報批義務(wù)條款的解釋論思考

摘"要： "《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第12條對報批義務(wù)條款進行解釋，但關(guān)于報批義務(wù)的性質(zhì)、違反報批義務(wù)的責(zé)任及如何承擔(dān)等的疑問仍未消減，尚需解釋論進行問題澄清和空白填補。未報批合同處于合同成立與生效之間的特殊地帶，但報批義務(wù)已獨立生效，義務(wù)人不履行該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)違反報批義務(wù)致使合同未生效時，應(yīng)區(qū)分該義務(wù)是否具備繼續(xù)履行的條件考量救濟方式。違反報批義務(wù)但合同能繼續(xù)履行的，救濟方式應(yīng)為繼續(xù)履行和賠償報批義務(wù)履行前的直接損失；違反報批義務(wù)且合同不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)擴張違反該義務(wù)的違約責(zé)任，損失計算延及合同其他未履行部分。該種賠償請求是基于違反報批義務(wù)產(chǎn)生的損失，而非締約過失。這既有實證考量，亦有法學(xué)方法的論證。

關(guān)鍵詞：《民法典》；報批義務(wù)；違約責(zé)任區(qū)分配置

中圖分類號：D923"""文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A"""文章編號：1009-055X（2024）06-0097-13

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2024.06.009

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百零二條第二款規(guī)定了特殊類型合同須報請批準(zhǔn)，實為特殊合同批準(zhǔn)生效條款。1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條第二款將行政審批作為特殊合同的生效要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第九條接續(xù)《合同法》，規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)合同未生效。在《民法典》合同編（草案）的征求意見稿中，一審稿第二百九十四條第一款增加了合同效力“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，二審稿中刪除了第二百九十四條第二款中的“登記”二字，最終

通過的版本將該條第二款第二句的條件

調(diào)整為“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款及相關(guān)條款的效力”，廢止了《合同法解釋》（一）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）。現(xiàn)行規(guī)定以法典形式區(qū)分了未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同與一般合同，明確報批義務(wù)存在以法律、行政法規(guī)規(guī)定為限，新增報批義務(wù)條款獨立生效、違反報批義務(wù)責(zé)任的法律后果等內(nèi)容，明確在負(fù)有報批義務(wù)的一方不履行相應(yīng)義務(wù)時，相對方可得救濟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）

以法院判決為節(jié)點進行二分解釋。從《合同法》到《民法典》再到《合同編通則解釋》，報批義務(wù)條款的變遷或可歸納為從承認(rèn)報批義務(wù)生效，到明定合同效力為成立未生效，再到關(guān)注責(zé)任承擔(dān)。

但綜觀學(xué)理、實踐、規(guī)范三個層面，現(xiàn)有關(guān)于報批義務(wù)的理解仍存在較多爭議，適用中也涉及諸多問題：第一，報批義務(wù)的性質(zhì)問題，報批義務(wù)有約定和未有約定是否存在差別？第二，違反報批義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)和行為內(nèi)容為何？第三，在被批準(zhǔn)之前，合同的效力狀態(tài)如何？第四，特殊合同批準(zhǔn)生效條款適用中的概括和兜底詞匯應(yīng)如何解釋？第五，報批義務(wù)條款與合同其他條款是何種關(guān)系？最高人民法院先后出臺了相關(guān)司法解釋、指導(dǎo)性案例、會議紀(jì)要與公報案例，但這些措施的規(guī)范路徑、論證思路乃至法律效果都有所不同，前述問題依然困擾和影響實務(wù)審判。如何使《民法典》與司法解釋的適用能夠邏輯自洽、前后銜接，是亟須仔細(xì)思考的問題。本文基于《民法典》《合同編通則解釋》及相關(guān)裁判實踐，從法教義學(xué)角度研討報批義務(wù)條款的規(guī)范內(nèi)涵，圍繞特殊合同批準(zhǔn)生效條款的性質(zhì)、適用及不履行報批義務(wù)的法律后果展開分析，明晰特殊合同批準(zhǔn)生效條款立法目的、價值、功能及體系定位。

二、報批義務(wù)條款的規(guī)范釋義

成文法的功能因規(guī)則內(nèi)容具體、明確得以體現(xiàn)。若規(guī)則內(nèi)容含糊不清、模棱兩可或有名無實，則達(dá)不到指引和約束人們行為的立法目的，甚至還可能出現(xiàn)指引錯誤。在邏輯上，成文法是一連串既定概念組合而成的規(guī)則，其與生活事實之間的差距使得法律解釋難以避免，故需通過法教義學(xué)對報批義務(wù)條款進行釋義，使其可以被理解，進而得到準(zhǔn)確適用。“在許多案件中，案件事實所擬歸法律規(guī)范本身須先經(jīng)解釋，確定精確意義”^［1］396，其中就涉及規(guī)范內(nèi)涵及事實結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系。

（一）履行報批義務(wù)的認(rèn)定

何為履行了報批義務(wù)？這是關(guān)于報批義務(wù)履行的判定標(biāo)準(zhǔn)問題。報請批準(zhǔn)是由合同中負(fù)有報批義務(wù)一方，根據(jù)法律、行政法規(guī)，向負(fù)責(zé)機關(guān)提交申請，相關(guān)單位對相對人從事某種行為、申請某種權(quán)利或資格等進行審核的具有限制性管理的行為。報批義務(wù)是否履行，應(yīng)依據(jù)規(guī)定的報批程序完成程度進行判斷，獲得批準(zhǔn)與否不是衡量報批義務(wù)是否履行和承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。

在實踐語境中，報批義務(wù)履行可類型化為積極履行完成報批和消極履行致使未獲批準(zhǔn)兩類。第一類包含以下兩種情形：一是僅一方即可完成報批申請。此種情形下，僅需負(fù)有報批義務(wù)一方按照程序、時間和形式主動履行即可完成報請批準(zhǔn)手續(xù)。二是報請批準(zhǔn)需相對方協(xié)助。此時，相對方的協(xié)助與報批義務(wù)履行具有關(guān)聯(lián)性。在合同義務(wù)范圍內(nèi)，雙方均有盡力爭取或配合批準(zhǔn)的義務(wù)。第一類的兩種情形下，如果負(fù)義務(wù)方積極按要求履行報批義務(wù)，或是負(fù)義務(wù)方積極報批、相對方配合，那么不論結(jié)果為何，負(fù)義務(wù)方或相對方均已完成其義務(wù)，不承擔(dān)違反報批義務(wù)的責(zé)任。第二類報批義務(wù)履行也包含兩種情形：一是負(fù)有報批義務(wù)一方存在故意或重大過失，導(dǎo)致報批手續(xù)未完成，合同未獲批準(zhǔn)，且不具有再履行的可能；二是在需相對方協(xié)助的情況下，負(fù)有報批義務(wù)一方履行積極，但協(xié)助方不配合。針對第一種情形，負(fù)有報批義務(wù)一方不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)，屬于違反該義務(wù)的情形，可追究其責(zé)任。而第二種情形下則相對復(fù)雜，需根據(jù)雙方行為對報請批準(zhǔn)影響力的大小，以及負(fù)有報批義務(wù)一方實際履行行為到達(dá)何種程度進行判斷。例如，在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，轉(zhuǎn)讓方需將轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)申請報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，受讓方需履行土地使用權(quán)出讓手續(xù)，依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。在第二類的兩種情形中，雙方履行行為的判定決定了違反相應(yīng)義務(wù)責(zé)任承擔(dān)的多少。

