二十年之訴（連載16）

（揭示中國知識產(chǎn)權發(fā)展進程中的國際較量與復雜矛盾）

作者：?楊黎光

出版社：?作家出版社

出版時間：?2022-06

ISBN：?9787521218527

定價：?79.00

相對于專利，商標是中國人相對熟悉的知識產(chǎn)權保護制度。中國的商標法早在1982年就已制定，并于1983年正式實施，1993年、2001年又經(jīng)歷了兩次修訂。

中國是比較早就重視商標的國家之一。這有兩個方面原因：一方面，近現(xiàn)代以來中國人一直非常重視商標，講究打造“金字招牌”“老字號”的傳統(tǒng)源遠流長。

據(jù)粗略統(tǒng)計，新中國成立初期約有老字號1萬多家，至今仍在正常經(jīng)營的仍有近千家。在這些聞名遐邇的老店中，有明朝中期就開業(yè)以制作美味醬菜而聞名的“六必居”，有始于清朝康熙年間提供中醫(yī)秘方秘藥的“同仁堂”，有創(chuàng)建于清咸豐三年（公元1853年）為皇親國戚、朝廷文武百官制作朝靴的“中國布鞋第一家”“內(nèi)聯(lián)升”，有1870年創(chuàng)辦的應京城達官貴人穿戴講究的需要而發(fā)展起來的“瑞蚨祥”綢布店，等等。這些老字號成了中國近現(xiàn)代商業(yè)文明的重要組成部分。

另一方面則是西方影響。早在1900年簽訂《辛丑條約》時，美國、英國、日本就逼迫清政府簽下關于包括商標權在內(nèi)的知識產(chǎn)權保護條約。其后在中國的經(jīng)濟中心城市上海的成長中，在租界當局的“監(jiān)督”下，與中國人的日常商業(yè)行為聯(lián)系緊密的商標意識被大大發(fā)揚。

在知識產(chǎn)權譜系中，商標是重要一環(huán)。所謂品牌，其核心表現(xiàn)形式之一就是商標。被賦予了無形資產(chǎn)的商標，與專利互為表里，共同撐起某個商品或服務的市場價值。

一個馳名商標，可能價值連城。品牌價值超過百億美元的可口可樂公司前總裁伍德拉夫就曾如此宣稱：即便可口可樂公司一夜之間化為灰燼，僅憑“可口可樂”這個牌子就能在短時間內(nèi)東山再起。

通常來說，一個中文商標能夠揚名立萬，要有兩個基本條件：一是與所標志的商品或服務有完美的鏡像關系，所謂“形神皆備”，如可口可樂之于飲料、奔馳之于汽車，字字千金；二是通過持續(xù)地投入、有效地推廣，讓時間積淀出它的潮流標簽和消費文化。

而“偉哥”這個中文商標，簡直就是一個異數(shù)！

毫無疑問，這兩個漢字組合在一起，在中國特定的文化場景里，與抗ED藥物之間的鏡像關系，堪稱巧奪天工。在中國傳統(tǒng)文化千年熏陶下，華人男子普遍“外焦里嫩”：熱衷于性事，但恥于公開談論隱私。“偉哥”這個亦莊亦諧的稱謂，很好地解決了這個表達障礙。

最為讓人津津樂道的是，這個“偉哥”商標幾乎是一夜成名，在不到一年的時間里迅速價值連城。

更為“神奇”的是，它竟然是在其所屬商品還沒出街前，就已經(jīng)大紅大紫了，堪稱商標史上的一段傳奇。

傳奇始自一通有點無厘頭的電話。

1998年10月份的某一天，廣州威爾曼公司董事長孫明杰，接到了沈陽飛龍公司老總姜偉的一個電話，對方一開口就大大咧咧地說：“孫總啊，我借用一下你的名字啊！”

這個開場白很“姜偉”。等終于弄明白姜偉所說的“你的名字”，指的就是威爾曼公司于當年6月2日被國家商標局受理的“偉哥”商標時，孫明杰一時不知如何作答，他在后來接受我的采訪時說：“我與他也就是彼此認識，談不上有多少交情。他這么一開口，有點讓我愣住了。威爾曼公司的‘偉哥’商標的確已經(jīng)被受理，但從法律上講，在商標局正式授予我們商標權之前，我也并沒有講借與不借的資格啊。”

