析傾斜保護模式可以矯正經營者和消費者風險與收益分配的失衡。消費者和經營者共同處于風險社會之中,在消費者數據處理活動中,消費者面臨諸多風險:一是數據泄露的風險;二是數據被非法利用的風險。這些都是授權數據處理所面臨的未來風險,也是當下規范數據處理行為的原因[6]。消費者數據處理的大部分風險由消費者承擔[7],而數據處理活動的收益卻完全由經營者享有,這違背了“誰享有收益,誰承擔風險”的風險分配原則,與社會正義理念相悖。
社會正義的實現需要法律予以保障[8]。在私法“意思自治”“契約自由”的外觀之下,消費者和經營者間的風險分配被人為地扭曲,傾斜保護模式則可以進行適當的矯正,通過賦予消費者權利、設置經營者義務來緩解消費者風險防御不足的困境。當然風險防御是有一定邊界的,比例原則是風險防御應該遵循的基本原則,亦即風險防御的強度應與風險性質相匹配,因風險防御施加的義務應合乎比例性要求[9],避免對市場的過度干預。在消費場域,經營者和消費者之間是互惠共生且伴有利益侵蝕的關系[10],經營者處理個人數據行為的影響猶如“硬幣的兩面”,正效應與負效應并存。若對數據處理行為的風險防御不足,經營者過度侵入消費者的隱私空間,則會對人的尊嚴產生無聲的威脅,不僅如此,對特定信息的過度采集與分析可能會危及社會公共安全乃至國家安全。而若對數據處理行為的風險防御過當,則意味著對刪除權過度保護,將會過度擠壓消費者因數據處理享有的便利空間,這些便利可能是部分消費者所欲追求的;同時也會阻礙數據的流通利用,不利于數字經濟的又好又快發展。在風險可控的情況下,消費者自主決定是否授權經營者處理數據,根據主觀意愿選擇是否行使刪除權,其他主體無權代替消費者作出選擇。
3.成本收益視角的分析刪除權傾斜保護主要從三方面展開:一是從信息獲取維度,減緩交易雙方間的信息不對稱,拓寬消費者獲取數據處理相關信息的廣度;二是權利主體維度,盡可能低降低權利行使的成本,提升權利主體的維權意愿;三是從責任分配維度,以責任的傾斜分配倒逼經營者行為的塑造。談及權利,定然繞不開相應的義務以及違反義務所產生的責任,消極的法律責任對義務主體施加某種不利益,利用懲戒的威懾性來警示行為人不要違背法定義務。
傾斜保護模式下,消費者刪除權的保護成本降低,這包括信息獲取成本、主張權利的維權成本等。
與此同時,刪除權行使的效果有所提升。私法模式對經營者刪除義務的履行實則是一種軟約束模式,而傾斜保護模式強調對經營者數據刪除義務的推進型施加,通過法律責任的反向激勵與模范獎勵的正向激勵達成傾斜保護消費者數據權利的目的。
如前文所述,在私法保護模式下,違法違規處理個人數據的民事責任畸輕且被發現的可能性相對較低,經營者主動履行數據刪除義務的積極性不高。懲罰的嚴厲性和確定性是影響威懾效果的兩大因素[11]。
一方面,合理的重罰必然會對經營者產生一定的威懾力,從反向激勵經營者實施合規行為。在權利義務的傾斜性配置之下,違反數據刪除義務的法定成本將有所提升,對數據處理者的偏重賦責提升了違法行為的整體成本,從而對違法違規行為有所抑制。另一方面,違法行為被發現的概率越高,即懲罰的確定性越高,法律責任的威懾力就越強。傾斜性保護模式下,不論是消費者主動觸發的行為審查還是監管機關主動進行的行為抽查,或多或少都能對經營者形成“違法必被罰”的心理威懾。
三、傾斜保護消費者數據刪除權的運作機理(一)矯正消費者處理數據中的弱勢地位對消費者數據刪除權傾斜保護的邏輯前提是經營者和消費者之間的不平等關系且消費者居于弱勢地位[12],傾斜保護模式的運作本質正是改善這種不平等關系。作為數據處理者的經營者與消費者的強弱地位通常表現在信息不對稱、談判力量不均衡等方面,二者之間的“權利—權利”關系逐漸演化為“私權力—權利”關系[13],不平等關系的呈現愈發明顯。消費者在數據處理關系中居于弱勢地位,擇其大犖,主要是基于以下因素的影響:一是信息獲取能力的不對稱性。