結(jié)合案件來看，陳某某訴云南某煙草公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案參見最高人民法院（2015）民申字第1號裁定。中，相應(yīng)文件的報批由被告逐級上報至總公司，這一切只是被告集團

的內(nèi)部報批程序。具體來看，按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定，報批文件應(yīng)送到國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，按照《財政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》規(guī)定則應(yīng)送到財政部，因而“報批文件是否送到了國務(wù)院國資委或財政部”是判斷被告是否履行報批義務(wù)的事實標(biāo)準(zhǔn)。該案報批文件一直在被告集團內(nèi)部流轉(zhuǎn)^［2］，被告集團批復(fù)應(yīng)界定為股東決策行為，而非政府審批環(huán)節(jié)。因此，被告主張其已履行了案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的報批義務(wù)的理由不能成立。

盡管須報批的幾類合同對報批義務(wù)履行的要求不同，但仍可對履行報批義務(wù)的要件進行類型化歸納。第一，完整地提交報批手續(xù)所需的材料。此為形式要件，也為報請批準(zhǔn)的首要程序。第二，遵照審批時間報批，此乃期限要件。第三，報批至對應(yīng)批準(zhǔn)機關(guān)。此處為具有決定合同效力的權(quán)力的相關(guān)單位，而非內(nèi)部具有上下隸屬關(guān)系的組織。第四，作為例外需相對人協(xié)助的情況下，增加是否作出督促和請求對方配合的積極行為。以上四項，負(fù)義務(wù)一方是否按照該種類型的審批文件基本要求、所列目錄提交完備材料，按規(guī)定時間及時向負(fù)責(zé)機關(guān)報批，是可以進行客觀量化且易于判定的事項，以此足以判斷一方履行義務(wù)情況。而報批義務(wù)履行的情況，關(guān)系著責(zé)任承擔(dān)與否及如何承擔(dān)的問題。

（二）“批準(zhǔn)”的基本含義

《民法典》文本共使用13次“批準(zhǔn)”，2次“行政許可”和1次“備案”。“批準(zhǔn)”“許可”“備案”都是政府機關(guān)對交易行為進行管理的手段，但目前，對合同效力會產(chǎn)生影響的僅是“批準(zhǔn)”，其功能在于控制特定法律效果的發(fā)生與否^［3］。因此，對“批準(zhǔn)”的把握就顯得尤為重要。

在文義方面，《元照英美法詞典》中以“approbation”“approve”這些詞匯代表“批準(zhǔn)”，其解釋為核準(zhǔn)、認(rèn)可、同意，制定法中賦予官員核準(zhǔn)申請權(quán)^［4］187。Black，s Law Dictionary則以“approve”代表“批準(zhǔn)”，釋義為給予正式批準(zhǔn)，確認(rèn)權(quán)威^［5］316。《現(xiàn)代漢語詞典》中“批準(zhǔn)”是指“上級對下級的意見、建議或請示表示同意”^［6］478?！斗▽W(xué)辭源》中“批準(zhǔn)”是行政行為的一種，指行政機關(guān)應(yīng)相對人申請依法準(zhǔn)許相對人實施某項計劃、開展某項活動、進行某項事業(yè)、建設(shè)某項工程的行為。這些行為既可是外部行政行為，也可是內(nèi)部行政行為^［7］1372。

《德國民法典》在第一編第三章第六節(jié)規(guī)定了允許和追認(rèn)規(guī)則，但并未明確規(guī)定行政機關(guān)的批準(zhǔn)對合同效力的影響^［8］。在學(xué)界相關(guān)研究中，有學(xué)者提出“批準(zhǔn)”在性質(zhì)上屬于一種行政許可^［9］；法律或行政法規(guī)多以“準(zhǔn)予”“經(jīng)依法批準(zhǔn)”“實行許可證管理”等表述行政許可^［10］；亦有將“批準(zhǔn)”視為國家行政管理對合同內(nèi)容的規(guī)制的觀點^［11］；還有學(xué)者提出行政審批是公權(quán)力介入民事活動的確認(rèn)^［12］。文義解釋、比較法視角及既有研究層面釋義多元，而法律解釋旨在探究一般詞項的真實意義^［13］，使法律解釋免于法官或法律適用者的武斷，保證法律解釋的統(tǒng)一性和法律解釋結(jié)果的可預(yù)測性或確定性^［14］342。為此，《民法典》第五百零二條第二款的“批準(zhǔn)”，可從法教義學(xué)視角，進行以下幾個方面的釋義。

一是作為民法意義上動詞的“批準(zhǔn)”，權(quán)力行使上類似于許可。《中華人民共和國行政許可法》第二條規(guī)定，“行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。一方面，“批準(zhǔn)”是主管機關(guān)對申請事項的審核及同意的過程。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同經(jīng)批準(zhǔn)后生效，突出了具有審批權(quán)的主管部門對屬于審批范圍內(nèi)的法定事項具有決定民事行為效力的權(quán)力。許可的前提是合同當(dāng)事人提出申請，最終由審批機關(guān)依法審查并決定是否許可^［15］，批準(zhǔn)亦是如此。另一方面，“批準(zhǔn)”實質(zhì)是對行政相對人行為合法性、真實性進行審查的過程，同意特定相對人取得某種法律資格或?qū)嵤┠撤N行為，表示對相對人狀態(tài)合法性的認(rèn)可。“批準(zhǔn)”的實施須經(jīng)過申請、受理、審查、決定等程序，決定包括“準(zhǔn)予”與“不予”兩種結(jié)果^［9］。在這一語境下，“批準(zhǔn)”亦即為私人法律行為設(shè)置的機關(guān)批準(zhǔn)，是私法形成性或者私法輔助形成性行政行為，其要件和效果完全依公法來確定Staudinger Kommentar/Gursky 2001 Vor §§182 ff Rn.60.。

二是民法意義上具有規(guī)范功能的“批準(zhǔn)”，體現(xiàn)了合同自治與行政管理的權(quán)衡。一方面，“批準(zhǔn)”體現(xiàn)國家公權(quán)力對民事交往活動的確認(rèn)，此種立法確認(rèn)包含對公共利益的考量?！芭鷾?zhǔn)”本質(zhì)上屬私法秩序之外的公共政策落實或行為管制，從整體法秩序的角度對私法交易秩序進行再檢視，為私法自治劃定了界限。履行報批義務(wù)對應(yīng)于行政機關(guān)審批^［16］，一旦法律行為違背相關(guān)管制要求，國家就有可能否定其效力的發(fā)生。因此，須事前設(shè)定獲得批準(zhǔn)的基本要求、所需條件和程序，使私主體在合同訂立前衡量自身條件和情況。“合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)”明確了主管機關(guān)批準(zhǔn)的基本要求，表明批準(zhǔn)的程序性^［17］。另一方面，行政機關(guān)的“批準(zhǔn)”為一種公權(quán)力行使行為，其審查內(nèi)容是當(dāng)事人提交的申請。行政審批自身并未創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，“批準(zhǔn)”只是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事后確認(rèn)，審查的合同本身仍是雙方當(dāng)事人的合意。