孫明杰打著哈哈擱下了電話，并沒有特別在意，以為姜偉也就這么一說。畢竟姜打來這個電話，表明他是知道威爾曼公司正在申請注冊“偉哥”商標，“借用”之舉背后的潛在法律風險，他也理所應當明白。

廣州威爾曼公司，多年來依托中國藥科大學及有關科研院所，充分發(fā)揮高科技人才密集的優(yōu)勢，發(fā)展成了一個研發(fā)、制藥、銷售及國際貿(mào)易兼?zhèn)涞漠a(chǎn)、學、研一體化的聯(lián)合企業(yè)。他們也一直專注于傳統(tǒng)性文化及性醫(yī)學資源的開發(fā)利用，致力于國產(chǎn)藥品的研制。經(jīng)過多年的努力，合作研制成功一款并通過評審的準字號藥品——陽春藥，是改革開放以后國內(nèi)較早開發(fā)的性保健藥品。1997年，在“陽春藥”的基礎上，威爾曼公司又自主研發(fā)了一款具有高度生物活性的小分子化學藥、治療性功能障礙的新藥“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/膠囊”，經(jīng)臨床試驗，該藥療效較好，副作用較小，公司上下對該藥的市場表現(xiàn)寄予了厚望。

新藥研制出來了以后，要給它注冊商標，商標就是藥品的名字，該給它起一個什么名字呢？有人提出叫“偉哥”，理由是：威爾曼公司地處廣州，南方話口語中，習慣上將年輕、富有朝氣的男性青年叫作“×哥”，以表示兩人很親近的關系，而“偉”字常用在人名上，表示男性的強壯及陽剛之氣，把二者結合起來，以“偉哥”作為這種新藥的名稱，既符合這個藥品意欲展示給使用者的“雄偉、偉岸”等藥理信息，同時又朗朗上口，與粵語地區(qū)的語言習慣相契合，令人有親和感和親切感。所以，“偉哥”的名稱一經(jīng)提出，立即得到了大家的一致認同。

1998年5月20日，威爾曼公司向國家商標局申請注冊“偉哥”商標。為穩(wěn)妥起見，公司同時申請注冊了“偉姐”“偉男”“偉女”“大哥大”等十多個類似語義的商標。

結果，“偉姐”“偉男”“偉女”“大哥大”等十多個商標被駁回，“偉哥”，則幸運地被國家商標局于6月2日正式受理。

令孫明杰驚訝的是，當年圣誕節(jié)，沈陽飛龍公司居然真的在沈陽高調宣布：他們向國家商標局申報“偉哥”商標成功，并在新產(chǎn)品的外包裝上使用，名稱為“偉哥開泰膠囊”。

此后的事情在本書的第二章已有所述——飛龍公司和輝瑞公司，兩個最后被裁定并不擁有“偉哥”商標的對手，大做“偉哥”文章。前者“借用”“偉哥”商標家喻戶曉，后者則以“偉哥”商標“正主”的姿態(tài)痛下殺手，掀起了中美知識產(chǎn)權糾紛的標志性案例——“偉哥案”三部曲的序幕。

冒進的飛龍公司明面上是被國家藥監(jiān)局一道令箭——認定“偉哥開泰膠囊”為“劣藥”——斬于馬下，但業(yè)內(nèi)普遍認為是飛龍公司在“偉哥”商標上的侵略性表現(xiàn)，而被輝瑞公司“內(nèi)力”所傷。

我們一層層剝開事件的真實細節(jié)，或可揣測輝瑞公司出手的心路歷程。

早在1997年5月15日，輝瑞公司在中國注冊中文商標時，最先選用的是“威而剛”，1998年5月21日，“威而剛”被批準為“Viagra”的中文商標。

但據(jù)說是因為輝瑞公司考慮到“威爾曼”商標注冊在先，為避免可能的侵權隱患，其后在大陸地區(qū)并未使用，用在了臺灣地區(qū)。繼而又在1998年7月24日申請注冊“萬艾可”，并成為2000年7月“Viagra”在中國大陸地區(qū)上市的正式商標。

其實，此時輝瑞公司已經(jīng)對“偉哥”商標出手了。國家商標局信息庫里的注冊信息表明，1998年8月12日，國家商標局受理了輝瑞公司的“偉哥”商標注冊申請。

這一節(jié)，輝瑞公司在此后絕口不提，是因為當年商標管理部門對“偉哥”商標第5類（藥品）的申請注冊的受理時間順序是：

1998年6月2日，廣州威爾曼公司最早被受理，第二則是浙江康恩貝集團醫(yī)藥銷售公司的7月20日，輝瑞公司排位第三，沈陽飛龍公司的受理時間則遲至9月3日，已是第四順位了。