在訂立消費者數據處理合同時,由于信息的過載、消費者的有限耐心、經營者戰略性地選擇告知等因素,消費者無法獲取有效的關鍵信息;而經營者作為合同的制定者,充分知悉合同中所涉的數據處理的權利讓渡。另一方面,關于數據處理的具體活動,消費者無法知悉數據的處理是否為實現約定目的,以及消費者數據的處理是否安全、合法或合乎約定,仿佛處于“信息屏蔽”狀態;而作為數據處理主體的經營者可以從“全景觀”①視角主導、控制、評估數據處理的進程,并獲取數據處理的實時信息。二是數據處理格式合同的弱協商性。經營者出具數據處理的用戶許可協議屬于格式合同,消費者若拒絕則無法進行交易,出于交易必要的考量只能被動同意用戶許可協議。而由經營者出具的用戶許可協議通常是盡可能為經營者規避風險,同時盡可能多地獲取數據處理的權限。因此從整體上看,消費者關于數據處理可協商的范圍是極其有限的。三是數據支配地位的不平等性。雖然消費者的個人信息是數據產生的原材料,但信息一經采集并轉化為數據后就脫離了消費者的實際控制,消費者數據權利主體與控制主體呈現分離的狀態。在數據的支配地位方面,經營者擁有直接控制權,而消費者享有的是間接控制權。且數據處理的具體走向很大程度上取決于經營者的目標設定和手段方式,經營者享有的數據支配力遠遠大于消費者的數據支配力。
傾斜保護模式能夠矯正消費者在處理數據活動中的弱勢地位,結合前述弱勢地位影響因素的分析,具體可從以下幾方面施展:第一,以實質告知調節信息差異懸殊。實質告知行為實際上是一種教育型助推方式,告知的信息有可能成為促進消費者行為的動因。只有消費者充分認識到數據處理風險、權利讓渡與享有的內容,才可能主動作出趨于理性的選擇。第二,賦予消費者更多的自主選擇權。盡管消費者在授權處理數據活動中受到格式合同的掣肘,但可通過豐富消費者數據刪除權的實現路徑、擴寬刪除對象的范圍等方式保障刪除權的充分實現。第三,責任施加與數據支配地位相匹配。法律行為與法律后果相聯結,經營者作為數據實質控制者以及實施數據處理行為的核心主體,理應承擔起更多的數據處理注意義務以及相應的法律責任。唯有如此,經營者才能更加審慎地處理數據,推動數據處理合規。
(二)傾斜保護消費者數據刪除權的邊界傾斜保護消費者數據刪除權并不意味著消費者可以濫用數據刪除權,刪除權的行使不得與法律行政法規的規定相抵觸,不得損害經營者的合法權益以及社會公共利益。
人是社會中的人,個人享有的權利受到社會方方面面的影響。消費者數據不僅僅關乎消費者個人利益,也會與社會中的商業利益、公共利益相關,在特定場景下是具備公共屬性的。因此,消費者享有的數據權利是有限度的權利,對消費者數據刪除權的保護并非絕對化,在多方利益檢視與衡量之下受到一定的制約。在萬物互聯互通的數字經濟時代,數據是重要的生產要素,促進數據的流通與利用是經濟發展的重要動力[14],數據刪除權的絕對化保護勢必會阻礙數據的流通利用[15]。面對社會經濟發展的需要,數據刪除權行使的邊界需要在具體場景中加以明確。為此,首先要對數據刪除權的核心價值和權利目的予以剖析。
數據刪除權對消費者的財產權和人格權都能起到一定的保障作用,但最主要的目的在于保護人的尊嚴與自由。消費者數據刪除權作為數據權利的一項子權利,其存在具有憲法依據,即《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第三十八條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”,以及《憲法》第四十條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”。在“目標—手段”的邏輯思路之下,對數據刪除權保護的具體邊界與行使限度都以保護個人尊嚴為基本導向,在此基礎上,刪除權受到限制的具體情形基本可以被歸納到以下兩大類情境中。
一是消費者利益與經營者利益的沖突與博弈。
消費者可以請求刪除的數據是與其個人身份緊密相連的數據,進行匿名化處理、無法識別到個人的數據不屬于刪除權的行使對象。當然,這種識別既包括單獨數據的直接識別,也包括綜合數據的間接識別[16]。