三是“批準(zhǔn)”是有審批權(quán)的主體的行為。這就涉及批準(zhǔn)主體的區(qū)分，即區(qū)分主管部門是基于行政管理者身份還是基于所有權(quán)人行使審批權(quán)，大體可分為兩種情況。一種是政府基于出資人的身份行使審批權(quán)，主要是對以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的合同的行政審批，包括國有企業(yè)資產(chǎn)、國家所有的礦藏、石油等自然資源為標(biāo)的的合同以及建設(shè)用地使用權(quán)的出讓合同的行政審批。在這一情形中，主管機關(guān)代表國家以所有權(quán)人的身份，在權(quán)衡國家利益保護的基礎(chǔ)上，作出批準(zhǔn)與否的決定，體現(xiàn)著行政機關(guān)與所有權(quán)人身份的交融。另一種是對以非國有資產(chǎn)為標(biāo)的的合同的行政審批，比如對股權(quán)變動合同、技術(shù)出口合同的行政審批。這是國家機關(guān)或者被其授權(quán)的機關(guān)基于行政管理職能角色行使審批職能的情形^［18］。

綜上，“批準(zhǔn)”是對依法所確定的批準(zhǔn)事項，基于行政管理職能行使審批權(quán)的行為，體現(xiàn)國家的特殊管控，以公法規(guī)范私法契約^［19］356，以協(xié)調(diào)民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系?！芭鷾?zhǔn)”服務(wù)于對民事法律行為效力作出妥當(dāng)判斷的目的，涉及申請條件、合法性及真實性審查。它最主要的特點是行政主體通過批準(zhǔn)決定著合同效力，影響民法上的法律行為及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)生。在立法及實踐中，“批準(zhǔn)”有內(nèi)部審批意義，被更多地認(rèn)為是一種對外行政管理中的審批。

（三）條款其他部分的理解

須報批合同的范圍法定。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同，主要在以下一些領(lǐng)域：一是涉及以國有資產(chǎn)為標(biāo)的的合同，上級主管機關(guān)代表國家以所有權(quán)人的身份作出批準(zhǔn)與否的決定，涵蓋國有企業(yè)資產(chǎn)、國家所有的礦藏、海洋石油等自然資源的開采、轉(zhuǎn)讓等以及建設(shè)用地使用權(quán)出讓的行政審批。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十四條規(guī)定，所出資企業(yè)投資設(shè)立的重要子企業(yè)的重大事項，需由所出資企業(yè)報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。

值得注意的是，國有資產(chǎn)的處置是股東決定，最后報行政機關(guān)。而劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同中，轉(zhuǎn)讓方需將劃撥土地使用權(quán)申請報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。再如，《礦產(chǎn)資源法》第六條規(guī)定，探礦權(quán)、采礦權(quán)經(jīng)依法批準(zhǔn)才能轉(zhuǎn)讓他人^［20］295。二是對經(jīng)濟安全管制或事關(guān)國家利益、公共利益的審批。例如，經(jīng)營者集中、市場準(zhǔn)入資格、股權(quán)變動、技術(shù)出口等方面的行政審批以及國家安全、公共安全、金融安全、生態(tài)安全、社會秩序及公眾健康等重大公共利益領(lǐng)域的管制要求。

《民法典》第五百零二條第二款規(guī)定，“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的”，其中“等”字是立法技術(shù)的處理，以囊括申請辦理批準(zhǔn)外的其他情形。例如，特殊類型合同還需辦理登記、備案等手續(xù)。登記、備案的情形下效力可以事先把握，批準(zhǔn)則有不確定性。根據(jù)《民法典》第五百零二條第二款的規(guī)定，只有在法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體事項內(nèi)來評判是否屬于應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的合同，才有進一步評價合同效力有無的意義?！安挥绊懞贤新男袌笈攘x務(wù)條款及相關(guān)條款的效力”，其中“相關(guān)條款”在理解中可分為以下方面：一是有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定，指在合同中雙方專門針對不履行報批義務(wù)時承擔(dān)違約責(zé)任的約定；二是其他與報批義務(wù)有關(guān)的條款，主要是為履行報批義務(wù)所作的約定，比如雙方約定受讓人支付一定比例的價款后，轉(zhuǎn)讓人才履行報批義務(wù)或?qū)笈谙抟约笆茏屓说膮f(xié)助義務(wù)作出的約定，這些約定都是與報批義務(wù)相關(guān)的條款，都具有效力上的獨立性，不受合同未生效的影響；三是除報批義務(wù)外，因自身之性質(zhì)而必然獨立于與合同有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的條款，比如促成合同生效的條款、有關(guān)爭議解決的條款。這些條款設(shè)置目的在于為合同糾紛解決、合同關(guān)系終結(jié)提前提供路徑和方法，其效力不因合同生效與否受到影響^［21］。

三、報批義務(wù)的性質(zhì)及其獨立性

對于報批義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)界存在不同意見。而報批義務(wù)與各規(guī)范之間體系聯(lián)動復(fù)雜，有必要借助教義學(xué)原理進行解釋。

（一）報批義務(wù)性質(zhì)之爭

1.報批義務(wù)并非先合同義務(wù)

《民法典》實施前，圍繞報批義務(wù)是否為先合同義務(wù)的討論頗多參見劉訓(xùn)峰.論報批義務(wù)在經(jīng)審批生效合同中的獨立性.東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011，13（6）：45-50，127；彭熙海，楊少冰.論合同報批義務(wù)的性質(zhì)及其背信責(zé)任.湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016，40（1）26-29；劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索.中國法學(xué)，2011（2）：144-155；吳光榮.行政審批對合同效力的影響：理論與實踐.法學(xué)家，2013（1）：98-114，170-179；湯文平.批準(zhǔn)生效合同報批義務(wù)之違反、請求權(quán)方法與評價法學(xué).法學(xué)研究，2014，36（1）：93-113。。從產(chǎn)生時間來看，先合同義務(wù)主要是締約雙方為簽訂合同互相磋商產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后產(chǎn)生的給付義務(wù)。報批義務(wù)作為申請行為，其主要產(chǎn)生于合同成立后而非訂立階段，不屬于在合同訂立過程中的先合同義務(wù)^［22］。從來源來看，先合同義務(wù)主要基于誠實信用原則或合同之性質(zhì)、目的及交易習(xí)慣而產(chǎn)生，來源及內(nèi)容等更為廣泛^［23］84。報批義務(wù)則來自法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從設(shè)立目的來看，先合同義務(wù)是為締結(jié)契約接觸、準(zhǔn)備或磋商時產(chǎn)生的說明、保密、保護等義務(wù)。報批義務(wù)則是為合同獲得批準(zhǔn)而產(chǎn)生的，具有影響合同效力的效果，屬程序性條款。若僅將報批義務(wù)作為先合同義務(wù)，則會弱化其功能。從責(zé)任來看，違反先合同義務(wù)僅為締約過失，無過錯方不能請求實際履行，合同成立后，先合同義務(wù)便歸于消滅。違反報批義務(wù)的責(zé)任形式，則是包括繼續(xù)履行、解除合同、賠償差價損失或收益及其他合理損失等，這是締約過失所不能包容的責(zé)任形式^［23］84。如果報批義務(wù)為先合同義務(wù)，那么義務(wù)人不報批時，相對人不能請求強制履行，違反義務(wù)設(shè)立初衷。從賠償范圍來看，先合同義務(wù)情形下，相對人只能基于締約過失請求賠償信賴?yán)鎿p失，不包括履行利益，更不可能包括全部損失^［24］。若報批義務(wù)為先合同義務(wù)，負(fù)義務(wù)方則只需承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償效果只是恢復(fù)至合同磋商前，不利于督促當(dāng)事人對合同的遵守。