一個商標，從申請，到受理，到最后核準，中間有一段比較長的時間。根據(jù)《商標法》和《商標法實施細則》的有關規(guī)定，企業(yè)提交申請之后，尚需經(jīng)過審查期和異議期才能決定是否被批準，從申報注冊商標到商標局批準注冊需要一年至一年半的時間。

這樣，注冊“偉哥”商標是否成功，按威爾曼公司的注冊受理時間起算，至少要等到1999年6月10日。

很顯然，僅僅按照我國的《商標法》“注冊在先”這一條原則，飛龍公司獲得這個商標權的可能性幾乎為零，何況在八字都沒一撇的1998年圣誕節(jié)。作為排名第三位的輝瑞公司自然知曉飛龍公司所謂“偉哥”商標注冊成功是個假消息，發(fā)言人麥考米克因此聲明：“‘偉哥開泰’與輝瑞的‘Viagra’顯然是不同產(chǎn)品。我們認為這可能是商標侵權行為。輝瑞正研究相關法律問題?！?/p>

輝瑞公司后來在媒體上不斷強調其在1998年5月28日就以07025/1998號醫(yī)藥劑·香港商標分類第五類在香港申報了“偉哥”繁體中文商標，并于1999年9月7日取得授權的事實，用來佐證其早已注意到了世界華人包括中國媒體以“偉哥”作為“Viagra”的指稱，以此反證中國藥企申請注冊“偉哥”商標屬于“惡意搶注”。

且不說在法律上，香港和大陸在商標注冊上是不同的體系，在香港注冊成功與在大陸注冊成功完全是兩碼事，根本不能混為一談。

何況這個說辭經(jīng)不起簡單的詰問：如果輝瑞公司當時就意識到了“偉哥”中文商標的價值，為何不和香港地區(qū)一樣，于5月28日在大陸同時提起申請？另外，既然在香港拿到了“偉哥”繁體中文商標，后來為什么又不使用，而是與大陸地區(qū)統(tǒng)一使用“萬艾可”商標？

從事件發(fā)酵的前后來看，最大的可能是：飛龍公司在1998年12月圣誕節(jié)宣稱自己的“偉哥”商標注冊成功，并在全國媒體上瘋狂炒作“中國偉哥”對抗“美國偉哥”，短時間內(nèi)“偉哥開泰膠囊”大賣之盛況，讓輝瑞公司“突然”明白了“偉哥”這個商標，真的是價值非凡！

據(jù)不完全統(tǒng)計，僅在1998年6月至12月的半年間，中國國內(nèi)就有多達320種以上的雜志、1800多種報紙刊出800多萬文字，事無巨細地以“偉哥”為中文名報道“Viagra”。以電波信號為介質的電視臺和電臺的播出次數(shù)和時長難以統(tǒng)計，相信與文字報道相比也不遑多讓。

有關傳播專家認為，光是把這多達800萬字的文宣所占的版面，以當時的平面媒體平均廣告價格折算，其價值就多達7200萬元人民幣。

1998年圣誕節(jié)，飛龍公司放出衛(wèi)星，宣稱成功搶注“偉哥”商標，把媒體的關注度成功引至“中國偉哥”身上，再度激起全球華文媒體的瘋狂炒作，熱度之高，竟引發(fā)十幾家國外電視臺和三十多家國外報紙，蜂擁趕至飛龍公司所在的沈陽市采訪報道。

飛龍公司宣稱搶注“偉哥”成功后，似乎一下子得道升天了。“偉哥開泰膠囊”上市僅兩個月時間，飛龍公司就接待了世界上近200家客戶，收到了世界各地商業(yè)貿(mào)易談判的傳真251封，簽訂了代理協(xié)議近30份，協(xié)議的總金額達2600萬美元。國內(nèi)則有近27個省市94家國有大型醫(yī)藥商業(yè)做“偉哥開泰膠囊”特許經(jīng)營總代理，上市不到兩個月就到款6000萬元人民幣。

沈陽飛龍公司還聲稱，搶注到的“偉哥”商標經(jīng)遼寧無形資產(chǎn)評估中心評估，價值高達7億至10億元，以至于引起國內(nèi)媒體驚呼：飛龍公司完成了“20世紀末最大的一樁無形資產(chǎn)生意”。