這也變相促使經營者努力提高匿名化處理技術,降低數據識別個體的可能,同時也應警惕匿名化的逆過程[17]。個人數據屬于原始數據,當經營者利用個人數據清洗、脫敏、再加工生產出衍生數據時[18],包括但不限于對海量消費行為進行去識別化分析的衍生數據、對相近偏好的群體進行預測型算法推薦的衍生數據等,衍生數據的處理決定權歸企業所有。基于消費者權益保護、激發市場經濟活力的價值目標考量,數據刪除權的傾斜保護既不應忽視數據處理存在的安全風險[19],也不宜過度限制個人數據的商業處理活動,以免因噎廢食,阻礙數字經濟的發展。在消費者請求刪除的諸多事由中,“撤回同意”是使用門檻較低的一類,可以預見到也將會是被廣泛使用的一類事由。然而若是消費者在享受“同意”置換的利益后立即撤回同意,則會產生協調消費者與經營者正當、合理、可預期利益的難題。經營者與消費者達成消費者數據權益讓渡的協議,譬如,消費者成為“會員”同意商家獲取并使用其個人信息,同時獲得消費優惠或服務特權等利益,在此種情形之下,消費者和經營者之間實則以消費者數據使用權益作為標的進行交易。經營者基于交易的誠實信賴原則[20],在消費者允諾的范圍內處理個人數據,同時擁有對抗經營者任意行使同意撤回權的抗辯事由。但這種授權并非“一次交易永久有效”,基于保護消費者利益的考量,這種授權應是有一定合理期限的,超過合理期限,此種抗辯事由將不再有效。
二是消費者利益與公共利益的權衡與共生。傾斜保護消費者數據刪除權不得損害公共利益。較為典型的議題是刪除權與言論自由、新聞自由的博弈。
有觀點認為,個人數據主體對刪除權的行使可能會妨礙言論自由、新聞自由等權利[21]。新聞自由、言論自由本質上是保障社會不確定多數人對關涉自身利益或社會整體利益的知情權。行使刪除權主要目的在于保障個人的人格尊嚴,以個人身份的可識別、可定位為基礎。二者并行不悖的關鍵在于不能通過組合信息定位到個人且信息的公開是必須的。在此基礎上,身份性信息的弱化將會繁榮公共論壇[22],即在減弱個人身份被精準識別的隱憂之下,公共論壇的表達會更加自由、充分,為弱化身份可識別性提供保障的數據刪除權也會促進言論自由與新聞自由[23]。
四、傾斜保護消費者數據刪除權的實踐展開(一)強化經營者的數據處理信息披露義務雖然消費者獲取信息的途徑是多元的,但能提供最充分信息的信息源無疑是經營者[24]。強化經營者的信息披露義務是改善信息不對稱的直接有力舉措[25],意在實質保障消費者的知情權和決定權[26],最終增益消費者群體的整體利益。以時間節點為劃分依據,經營者數據處理信息披露義務大致囊括事前告知義務、事中提醒義務與事后通知義務,而披露的內容則涉及數據全生命周期中的數據收集、加工、使用、刪除,等等。
1.事前告知義務消費者享有刪除個人數據的權利,但在經營者未告知或模糊告知的情形下,多數消費者無法清晰知曉何種情形以及何種方式下行使刪除權。消費者的認知影響消費者的行為選擇,因此,可以通過推動經營者履行事前告知義務來提升消費者的認知能力,以此種事前規制方式[27]來預防數據處理過程中的可能風險。具體而言,經營者在提供服務前需要告知可請求刪除的事由以及刪除的方式,且需以顯著標志的方式重點告知。此外,經營者還需要告知消費者數據的保存期限,保存期限應在符合法律、行政法規規定的基礎上自行約定。《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)第三十一條規定,“商品和服務信息、交易信息保存時間自交易完成之日起不少于三年”。何為“交易信息”?文章認為應嚴格限定交易信息的范圍,從該條文的立法目的看,只是為交易糾紛解決提供交易信息,故只需要滿足合同成立的基本要求即可。由于“商品和服務信息”與“交易信息”并列出現,故此處的交易信息不包含商品和服務信息,只需要囊括交易主體、交易價格、交易時間和方式。除此之外的信息,比如消費者的聯系方式、瀏覽記錄,都并非必須保存的信息。消費者數據的保存期限雖可以約定但不應約定為“永久保存”,在經營者提供格式條款的情形下,消費者本身屬于被動接收信息的弱勢一方,“永久保存”的合同條款實質上變相限縮或剝奪了消費者的數據刪除權,有違交易公平原則。