2.報批義務(wù)應(yīng)為從給付義務(wù)

主給付義務(wù)是合同關(guān)系固有、必備并決定合同類型的義務(wù)；從給付義務(wù)是具有輔助主給付義務(wù)的功能，確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大程度的滿足，但不決定合同類型的義務(wù)。報批義務(wù)僅與審批相聯(lián)系，與合同類型之間并無必然聯(lián)系，難以作為主給付義務(wù)。從設(shè)立目的和義務(wù)確定時間來看，報批義務(wù)系為促進給付利益的實現(xiàn)而生，且合同成立時已確定，在義務(wù)人違反時可獨立訴請履行或賠償履行利益，故其當(dāng)屬從給付義務(wù)^［25］。須報批生效的合同在法律、行政法規(guī)中，其報批義務(wù)被特定化，以便促進主合同的生效。報批義務(wù)亦非附隨義務(wù)。史尚寬認(rèn)為，附隨義務(wù)是“依誠實信用原則，債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容以外尚負(fù)有的義務(wù)”^［26］341。附隨義務(wù)由德國法學(xué)家在探討合同給付義務(wù)及其履行時率先提出，系根據(jù)誠實信用原則和交易習(xí)慣而產(chǎn)生的作為或不作為義務(wù)^［27］，包括保護人身、財產(chǎn)安全和確保當(dāng)事人自主決定自由的義務(wù)。從損害救濟來看，違反附隨義務(wù)，僅產(chǎn)生固有利益損害賠償請求權(quán)，且一般不能獨立訴請。報批義務(wù)的功能、違反后的損害救濟等方面與附隨義務(wù)多有不同。

3.報批義務(wù)本質(zhì)為法定義務(wù)

應(yīng)當(dāng)明確的是，報批義務(wù)獨立生效是法定化的。合同中報批義務(wù)產(chǎn)生一般有兩種方式：一是當(dāng)事人合同中自行約定報批義務(wù)。在當(dāng)事人對報批義務(wù)有約定時，依照合同的約定。二是當(dāng)事人未約定時，來自于法律、行政法規(guī)等的規(guī)定。這一情形下的報批義務(wù)系公法上的義務(wù)，當(dāng)事人之間的合同本質(zhì)上是否屬于須經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同，來自法律、行政法規(guī)等的規(guī)定^［28］123。當(dāng)事人有無約定對于是否須報批沒有影響。若法律、行政法規(guī)等本無報批義務(wù)，而當(dāng)事人約定批準(zhǔn)作為生效要件，該種約定僅為私法層面的約定義務(wù)，本質(zhì)上不影響合同效力，亦不涉及公法的效力評價，適用中就不得以未獲得批準(zhǔn)為由主張合同無效或不生效。反之，報批義務(wù)也不因當(dāng)事人約定或其他方式而被變更或放棄最高人民法院（2006）民二終字第159號民事判決書。法院裁判，雙方當(dāng)事人簽訂合同，約定以一方當(dāng)事人的上級主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，該方當(dāng)事人即負(fù)有及時報請其上級主管部門審批、促使合同生效的義務(wù)。一方怠于履行上述約定義務(wù)，在合同經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已生效。。有學(xué)者擔(dān)憂把特別生效條件理解為法定義務(wù)，會對締約當(dāng)事人形成一種締約強制^［9］。其實，締約始于雙方的合意，雙方在選擇進入這一階段時，已知曉對其行為的約束，且履行報批義務(wù)多為合同生效最后一步。若對一方缺少約束，合同隨時面臨著不繼續(xù)履行的風(fēng)險，對于積極參與合同的一方不公。對于報請批準(zhǔn)系隨合同成立而須負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)這一觀點，在既有法院判決參見最高人民法院（2009）民申字第 1068 號民事判決書；貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2014）黔東民終字第296 號民事判決書；四川省廣元市中級人民法院（2017）川 08 民終 854 號民事判決書；山東省濟南市中級人民法院（2020）魯 01 民終7778 號民事判決書；甘肅省白銀市中級人民法院（2020）甘 04 民終 227 號民事判決書。和學(xué)界觀點中參見劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索.中國法學(xué)，2011（2）：144-155；張華.論合同報批義務(wù)的獨立性.人民司法，2013（11）：100-105;李鋼，劉冬艷，陳晨.合同報批義務(wù)的性質(zhì)與履行.人民司法：案例，2017 （23）：66-70.也有相應(yīng)支持。

綜上，結(jié)合立法的目的及功能，報批義務(wù)為合同義務(wù)的一部分，且具有法定性，無論當(dāng)事人是否約定都必須履行。未批之前雙方意思表示一致，只表明合同訂立過程完結(jié)，解決合同存在與否問題^［29］。在合同義務(wù)中主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)及不真正義務(wù)之區(qū)分有一定的目的，在此義務(wù)群中，報批義務(wù)的功能就在于促進主給付義務(wù)的實現(xiàn)。

（二）報批義務(wù)獨立生效

對《民法典》第五百零二條第二款的理解應(yīng)是合同整體未生效，但報批義務(wù)已生效，這是依據(jù)文義和體系的邏輯分析。一是從語詞“不影響合同中履行報批等義務(wù)條款”上的分析。從文義層面來看，報批義務(wù)為合同的一部分，即其為法定生效條件，可部分生效，確定了報批義務(wù)的來源和應(yīng)為的義務(wù)模式。二是觀察上下文邏輯，報批義務(wù)履行是合同生效的基礎(chǔ)。若該條款不生效，而此時合同因未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)整體不生效，相對人要求一方履行報批義務(wù)就喪失了請求權(quán)基礎(chǔ)^［30］320。這顯然不符合當(dāng)事人真實意愿，也違背立法目的。只有報批義務(wù)條款生效，才能請求履行報批義務(wù)，該合同才有得以履行的可能性?！睹穹ǖ洹烦雠_前，因報批義務(wù)效力與合同其他部分之間的關(guān)系問題引發(fā)了實務(wù)中責(zé)任承擔(dān)的諸多爭議和糾紛。在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會明確將履行報批等義務(wù)條款作為一種特殊條款予以獨立對待^［31］141。三是報批義務(wù)的約定可以獨立生效^［32］410，其類似于爭議解決條款。報批義務(wù)條款不直接涉及當(dāng)事人的實體權(quán)利與義務(wù)，與《民法典》第五百六十七條有關(guān)爭議解決條款相類似。報批義務(wù)針對合同“生效”的爭議解決設(shè)立，其生效與履行僅為合同生效之前提，爭議條款是為解決無效、被撤銷或者終止后所生的爭議，兩者均具有手段性特點，不同于通過合同享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的其他合同條款。