雖然這個評估的權威性存疑，但我們要知道，推動“偉哥”之名走向家喻戶曉，成為華人心目中抗ED藥物的當然指稱的主體傳播介質，是中外主流公共媒體的新聞報道，在消費者心目中具有天然的客觀性和信任度，其賦予的品牌知名度和美譽度自然具有較高的含金量。

從市場空間來看，輝瑞公司“萬艾可”上市后一直名列“全球年銷售額10億美元藥物俱樂部”的市場表現(xiàn)，證明了抗ED藥物是一座新的藥物金礦。據(jù)有關專業(yè)人士分析，就中國市場而言，如果能消滅假冒偽劣產(chǎn)品，中國抗ED藥物潛在的市場容量甚至可以達到600億元人民幣。

“偉哥”這個讓中國男人心領神會的神奇詞組，絕對是撬動這座金礦的品牌利器。

當然，把“偉哥”兩字的商業(yè)價值體現(xiàn)得最為淋漓盡致的，是接下來的近20年時間里，“宇宙第一專利藥企”輝瑞公司為了爭奪這個“偉哥”商標，孜孜不倦地與該商標的最終權利人——威爾曼公司和深圳鳳凰公司進行了近20年、前后多達5輪、涉及兩條戰(zhàn)線和多個案由的馬拉松式訴訟。

雙方戰(zhàn)斗意志之堅決，攻守轉換之跌宕，堪稱一本解讀中文商標維權的教科書，從而在中國知識產(chǎn)權保護進化史上寫下濃重一筆。

飛龍事件中，“偉哥”商標受理排位第三的美國輝瑞公司和排位第四的沈陽飛龍公司成了媒體聚集的主角。受理次序排位第一的威爾曼公司倒成了靜靜角落里的看客。

其實按照我國1993年實施的第二版《商標法》和“巴黎條約”、“馬德里公約”，在中國商標專用權的歸屬原則是“申請在先”原則。兩個或兩個以上申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。

只有“在特殊情況下，兩個或兩個以上申請人，同一天在相同或類似商品上申請相同或近似的，初步審定并公告使用在先的商標?！?/p>

威爾曼公司依法獲得“偉哥”商標，并應用在即將上市的小分子化學新藥“甲磺酚妥拉明”上，應是水到渠成、板上釘釘?shù)氖虑椤?/p>

但萬萬料想不到，此后風云突變。先是1998年3月底輝瑞公司推出“世紀新藥”“Viagra”，再是沈陽飛龍公司劍走偏鋒，堂而皇之宣稱自己搶注成功，“偉哥”之名如超級病毒，傳播之廣在華文世界里無遠弗屆。

最后，在1998年底，在某些機構的反作用下促使輝瑞公司自認被人動了奶酪才出手，崇尚“該搶時就搶”的飛龍公司，其引為自豪的所謂“搶注”行為被國家商標局打臉：“目前關于中國‘偉哥’中文商標搶注成功的說法不妥，宣布‘申請注冊成功’毫無意義，誰最后能獲得‘偉哥’商標使用權尚無定論。”

姜偉對媒體多次表達過這樣的意思：先借“偉哥”之名把“開泰膠囊”的銷量做上來，之后在合適時機把這個“偉哥”的名字去掉。但幾個月的折騰，他倒是把“偉哥”的名頭炒火了，卻沒想到最后引火燒身，還給被它“借用”名字的威爾曼公司造成了誤傷。

1999年3月29日，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)出《關于查處假藥檸檬酸昔多芬片（社會上稱美國偉哥）的緊急通知》（簡稱第72號文件），要求管理藥品的監(jiān)督管理部門對市場銷售的假“偉哥”（“Viagra”）一律查封，態(tài)度十分鮮明。《通知》稱，“偉哥”為美國輝瑞公司生產(chǎn)的藥品，我國尚未批準任何企業(yè)進口或生產(chǎn)這一藥品。目前市場銷售的“偉哥”都是假藥。同日，全國各主要新聞媒體公開了這份查處假藥“偉哥”的緊急通知。

緊接著的4月14日，國家藥品監(jiān)督管理局又下發(fā)《關于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》，次日中央電視臺在新聞節(jié)目中連續(xù)播發(fā)6次，全國眾多媒體跟進。該《通知》的核心信息即指：頂著“中國偉哥”名號的沈陽飛龍公司生產(chǎn)的“偉哥開泰膠囊”是“劣藥”，要從重打擊。