2.事中提醒義務提示消息是行為助推的一種典型表現形式[28],影響著行為決策的時機與內容。對經營者施加事中提醒義務則能夠更及時、有效地提醒消費者其享有的數據權益,從而影響消費者的行為選擇。對于承載非敏感個人信息的數據處理,當超出法律、行政法規規定的保存期限時,建議以彈窗或信息條等方式提醒消費者其享有的數據權利以及授予經營者的數據處理權限。對于承載敏感個人信息的數據處理,建議每隔一段時間進行授權提醒。雖然目前對個人敏感信息的處理采取單獨授權的方式,但“一次授權,永久有效”
的規則難以有效保障消費者的數據權利,此種“一勞永逸”的行業做法應被摒棄。人的認知是不斷發展變化的,在不同的時間階段對同一件事可能會做出不同的選擇,同時,人的記憶呈現曲線式變化,隨著時間的推移記憶會變得模糊,所以間隔適當期限進行再次授權提醒的方式是必要的。
3.事后通知義務當經營者收到消費者刪除數據的請求后,經營者應依法在合理期限內作出回應,這包括收到請求后的知悉回應,以及刪除情況的回應。經營者的事后通知應通過書面形式進行,以便于消費者或經營者進行證據保存。此外,經營者負有通知被授權第三方刪除數據的義務。在用戶協議中,大多數經營者都會設置將數據傳輸給第三方的概括授權條款,經營者可向第三方傳輸數據的基礎在于消費者的授權。若消費者撤回數據處理的同意且要求刪除數據,那么經營者向第三方傳輸數據的合法性基礎喪失,同時由于經營者的傳輸行為,消費者數據刪除的目的并未完全實現。為了保證權利實現的有效性,建議由經營者承擔通知合作第三方刪除相關數據的義務。
(二)豐富消費者數據刪除權實現的方式促進消費者數據刪除權的實現,不應囿于以強制力保障刪除權實現的路徑。通過多元路徑形成合作治理的格局,既可以降低權利實現成本;又可以避免對市場的過度干預。一方面,可以采用鼓勵消費者自我實施的方式,如允許消費者在法定情形下單方自主刪除;另一方面,可以采取激勵經營者自我規制的方式,通過消費者評價機制形成對刪除權履行的軟約束。
1.設置消費者單方刪除的選項在實踐中,消費者通常不知道如何行使刪除權,經營頁面或者互聯網平臺設置中并未提供刪除選項,消費者只得訴諸人工溝通(自主協商)的方式,此種方式耗時耗力,消費者行使刪除權的成本較高。若想促進消費者數據刪除權的實現,需要降低消費者數據刪除權的行使成本。自主協商的方式無法很好地契合低成本的要求,而傾斜性地授予消費者單方刪除的自主權限則能夠有效降低權利行使成本。除依據法律規定必須保存的數據外,經營者可設置刪除數據的選項,使消費者既可以選擇“一鍵全部刪除”,也可以單獨勾選具體的刪除事項,且需選擇刪除事由。當然,此種單方刪除并非實質意義上的數據銷毀,徹底的數據銷毀最終由經營者來具體操作[29]。
2.完善數據刪除的消費者評價機制若經營者在合理期限內并未履行數據刪除義務,消費者可以對該行為進行評價并公開,倒逼經營者履行刪除義務或者對消費者數據進行匿名化處理。此機制產生作用的基礎在于經營者對商業聲譽的重視以及商業聲譽對企業經營的深遠影響。若一個企業沒有良好的商業聲譽,是難以吸引到用戶流量的,長此以往難以立足。消費者評價的途徑可以有以下幾種:一是在應用軟件類APP上進行評價;二是由消費者協會網站提供意見平臺。消費者評價事項應囊括是否履行數據刪除義務以及履行程度,消費者可對該事項的履行程度進行打分評星。此種方式可以看作是對私力方式失效的一種救濟,以外部軟約束力來促使經營者履行刪除義務。當然,評價信息的產生需要消費者承擔一定成本[30],這也會消解消費者的維權積極性,因此,亦需要創設消費者評價的激勵機制來調動消費者行使評價權的主觀能動性。