報批義務(wù)旨在促進主合同生效。如果報批義務(wù)在合同未經(jīng)批準(zhǔn)前未生效，一方不能請求另一方履行合同義務(wù)，包括履行報批義務(wù)。合同能否生效完全取決于負(fù)有報批義務(wù)的一方，那么負(fù)有報批義務(wù)的一方當(dāng)事人可能會考慮報批對自己是否有利，視情況決定履行報批義務(wù)與否。這種狀態(tài)不利于締約目的及誠信秩序的建立。在比較法上，報批義務(wù)條款具有獨立性，報批義務(wù)條款在合同報批之前就已經(jīng)生效，合同相對人由此取得必要的協(xié)助履行請求權(quán)^［33］。在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第三十七條到第四十條指出了批準(zhǔn)是合同的法定生效條件等內(nèi)容。報批義務(wù)是否生效，應(yīng)當(dāng)適用合同生效的一般規(guī)則^［34］。報批義務(wù)條款的性質(zhì)決定了其必然獨立于合同中具體的權(quán)利義務(wù)條款，以助于法典和司法解釋等規(guī)范的銜接，這也符合體系設(shè)置的基本邏輯。需要注意的是，審批前合同未生效不影響報批義務(wù)條款的效力^［35］。當(dāng)然，在合同中專門針對報批義務(wù)設(shè)定的相關(guān)條款也獨立生效。

為促成合同生效，報批義務(wù)獨立生效，在理解邏輯上可類推適用合同部分生效。制定法針對某事實構(gòu)成A或者若干彼此類似的事實構(gòu)成而設(shè)定的規(guī)則，可用于制定法未作調(diào)整，但與前述事實構(gòu)成“類似的”事實構(gòu)成B。由于兩類事實構(gòu)成彼此類似，應(yīng)被相同評價?；诠囊?，同類事物應(yīng)當(dāng)相同對待?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨鶙l規(guī)定，民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀邨l格式條款無效、第五百零六條免責(zé)條款無效以及第七百零五條超過20年租賃期的部分無效等內(nèi)容，都規(guī)定了部分無效規(guī)則。合同部分無效或部分生效，

均可對合同條款進行部分分離，“分離”不影響原合同效力的條款，既有民事法律關(guān)系也不會受到根本性的影響。報批義務(wù)與合同其他義務(wù)分離獨立生效，或可類推適用合同部分無效制度的原理，以此解釋報批義務(wù)作為合同義務(wù)的一部分，在合同未生效時其可獨立生效。畢竟，合同生效的前提條件完整表述應(yīng)是所有必要要件實現(xiàn)BGB Allgemeiner Teil： Rechtsgeschftslehre，2011，Berlin De Gruyter，2015（2th），§5 Rn．11.，未審批不符合特別生效要件，報批成為合同生效的“開關(guān)”。類推合同部分生效，報批義務(wù)獨立生效可合理證成。

四、違反報批義務(wù)本身的責(zé)任

合同當(dāng)事人拒不報批，須某種“效力”來啟動報批程序，或支持對方賠償請求。按照傳統(tǒng)民法模式違反報批義務(wù)有締約過失責(zé)任、違約責(zé)任及二者競合，合同相對人有選擇權(quán)^［36］?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l第二款規(guī)定了違反報批義務(wù)的責(zé)任，但對于其究竟為何種責(zé)任卻語焉不詳。那么，該責(zé)任是締約過失還是違約責(zé)任，在解釋論上報批義務(wù)條款指向的應(yīng)是后者。

（一）違反報批義務(wù)本身的責(zé)任性質(zhì)

1.不屬于締約過失責(zé)任

耶林對締約過失問題進行了系統(tǒng)的、深刻的、周密的分析^{［37］435-436}。在合同訂立中，一方因違背誠實信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)致使另一方信賴?yán)鎿p失，應(yīng)承擔(dān)損失責(zé)任^{［38］132-133}。對于違反報批義務(wù)的責(zé)任，德國學(xué)者也存在締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的選擇疑慮^［39］。弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例，他認(rèn)為如果合同當(dāng)事人阻礙批準(zhǔn)或沒有為批準(zhǔn)做出努力，僅發(fā)生基于締約過失或《德國民法典》第八百二十六條的請求權(quán)。實際上合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨立地約定，該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了Wemer Flume，Das Rechtsgeschft， 1979，§401g.。若相對人請求義務(wù)人承擔(dān)違反報批義務(wù)的責(zé)任限于締約過失，賠償范圍僅為信賴?yán)鎿p失，那么此時守約方不能請求強制履行報批義務(wù)，惡意方不受損且可能獲益，不符合誠信原則及設(shè)立目的。

在我國，之所以有締約過失這一主張，依據(jù)主要在于《合同法解釋（二）》第八條，經(jīng)批準(zhǔn)才能生效的合同，未辦理批準(zhǔn)手續(xù)屬于《合同法》第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可根據(jù)案件具體情況和相對人請求，判決相對人自行辦理報批手續(xù)，怠于履行報批義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)相關(guān)費用及損失。這一方式是將未報批手續(xù)納入“其他違背誠實信用原則的行為”的范疇，推出義務(wù)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。但在《民法典》出臺前的裁判中，亦有突破《合同法解釋（二）》第八條的締約過失責(zé)任規(guī)則的案件參見最高人民法院（2014）民二終字第212號民事判決書。。在后續(xù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，比如2020年最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《外商投資糾紛解釋（一）》）第六條第二款規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失?！边@一規(guī)定已突破了締約過失賠償?shù)姆秶?/p>

《民法典》第五百零二條第二款明確承認(rèn)報批義務(wù)獨立生效后，繼續(xù)適用締約過失進行裁判路徑存在明顯謬誤，難以實現(xiàn)該條款的規(guī)范功能。