許多不了解“偉哥”商標申請注冊幕后內(nèi)情的普通民眾，從媒體刊登的兩個《通知》里會很自然地得到這么一個印象：“偉哥”是美國輝瑞公司的產(chǎn)品，還沒有在中國上市。但是，一批中國企業(yè)在惡意消費這個名字，“不然輝瑞公司為什么要大力打擊假‘偉哥’呢？”

為正視聽，一直靜等商標管理部門依法審批的威爾曼公司不得不向相關部門發(fā)出“請求國家藥品監(jiān)督管理局澄清有關藥名的請示報告”，內(nèi)容為詢問第72號文件中所說的“偉哥”是否是當時“西地那非”的商品名或通用名。

國家藥監(jiān)局藥管市函[2000]19號文件“關于對請求國家藥品監(jiān)督管理局澄清有關藥名的請示的復函”指出：在第72號文件中采用了以帶引號的“偉哥”和英文名“Viagra”的標注等指當時在中國市場上出現(xiàn)的此種假藥，以便于各地藥品監(jiān)督管理部門的查處，并非是對美國輝瑞制藥有限公司“西地那非”通用名或商品名的認定。

日后，威爾曼公司與輝瑞公司大打“偉哥文字商標案”時，這個復函成為前者的一個重要法庭證據(jù)。

為避免以訛傳訛，坐視誤會放大成輿論場上的“事實”，威爾曼公司董事長孫明杰也不得不一再在采訪中“自證清白”：

孫明杰表示，說威爾曼所謂搶注的，要么是惡意中傷，要么是完全不了解那個時候中國注冊商標的實踐。他說，威爾曼于1998年5月20日在廣州商標局遞交注冊申請，費用為2000元，在送審的十幾個備用商標名中，“偉哥”這個名字也并非放在首位；由廣州市商標局初核后，再用掛號信，輾轉了小半個月才到北京，這個掛號信的憑證現(xiàn)在還在公司檔案里保存著。而派人親自飛到北京總局的注冊大廳，當天就可以拿到受理通知書，還便宜，才1000元。“如果是沖著所謂惡意搶注去的，我們早就飛去北京了，我們的受理日期就不是6月2日，而是5月20日了?！?/p>

關于對“搶注”一詞的反應，我在采訪孫明杰時，有一個非常深刻的印象。孫明杰是一個比較儒雅的人，與人相處交談總是彬彬有禮的。對說過的一句話，如果他覺得不太妥當，他會馬上表示歉意地一連聲地說“不好意思，不好意思”。唯獨一次我看到他生氣，就是在采訪中，我無意習慣性說了“搶注”一詞，他立即提高了聲音做出說明，可見，他對這種說法十分不高興。當我結束了所有的采訪，基本詳細了解了威爾曼公司注冊“偉哥”商標的背景、歷史、過程，特別是因為輝瑞公司的20年不休不止的訴訟，讓合法合規(guī)注冊“偉哥”商標的孫明杰，一直不能將“偉哥”商標用到他的藥品上，實際上孫明杰的公司受到了不小損失，這時你再說他是“搶注”，當然他會冒火。

孫明杰說，作為“偉哥”商標的首家申請人，業(yè)內(nèi)基本知道。當年下半年“偉哥”這兩個字被國內(nèi)媒體炒火起來后，還不斷有人找我商議轉讓、合作?！叭绻麤]有這些風波，商標局及時給我核準，按遼寧省那個機構的評估，我都是當時的首富了?！?/p>

對于“偉哥”這個名字是怎樣在媒體上出來的，媒體間好像并沒有什么人出來爭。后來有一份美國的華文媒體《世界日報》出來認領，自稱是他們第一個把美國輝瑞公司的“Viagra”翻譯為“偉哥”的，時間在1998年的4月28日。