(三)增加違反數據刪除義務的法定成本經營者違反數據刪除義務的成本不高,具體表現在:一方面,違反數據刪除義務的追責率不高,根據國家網信辦公示的APP違法違規處理個人信息情況,目前執法聚焦于必要原則、告知—同意規則的遵守,忽略了刪除義務的履行;另一方面,對違反數據刪除義務的懲罰力度不夠,在相關司法及執法案例中,刪除數據通常是作為一種救濟手段,即恢復到數據收集前的狀態,并未針對違反數據刪除義務本身進行追償或懲罰。在法經濟學視角下,違法行為發生的概率同違法行為的成本成反比例關系。因此,可以通過適當增加違反數據刪除義務的成本,來降低經營者違法行為的發生率。具體可從以下兩方面展開。
1.提高違法行為的受罰率理性經濟人之所以實施違法行為,大多是由于過低估計了受罰率[31],產生這種認知的根本原因在于違法行為的實際受罰率不高。因此為了降低違法行為發生的概率,必須增加違法違規行為受罰的概率,避免經營者僥幸心理的產生。違法行為的受罰率與執法水平的高低休戚相關,而執法水平的提高以“監管者—經營者”間的信息對稱為前提,先進的審查技術為關鍵,高素質、復合型的執法人員為保障。故為了提高執法工作的公平與效率,建議重點從以下三方面展開:其一,完善經營者信息披露制度,改善監管者在經營者數據處理活動中的信息劣勢;其二,將數據刪除義務的履行納入常態化監管的重點范圍,提升自動審查的智能性和精準度;其三,定期開展專業技能培訓,保持執法思維的先進性以及執法方式的科學性。
2.靈活運用多類型的消極責任違反數據刪除義務的成本包括經濟型成本、行為型成本以及信譽型成本,相應地,這些成本在法律體系中有著相對應的消極責任形式。在我國法律語境下,經濟型成本典型表現為行政罰款、損害賠償金;行為型成本主要是指通過“停業整頓”“吊銷營業執照”
等方式對經營行為加以限制乃至剝奪;信譽型成本則是對經營者商業聲譽的減損,既可以通過直接方式實現,例如通過“黑名單”制度標記違法企業②,也可以通過間接方式達成,譬如行政處罰的公示。不同的消極責任形式對不同類型企業產生的威懾力是有所區別的。經濟型成本對初創型中小企業產生的影響是略大于大型企業的,這是由于中小型企業的資金供給能力和盈利能力均低于大型企業;而聲譽型成本、行為型成本對大型企業帶來的損失更具“漣漪效應”,對于擁有巨大用戶流的大型企業而言,會加速產生系列多米諾骨牌效應,倘若市場上存有多家可替代性的競爭企業,諸如“停業整頓”的消極責任會加速用戶向其他同業競爭企業轉移,從而會產生削弱違法企業市場勢力的效果。國家互聯網信息辦公室對滴滴處以80.26億巨額罰款后表示,下一步網絡執法將“加大典型案例曝光力度”,即是釋放了增加信譽型成本的信號,對大型企業的引導規范效果更為明顯。結合上述分析,執法部門宜根據違法行為性質、企業類型靈活施加不同的消極責任,以盡可能提升執法威懾性。
五、結語數據對數字經濟產業的發展有著重要意義,但這并不意味著對數據的處理是無序的。數據既應“取之有道”,亦需“用之有道”。經營者在追求企業利潤最大化的過程中不應侵害他人的合法權利,在數字經濟活動中承擔著數據刪除的義務,相應地,消費者享有刪除數據的權利。消費者數據刪除權的實現,一方面仰賴經營者數據刪除義務的模范履行,另一方面與消費者刪除數據的請求休戚相關。不論是義務的履行還是權利的請求,都需要在先進的權利保護范式與理念指引下推進。傾斜保護模式天然具有親近弱勢群體、調節不平等關系的優勢,能夠促進消費者數據刪除權的充分實現,其通過傾斜配置“消費者—經營者”
權利義務的方式,來降低消費者行使權利的成本以及增加經營者不履行義務的成本,使刪除權不再是“停留在紙面上的權利”,而是人人都愿意積極行使來保護自身的重要工具。當然,消費者數據刪除權的實現并非僅某一方主體發揮積極作用,而是多方共同治理的結果。經營者自我規制、政府規制以及社會元規制將共同促進數據權利的實現。
參考文獻:
[1] 申衛星. 數字權利體系再造:邁向隱私、信息與數據的差序格局[J]. 政法論壇,2022,40(3):89-102.