2.應(yīng)屬于違約責(zé)任

《民法典》第五百零二條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任”。報批義務(wù)條款獨立生效，依照生效邏輯，對方可就違反報批義務(wù)要求承擔(dān)違約責(zé)任。劉貴祥指出，報批義務(wù)來自當(dāng)事人所訂立的合同，當(dāng)事人所訂立的合同雖然尚未生效，但合同中的報批條款以及與報批條款相關(guān)的條款已經(jīng)生效，違反報批義務(wù)，即應(yīng)負(fù)違約責(zé)任^［40］20。實證考察來看，需審批合同經(jīng)歷了無效、有效以及成立未生效的不同階段^［41］?！逗贤ā返谒氖臈l第二款和《合同法解釋（一）》適用中，司法實踐一致的裁判思路堅持，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。但合同未生效的法律后果，司法實踐中較多數(shù)等同于合同無效

參見浙江省高級人民法院（2009）浙商外終字第65號民事判決書。河南省夏邑縣人民法院 （2000）夏經(jīng)一初字第579號民事判決書。

，也有少部分判處有效參見安徽省蚌埠市中級人民法院（2005）蚌民二終字第38號民事判決書。該案對于協(xié)議認(rèn)定是合同當(dāng)事人真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，合法有效。。這種思路踐行存在困難，比如在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定需要審批，如果一方不申請審批，另一方確實很難采取有效措施。

《外商投資糾紛解釋（一）》第一條第二款規(guī)定，“前款所述合同因未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力”，再次肯定合同并非無效、報批義務(wù)獨立生效的思路，考慮到報批義務(wù)違約責(zé)任問題參見遼寧省高級人民法院（2013）遼審四民申字第1634號民事裁定書，最高人民法院（2009）民申字第1068號民事裁定書。。而早在2019年《九民紀(jì)要》中就肯定了該類型違約責(zé)任的適用參見河南省駐馬店市中級人民法院（2015）駐民二終字第68號民事判決書。法院判決確認(rèn)，合同中的報批義務(wù)條款自合同成立時起即具有法律效力，在轉(zhuǎn)讓合同不具有法定無效情形且報批義務(wù)具備履行條件的情況下，相對人有權(quán)請求報批義務(wù)人履行報批義務(wù)。?！毒琶窦o(jì)要》第三十七條明確法律、行政法規(guī)規(guī)定某類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的，批準(zhǔn)是合同的法定生效條件。這就表明，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的一方當(dāng)事人被特別要求：在其控制范圍內(nèi)為一切行為以促成批準(zhǔn)Staudinger Kommentar/Gursky 2001 Vor§§182 ff Rn 4.，按照批準(zhǔn)程序的要求作出必要表示^［39］。同時，《九民紀(jì)要》第四十條提出法院判決履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)法院強制執(zhí)行仍未履行，對方可請求其承擔(dān)違約責(zé)任。

綜上，報批義務(wù)違約責(zé)任的設(shè)定使復(fù)雜情況得到務(wù)實的處理，其責(zé)任形式多元，有助于合同目的實現(xiàn)。同時，未報批一方承擔(dān)違約責(zé)任，行政機關(guān)的行政審批權(quán)也未受到影響，不會導(dǎo)致“批準(zhǔn)”的公法目的落空，亦不會給公共利益帶來危害。因此，違反報批義務(wù)的責(zé)任定位為違約責(zé)任更為妥當(dāng)。

（二）違反報批義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

上述論證中，違反報批義務(wù)條款應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。從責(zé)任形式來看，《民法典》規(guī)定的違約責(zé)任包括繼續(xù)履行、采取補救和賠償損失等。不履行報批義務(wù)，當(dāng)仍能繼續(xù)履行時，責(zé)任的承擔(dān)方式包括繼續(xù)履行和賠償直接損失。在具備報批條件和意義時，首先可請求義務(wù)人繼續(xù)履行報批義務(wù)。繼續(xù)履行功能主要在于維持合同約束力、嚴(yán)守契約，維持交易的穩(wěn)定和安全。此時，負(fù)有義務(wù)一方繼續(xù)履行報批義務(wù)分為需要協(xié)助和無需協(xié)助兩種情形。在無需協(xié)助的情況下，負(fù)有義務(wù)一方應(yīng)按照申請批準(zhǔn)的要求和程序進行報批。而在需要另一方協(xié)助的情形中，比如劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，相對方需在協(xié)助義務(wù)范圍內(nèi)有所作為，按照審批基本要求完成報批手續(xù)。實務(wù)裁判也多判處先履行報批義務(wù)，以化解糾紛。

除繼續(xù)履行外，給對方造成損失的，違約方還需承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l并未對未履行報批的責(zé)任形態(tài)、性質(zhì)和范圍等方面作出規(guī)定，對于損害賠償責(zé)任的承擔(dān)

具體可分兩種情況分析。一是有約定違約責(zé)任的，按照約定賠償。在合同訂立過程中，雙方針對違反報批義務(wù)等所約定的責(zé)任條款，是意思自治的結(jié)果，當(dāng)不具有無效情形時，應(yīng)認(rèn)可其效力，按約定承擔(dān)責(zé)任。二是未約定時，不履行報批的違約責(zé)任。

義務(wù)人不履行報批義務(wù)，要求其繼續(xù)履行且能夠履行的情況下，還應(yīng)賠償相對方的損失。損害賠償范圍為該期間相對方等待合同生效期間所付出的實際損失。此外，正確履行報批義務(wù)獲得批準(zhǔn)或履行義務(wù)后未獲得批準(zhǔn)，說明該義務(wù)已經(jīng)完成，則不涉及違約責(zé)任問題。對于最終未獲批準(zhǔn)導(dǎo)致合同不生效的損失與報批義務(wù)之間不存在直接因果關(guān)系的，其法律后果應(yīng)回歸到《民法典》第一百五十七條規(guī)定的返還財產(chǎn)及有過錯時的過錯賠償責(zé)任。根據(jù)當(dāng)事人在履行報批義務(wù)或協(xié)助義務(wù)時有無可歸責(zé)事由確定各自的責(zé)任范圍，僅在一方或者雙方存在過錯時才按照各自過錯承擔(dān)損失。

五、違反報批義務(wù)致整個合同未生效的法律后果

合同未生效是一種過渡性狀態(tài)，具有向合同生效或者確定不生效發(fā)展的動態(tài)性，而合同確定不生效是終局的效力狀態(tài)?！睹穹ǖ洹返谖灏倭愣l第二款后段規(guī)定對責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任內(nèi)容卻語焉不詳^［12］?；趫笈x務(wù)獨立生效的原理及《民法典》關(guān)于違約責(zé)任規(guī)定，非違約方可以主張繼續(xù)履行。但若違反報批義務(wù)且不能繼續(xù)履行，則合同終局的不生效。那么在這一情形下，違反報批義務(wù)與合同其他未生效部分之間的關(guān)系如何？義務(wù)人未履行報批義務(wù)致使合同其他部分未生效的法律后果為何或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？從一般邏輯而言，因合同未生效，義務(wù)人對其他部分應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但若只是承擔(dān)締約過失責(zé)任，則責(zé)任太輕，導(dǎo)致一個不公平的后果，而承擔(dān)違約責(zé)任又存在邏輯不能自洽的問題。對此確定不生效的合同承擔(dān)的責(zé)任，到底是締約過失還是違約責(zé)任？本文認(rèn)為其他部分的責(zé)任形式也應(yīng)取違約責(zé)任，采取違反報批義務(wù)的違約責(zé)任擴張的思路，將違反報批義務(wù)損失計算延及合同其他未履行部分。具體理由論證如下。