從時間線上看，自4月28日至5月20日，華文媒體上的“偉哥”譯名尚在統(tǒng)一過程之中，遲至當年下半年才在內(nèi)地媒體上泛濫成災。而美國的《世界日報》是由臺灣聯(lián)合報系在美國和加拿大發(fā)行的一份紙質中文報紙。這個報社總部我去訪問過，報社不大，報紙的發(fā)行量也不大，至少在孫明杰公司注冊“偉哥”商標的這個時間段里，看到這份報紙的可能性不大。畢竟這中間只有20來天的時間窗口，而且這20來天里，孫明杰的公司對“偉哥”這兩個字包括相近的名字已經(jīng)考慮成熟，開始注冊了，而不是在想名字的醞釀之中。特別是1998年當時這些境外報紙根本進不了國內(nèi)，而且那時也沒有網(wǎng)絡。所以，孫明杰對“搶注”一詞極為反感。

退一步講，就算威爾曼公司把“偉哥”這個媒體使用的譯名拿來主義，予以申請注冊商標，也只能說明威爾曼這個公司具有敏銳的商業(yè)直覺和高效行動。

梳理了整個事件的前前后后，輝瑞公司與其埋怨包括威爾曼公司在內(nèi)的中國企業(yè)的所謂“搶注”，還不如深入檢討一下自己的商標管理部門的能力和效率和對中國文化的了解。

輝瑞公司曾明確表示，正在按照國家有關標準程序申報“Viagra”，并聲稱，“‘Viagra’在全球各個國家和地區(qū)的商標注冊都委托紐約一家法律機構辦理，在未公布前屬于商業(yè)機密?！?/p>

這或許一部分解釋了輝瑞公司為何對火遍華人圈、幾乎送上門來的“偉哥”之名遲遲無感，畢竟紐約至北京的距離，和中西文化之間的差異一樣，實在是太遙遠了。

同樣因為“不接地氣”，蘋果公司也在中國吃過商標官司的暗虧。

2012年，一場關于IPAD的商標官司曾引發(fā)海內(nèi)外廣泛關注。這場官司以蘋果公司敗訴而告終。蘋果公司最后與擁有該商標的深圳唯冠公司就該案達成和解，蘋果公司向深圳唯冠公司支付6000萬美元，購買后者所持有的IPAD商標。

鑒于蘋果公司的威名，在這場商標案之初，一些先入為主的人士，理所當然地認為深圳唯冠公司屬于惡意搶注。實際上，早在蘋果發(fā)布IPAD之前，深圳唯冠公司就做過一個IPAD產(chǎn)品，并注冊了IPAD的全球商標。

而蘋果在發(fā)布IPAD之前也知道這個情況，于是通過其設在英國的二級公司從臺灣唯冠公司手中買入了IPAD商標，只是沒有進行更詳細的審查，疏忽了大陸市場的IPAD商標所有權在深圳唯冠公司手里，而不是臺灣唯冠公司手里。

也許從深圳唯冠公司的IPAD產(chǎn)品本身的知名度、市場占有率來說，這個商標可能不值那么多錢，但是它恰好卡住了蘋果公司當初的失誤——從商業(yè)角度講，商標價值在市場上是相對的。

在法治之下，蘋果公司愿意為自己的失誤付出代價，而深圳唯冠公司也絕對談不上是“乘人之?！薄２⑶腋鶕?jù)國際法和“巴黎條約”“馬德里公約”，國際上普遍采用商標注冊申請在先原則，中國青島啤酒等著名商標在美國歐洲等均早已被歐美公司在先注冊，在注冊國合法有效，青島啤酒出口美國就要交商標使用費，這在國際也已成慣例。

上一節(jié)我們提到，美國輝瑞公司一開始對“偉哥”一詞脫敏，可能的原因之一是“在全球各個國家和地區(qū)的商標注冊都委托紐約一家法律機構辦理”，從而導致對中國市場生態(tài)的觸覺不夠靈敏，“不接地氣”。

但作為公認的全球第一創(chuàng)新藥企，自有其一套嚴密的知識產(chǎn)權司法手段。2000年7月前后，“萬艾可”在中國大陸上市大勢已定，輝瑞公司法務部門即開始了步步為營、劍指“偉哥”商標的戰(zhàn)術行動。

從其攻擊的目標和目的來看，可以稱之為“清掃外圍戰(zhàn)”。

清掃外圍的第一炮，目標是一個叫“傲哥”的中文商標。

1999年3月29日，陜西晨雞藥業(yè)公司將自研的中成藥以“傲哥”商標向國家商標局申請注冊。商標局經(jīng)初步審定后，于2000年3月21日，將“傲哥”商標刊登在第728期商標公告中。