[2] 王利明. 論個人信息刪除權[J]. 東方法學,2022(1):38-52.
[3] 程嘯. 論《個人信息保護法》中的刪除權[J]. 社會科學輯刊,2022(1):103-209.
[4] 劉大洪,蔣博涵.“法”與“術”:數字經濟平臺市場支配地位之探微[J]. 學海,2022(1):73-80.
[5] 藍壽榮,周艷芳. 論消費者傾斜性保護的邏輯[J]. 南昌大學學報(人文社會科學版), 2015,46(3):98-105.
[6] 烏爾里希·貝克. 風險社會:新的現代性之路[M]. 張文杰,等譯.南京:譯林出版社,2018:24.
[7] 石超,張蓓潔. 人臉識別個人信息的傾斜保護[J]. 中國科技論壇,2022(4):146-156.
[8] 羅斯科·龐德. 法律與道德[M]. 陳林林,譯. 北京:商務印書館,2018:83.
[9] 王貴松. 風險行政與基本權利的動態保護[J]. 法商研究,2022,39(4):18-31.
[10] 丁曉東. 法律如何調整不平等關系?論傾斜保護型法的法理基礎與制度框架[J]. 中外法學,2022,34(2):445-464.
[11] 勞倫斯·弗里德曼. 碰撞:法律如何影響人的行為[M].邱遙堃,譯. 北京:中國民主法制出版社,2021:152.
[12] 張守文. 信息權保護的信息法路徑[J]. 東方法學,2022(4):50-62.
[13] 劉權. 網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角[J]. 法學研究,2020,42(2):42-56.
[14] 陳兵,馬賢茹. 數據要素權益配置類型化研究[J]. 科技與法律(中英文),2022(1):1-9.
[15] 高志宏. 隱私、個人信息、數據三元分治的法理邏輯與優化路徑[J]. 法制與社會發展,2022,28(2):207-224.
[16] 高富平. 個人信息流通利用的制度基礎——以信息識別性為視角[J]. 環球法律評論,2022,44(1):84-99.
[17] 夏慶鋒. 網絡空間個人信息保護的通知義務完善與動態匿名化[J]. 江漢論壇,2022(3):95-103.
[18] 許娟. 企業衍生數據的法律保護路徑[J]. 法學家,2022(3):72-193.
[19] 楊琴. 數字經濟時代數據流通利用的數權激勵[J]. 政治與法律,2021(12):12-25.
[20]許可. 誠信原則:個人信息保護與利用平衡的信任路徑[J]. 中外法學,2022,34(5):1143-1162.
[21] 汪慶華. 個人信息權的體系化解釋——兼論《個人信息保護法》的公法屬性[J]. 環球法律評論,2022,44(1):69-83.
[22] 鄭海平. 表達自由的法律界限:美國最高法院的探索[M]. 北京:對外經濟貿易大學出版社, 2019:159.
[23] YOUM K H, PARK A. The \"right to be forgotten\" in Eu?ropean Union law: data protection balanced with freespeech? [J]. Journalism amp; Mass Communication Quar?terly, 2016, 93(2): 273-295.
[24] 鐘瑞華. 消費者權益及其保護新論[M]. 北京:中國社會科學出版社, 2018:293.
[25] 應飛虎. 消費者立法中的信息工具[J]. 現代法學,2019,41(2):119-136.
[26] 劉大洪,廖建求,劉建新. 消費信息不對稱的法律規制[J].法學論壇,2003(4):61-66.
[27] 邢會強. 信息不對稱的法律規制——民商法與經濟法的視角[J]. 法制與社會發展,2013,19(2):112-119.
[28] 卡斯·R·桑斯坦. 助推:快與慢——人類動因與行為經濟學[M]. 王格非,等譯. 北京:中國人民大學出版社,2021:2.
[29] 趙精武. 從保密到安全:數據銷毀義務的理論邏輯與制度建構[J]. 交大法學,2022(2):28-41.
[30] 李超. 論消費者評價數據利益的合理分配[J]. 知識產權,2022(7):70-90.
[31] 劉大洪. 經濟違法行為的法經濟學分析[J]. 中南財經政法大學學報,1998(3):76-80.