（一）法學(xué)方法論上的詮釋

違反報批義務(wù)且不能繼續(xù)履行的，將違反報批義務(wù)違約責(zé)任進行擴張，賠償損失計算范圍不僅包括報批義務(wù)的直接損失，還包括違反報批義務(wù)致整個合同未履行造成的損失。首先，基于語義的擴張解釋。擴張解釋是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄，將本應(yīng)適用該條的案件排除在它的適用范圍之外，于是擴張該文字、詞句的文義，將符合立法本意的案件納入適用范圍的法律解釋方法^［42］160。其著重在將法條文義與立法真意相比較，

根據(jù)立法目的、意圖及體系性的考量，確定法律規(guī)范文義。

雖擴張文義范圍，但仍在法條范圍內(nèi)^［43］224。從性質(zhì)上來講，義務(wù)人因不履行報批義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任，其他約定因合同的不生效得不到履行，這是當(dāng)事人的締約過失。因違反報批義務(wù)導(dǎo)致合同不生效，由此產(chǎn)生的實際損失不只包括報批義務(wù)未履行產(chǎn)生的直接損失，也包括導(dǎo)致其他部分不生效產(chǎn)生的損失。相對方并非請求因承擔(dān)合同不生效的締約過失責(zé)任，而是請求一方賠償不履行報批致合同不生效的實際損失。對違反報批義務(wù)者責(zé)任的考慮，須著眼于此種責(zé)任對已成立的合同的影響，不應(yīng)割裂來看。畢竟就整個合同而言，違反報批義務(wù)后的損害賠償責(zé)任才是主要的部分，比如國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)利益分配。雙方當(dāng)事人前期準(zhǔn)備工作離合同生效很近，合同生效僅差報批，而一方不履行時的行為性質(zhì)近似于違約，將違反報批義務(wù)的損失擴張至其他未生效部分，符合解釋邏輯及保護當(dāng)事人合法權(quán)益的立法理念。

從體系上觀察，不履行報批義務(wù)的違約責(zé)任損失計算延及合同其他未生效部分，雖賠償額度可能較大，但根源在于不報批的行為。在合同得到履行的情況下，相對方獲得的也是近似的利益。不履行報批義務(wù)且不具有繼續(xù)履行可能的，導(dǎo)致合同無法生效所造成的后果與違約類似。《民法典》第五百零二條第二款規(guī)范意圖為促進報批義務(wù)履行，發(fā)揮報批義務(wù)責(zé)任條款的規(guī)范作用，促進發(fā)揮履約擔(dān)保功能。民法功能的真正實現(xiàn)最終也要靠法官對民法的適用來完成，通過解釋既存的民法規(guī)范而促進理解和適用^［44］378。因此，在表述的語義上做一定延伸，采取報批義務(wù)違約責(zé)任賠償計算擴張的辦法，可以為司法審判此類案件提供思路。從立法目的來看，合同中損害賠償?shù)幕灸康氖鞘故軗p害的當(dāng)事人得到的賠償和他從正當(dāng)履行合同中所獲得的利益相等，保護他的可得利益。合同雖然尚未完全生效，但是當(dāng)合同遭到違反時，即使一方當(dāng)事人并未根據(jù)合同作出什么，他對失去可得利益的損害還是可以取得賠償?shù)?sup>［45］7-8，此舉亦符合立法意圖。

在這一問題上還有另一種思路，就是比照附條件法律行為處理。在解釋上視為報批條件已成就，承擔(dān)違約責(zé)任，賠償范圍比照為合同履行完畢時的可得利益。當(dāng)事人有報批義務(wù)，但不辦理或不協(xié)助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，應(yīng)視為報批條件成就，擬制承擔(dān)類似于合同生效后的違約責(zé)任。但擬制條件成就不等于批準(zhǔn)，因為“批準(zhǔn)”是行政機關(guān)的職權(quán)，無法從私法擬制成立來干預(yù)公法效力，故合同并未生效，以此追究違約責(zé)任，邏輯不能自洽。兩相比較，采取報批義務(wù)違約責(zé)任損害賠償擴張的思路比擬制報批條件成就更為妥當(dāng)。

（二）基于公平視角的考量

一方不履行或者不正確履行報批義務(wù)導(dǎo)致合同不能獲得批準(zhǔn)的，源于報批義務(wù)未履行，對方可要求賠償損失，賠償范圍包括期待利益的賠償^［18］。從表面上看，負(fù)義務(wù)一方承擔(dān)了過重的責(zé)任，但如前所述，在該合同得到履行的情況下，相對方獲得的也是近似于此的利益。即便賠償額度大，也不違反公平觀念。如果認(rèn)定合同其他部分是締約過失，則相對方只獲得信賴?yán)尜r償。對比來看，信賴?yán)娴馁r償只限于直接損失，一方不履行報批義務(wù)，卻只需承擔(dān)較少的責(zé)任。那也就意味著變相鼓勵違約，縱容背信會破壞市場乃至國家所依賴的誠信或信任基礎(chǔ)，私法主體就可能利用管制規(guī)則擺脫合同約束。這與《民法典》的基本原則是相沖突的，應(yīng)避免這種情況的出現(xiàn)。站在相對方立場，其為促成合同交易投入較多，本著合同成立生效的基本目的為雙方達(dá)成交易，卻因一方不履行導(dǎo)致合同目的落空。若只以信賴?yán)鎿p失進行賠償，則難以保障守約方利益，那么何來公平之談。從維護締約當(dāng)事人的表意自由角度考慮，亦不能忽視公平和誠信的基本原則。

《民法典》頒布前，法院對于報批合同不能履行的損失處理各異。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為例，通過“聚法案例”數(shù)據(jù)庫以“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”為關(guān)鍵詞進行檢索，既有案件的判決中，對于合同未生效的損害賠償責(zé)任既有締約過失賠償信賴?yán)鎿p失參見最高人民法院（2018）民再449號判決書。，也有對于需報批合同未生效情形進行履行利益賠償?shù)乃悸穮⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?015）民二終字第366號判決書。。深圳市某投資公司訴某市財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認(rèn)為負(fù)有報批義務(wù)的一方在能夠?qū)⑸姘负贤瑘笏陀袡?quán)機關(guān)批準(zhǔn)的情況下，拒不按照銀監(jiān)部門的要求提交相應(yīng)材料，導(dǎo)致銀監(jiān)部門對相關(guān)行政許可事項不予受理，致使合同不能生效參見最高人民法院（2016）民終802號判決書。。裁判者承認(rèn)和維護股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的價值判斷和司法取向，注意到遵循締約過失模式導(dǎo)致賠償不足，認(rèn)可除直接損失外，對善意相對人的交易機會損失等間接損失應(yīng)予賠償。裁判實踐開始重視對不能履行部分可得利益的保護。在《民法典》出臺后，對于該部分的責(zé)任或可統(tǒng)一思路，以平衡雙方利益。事實上，2020 年《外商投資糾紛解釋（一）》第六條第二款中規(guī)定，履行報批義務(wù)一方不按照人民法院判決履行報批時，受讓方請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。該條款確定了“賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失”，類似于履行利益的損失，這也反映在司法實踐中肯定了公平權(quán)衡雙方利益的價值立場。違約責(zé)任擴張的思路也使法規(guī)范與既有的司法解釋體系自洽銜接，保障裁判的妥當(dāng)性。