按照《中華人民共和國商標法》有關規(guī)定，對初步審定的商標，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可提出異議；無異議或者經(jīng)裁定異議不能成立的，始予核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告；經(jīng)裁定異議成立的則不予核準注冊。

2000年6月19日，美國輝瑞公司中國專利代理（香港）有限公司，對“傲哥”商標提出異議。輝瑞公司稱，該公司研制的藥品英文名為“Viagra”，別名叫“偉哥”，“偉哥”是這種知名商品的特有名稱，早已深入人心。晨雞藥業(yè)公司注冊的“傲哥”商標，容易引起消費者的混淆。因此，輝瑞公司要求駁回“傲哥”商標的注冊申請，不予注冊。

面對這個全球最大的藥業(yè)巨頭、世界500強公司的質疑，晨雞藥業(yè)公司針鋒相對：首先，“偉哥”根本就不是注冊商標，而只是“外號”，是“坊間的俗稱”。輝瑞公司正式使用的商標是英文“Viagra”及中文“萬艾可”?！鞍粮纭迸c“萬艾可”完全不同，根本不會造成消費者的誤認誤購，也未與輝瑞公司的優(yōu)先權利發(fā)生沖突。

其次，以“×哥”或“偉×”作為名稱注冊的并非只有晨雞藥業(yè)公司一家企業(yè)。早在1992年，湖北咸寧市衛(wèi)生用品廠就注冊了“郎哥”商標；1993年重慶偉格生物醫(yī)藥科技有限公司注冊了“偉格”商標等。因此，在同等條件下，“傲哥”的注冊也應予以核準。

最后，“偉哥”也并非輝瑞公司的獨創(chuàng)。“偉哥”最早由新聞記者在報道中使用，故此名稱的所有者不是輝瑞公司。再者，從字眼、含義上講，“傲哥”與“偉哥”視覺有很大差異，發(fā)音更是完全不同，含義上也有很大區(qū)別。

綜上所述，晨雞藥業(yè)公司答辯書結論認為：“傲哥”的商標注冊既不違反我國法律的有關規(guī)定，也不違反國際法規(guī)。

國家商標局經(jīng)過調查審理后，裁定：輝瑞公司所提異議理由不成立，“傲哥”商標予以核準注冊。

2002年6月28日，晨雞藥業(yè)公司收到了由國家工商局頒發(fā)的“傲哥”商標注冊證。

輝瑞公司第一炮無功而返。

輝瑞公司的第二炮射向萬用信息網(wǎng)。不過，這一炮，有點“大炮打蚊子”的感覺。

萬用信息網(wǎng)擁有深圳兩大門戶網(wǎng)站之一的“深圳熱線”，其在1998年7月23日注冊了“Viagra.com.cn”的域名，雖然輝瑞公司在國外注冊了“Viagra.com.cn”的國際域名，但后綴是.cn的域名只能在中國注冊。

據(jù)萬用網(wǎng)稱，當時注冊的目的是想用這個域名做一個男性保健方面的網(wǎng)站，但這一計劃并沒有實施，而且萬用網(wǎng)也沒有用這個域名做過任何商業(yè)行為。

2000年3月，輝瑞公司對該域名提出異議。

輝瑞公司的執(zhí)著讓萬用網(wǎng)十分吃驚：2000年7月23日，在注冊滿兩年后，萬用網(wǎng)沒有再交納每年1500元左右的注冊費，意味著其已自動放棄了該域名的所有權。輝瑞于同年8月向注冊機構遞交了該域名的注冊申請后，還堅持不懈地于9月向北京市第二中級人民法院提起訴訟。

輝瑞公司認為，“Viagra”是公司的獨創(chuàng)文字，是一個專門的藥品商標。

輝瑞公司控告萬用網(wǎng)主要是兩點：一是惡意搶注“Viagra”這個馳名商標；二是進行不正當競爭。輝瑞公司要求萬用網(wǎng)公開賠禮道歉，放棄這個域名，但沒有提出經(jīng)濟賠償?shù)囊蟆?/p>

12月13日，輝瑞公司與萬用信息網(wǎng)關于“Viagra.com.cn”的域名糾紛案在北京二中院公開宣判。

法院審理認為：商標的信譽是注冊人在商業(yè)競爭中創(chuàng)立的。馳名商標作為一個法律概念，其基本含義是：在較為廣泛的地域內(nèi)，達到使公眾知悉并確信以其為標識的產(chǎn)品或服務是優(yōu)質的一種商標。它必須具備以下基本特征：?（1）該商標已注冊且享有較高商業(yè)信譽；?（2）該注冊商標具有很高的相關公眾認知度。原告的“Viagra”無論是作為藥品名稱還是注冊商標，在2000年4月以前的中國境內(nèi)，既無市場也無知名度，原告從未投入巨資進行過商業(yè)宣傳。