（三）完全賠償規(guī)則的參引

依據(jù)《民法典》第一百五十七條，在合同確定不生效時，主要發(fā)生各自返還財產(chǎn)及損害賠償?shù)姆尚Ч?。這里的損害賠償主要是當(dāng)事人違反報批義務(wù)導(dǎo)致合同不生效的損害賠償。在實務(wù)中，有的法院將未生效時的損害賠償范圍明確限定為信賴?yán)鎿p失，而不包括可得利益損失^［12］。這種做法雖簡便、易行，但對于損害賠償?shù)陌才盼幢睾侠?。?fù)有報批義務(wù)一方將材料準(zhǔn)備齊全，遞交到對應(yīng)部門，對于義務(wù)人而言是可履行且應(yīng)為的行為。但義務(wù)人拒不履行報批等義務(wù)致使合同不生效，從而拒絕履行合同主要義務(wù)，主觀惡意明顯。此時，違約方行為具有可追責(zé)性，守約方有權(quán)要求不履行報批義務(wù)的一方承擔(dān)違約責(zé)任，該責(zé)任包括已發(fā)生損失和履行利益損失^［16］。如果僅依照《民法典》第一百五十七條規(guī)定返還財產(chǎn)和過錯之下著眼于恢復(fù)原狀信賴?yán)娴膿p害賠償，那么對守約方而言，難以平衡其為促成合同的付出和期待利益的實現(xiàn)。

報批義務(wù)履行本身很大程度影響著合同生效，合同損失與報批義務(wù)不履行關(guān)聯(lián)密切，將后者納入前者所導(dǎo)致的損失邏輯范圍內(nèi)具有合理性。劉貴祥就曾指出，現(xiàn)實的困難在于，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定需要審批，如果一方不申請審批，另一方確實很難采取有效的措施^［16］。此時，是否申請審批決定著合同的主要義務(wù)，這種情況與實質(zhì)上的違約沒有太大區(qū)別^［46］?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸臈l規(guī)定，當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。這就明確了違約損害以“完全賠償原則+可預(yù)見規(guī)則”為限制。完全賠償原則是指違約損害賠償應(yīng)賠償至合同正常履行后對方當(dāng)事人所處的利益狀態(tài)^{［47］314-317}。損害賠償范圍既包括因違約而導(dǎo)致現(xiàn)有利益的減少，也包括在合同履行后原本可獲得但因違約行為而無法獲得的利益。

違反報批義務(wù)導(dǎo)致合同不生效，這種損害結(jié)果與違約行為存在因果關(guān)系。參照完全賠償原則，將未報批的違約責(zé)任擴張至合同履行后可得的利益，便于合同責(zé)任的追究和問題解決，也有利于督促負(fù)義務(wù)方積極報批。當(dāng)然，損害賠償數(shù)額還受可預(yù)見性規(guī)則、減損規(guī)則等限制。

當(dāng)前需審批的合同范圍已大幅度減少，但為了解決私人行為的外部性等問題，政府管制仍然具有必要性，具體表現(xiàn)之一就是民事主體之間特定的法律行為需要經(jīng)過批準(zhǔn)才能生效^［48］。通過提供解釋路徑，將違約損失計算擴張到整個合同未履行部分的思路，以衡平、可被理解的方式回應(yīng)滿足現(xiàn)實所發(fā)生問題在法律上的需要。當(dāng)然，個案中應(yīng)將報批義務(wù)放到整體交易中，綜合考量辦理報批手續(xù)在整個交易中的重要性、報批后批準(zhǔn)的難易度、報批義務(wù)履行后整個交易的完成度和成熟度等因素來確定賠償范圍，不得超過履行實際所得利益。此外，還應(yīng)區(qū)分積極履行報批義務(wù)和報批獲得批準(zhǔn)之間的差別，以負(fù)義務(wù)方履行報批義務(wù)程度決定責(zé)任的承擔(dān)。

六、結(jié)"語

習(xí)近平總書記強調(diào)，“加強同民法典相關(guān)聯(lián)、相配套的法律法規(guī)制度建設(shè)”，“發(fā)揮法律解釋的作用，及時明確法律規(guī)定含義和適用法律依據(jù)，保持民法典穩(wěn)定性和適應(yīng)性相統(tǒng)一”^［49］。法律規(guī)范涉及主體間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任以及風(fēng)險的分配。結(jié)合《民法典》第五百零二條及《合同編通則解釋》第十二條的規(guī)定，應(yīng)承認(rèn)報批義務(wù)獨立生效，加入違約責(zé)任考慮，厘清復(fù)雜的規(guī)范層次。一是對違反報批義務(wù)且能履行的，應(yīng)繼續(xù)履行和賠償直接損失；二是不具備繼續(xù)履行條件的，運用利益衡量方法，擴張報批義務(wù)違約損失范圍，此乃對雙方利益與責(zé)任合理衡量的結(jié)果。由此回應(yīng)學(xué)理、實踐和規(guī)范中關(guān)于報批義務(wù)條款的適用爭議，最終促使法規(guī)范邏輯自洽、體系統(tǒng)一。

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Thinking on Interpretation of the Clause on the Obligation to Submit for Approval

JIN Rongjing

（School of Marxism， Yunnan Arts University， Kunming 650500， Yunnan， China）

Abstract：Article 12 of Interpretation by the Supreme People，s Court of Several Issues Concerning the Application of Title One General Provisions of Book Three Contracts of the Civil Code of the People，s Republic of China explains the provisions of the obligation to submit for approval， but the doubts about the nature of the obligation to submit for approval， the liability for violating the obligation to submit for approval and how to bear it are still unresolved， which need to clarify issues and fill in gaps by the interpretation theory. The contract not submitted for approval is in the special zone between the establishment and effectiveness of the contract， but the obligation to submit for approval has been independently effective， and the obligor shall bear the liability for breach of contract if they fail to fulfill the obligation. If the contract is not effective due to the violation of the approval obligation， the remedies should be considered according to whether the obligation has the conditions for continued performance： If the approval obligation is violated but can continue to perform， the remedies are continued performance and compensation for the direct losses before the performance of the approval obligation; if the applicant violates the approval obligation and cannot continue to perform， the liability for breach of contract obligation shall be extended， and the loss calculation shall extend to other unperformed parts of the contract. Such claims are based on losses arising from the breach of the approval obligation， rather than on contractual negligence. This has both empirical considerations and legal methods.

Key words：Civil Code;obligation to submit approval;separately configured liability for breach of contract