“中國的新聞媒體對‘偉哥’的報道，亦不能代表‘Viagra’商標在中國已具有較高的公眾認知度并享有良好的聲譽，中國公眾對‘偉哥’特定功效的了解亦不等于‘Viagra’具有商標意義上的知名度。因此，‘Viagra’商標不能被認定是馳名商標。不能要求給其跨商品類別的特殊保護，更不能延及至網(wǎng)絡域名注冊上?！?/p>

法院還認為：被告于1998年7月在中國互聯(lián)網(wǎng)注冊“Viagra.com.cn”域名時，原告尚未在中國開展與“Viagra”藥品有關的商業(yè)活動；被告在中國互聯(lián)網(wǎng)注冊了“Viagra.com.cn”域名，僅是設置了一個技術代碼存放在域名服務器上，尚未將域名作為商業(yè)資源加以利用；在2000年3月原告向其提出異議后，被告即停止交納費用，放棄該域名注冊。以上事實說明，原告與被告之間尚未發(fā)生商業(yè)競爭關系，原告缺乏充分證據(jù)證明被告是惡意搶注域名。因原告的主張缺乏事實和法律依據(jù)。法院一審裁定：駁回原告（美國）輝瑞公司的訴訟請求。

可能，涉案雙方尤其是輝瑞公司始料未及的是，這一案件竟然載入歷史，成為國內(nèi)知識產(chǎn)權司法審判中，涉外域名被駁回第一案。

“清掃外圍戰(zhàn)”的第三炮，瞄準了老冤家沈陽飛龍公司。

2000年12月6日，沈陽飛龍公司收到國家知識產(chǎn)權局無效宣告請求受理通知書，被告知：2000年9月26日，美國輝瑞公司就沈陽飛龍公司已獲專利權的“偉哥開泰”包裝盒外觀設計提出無效宣告請求。目前國家知識產(chǎn)權局已受理此案，并要求沈陽飛龍公司在收到通知之日起1個月內(nèi)對該無效申請陳述意見。

據(jù)了解，沈陽飛龍公司于1999年1月向國家知識產(chǎn)權局申請了“偉哥開泰”包裝盒外觀設計專利，國家知識產(chǎn)權局于1999年8月7日對沈陽飛龍的這一申請予以批準，授予“偉哥開泰”包裝盒《外觀設計專利證書》。

沈陽飛龍公司的這個外觀設計專利的權利狀態(tài)與萬用網(wǎng)的“Viagra.com.cn”域名當時的情況有點類似。2000年，被活生生扭斷了生產(chǎn)和銷售兩只翅膀的飛龍一朝被蛇咬、十年怕井繩，雖然1999年6月被準許整改后復產(chǎn)，并于2000年11月17日經(jīng)北京高院終審摘掉了“劣藥”帽子，但這個突出“偉哥”兩字的外包裝事實上已被主動放棄。

為何此時此際輝瑞公司還對此發(fā)難？輝瑞公司一位法律部門的高級職員對媒體的解釋是：輝瑞公司了解到此事需要有一段時間。輝瑞的立場和原則是一貫的，公司在意識到此事與中國的法律不符的時候就會去做，而不會選擇某一個時機去做一件事。

有備而來的輝瑞公司向國家知識產(chǎn)權局提交的請求書洋洋灑灑近300頁，共計6大理由。首先是輝瑞公司認為“偉哥開泰”的外包裝設計（下稱被請求設計）違反了《專利法》的第五條規(guī)定，該條文規(guī)定：對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。其次，輝瑞公司列舉了國家藥監(jiān)局發(fā)出的《關于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》。再者，輝瑞公司認為被請求設計包含了請求人的商標。輝瑞公司在請求書中指出：“在‘偉哥開泰’的外包裝設計中最大、最顯眼的部分是‘偉哥’二字，而‘偉哥’與請求人商標‘偉哥’文字相同，會使消費者誤認被請求設計為請求商標的產(chǎn)品，容易造成混淆。被請求設計如此使用‘偉哥’二字，是要誤導消費者，以為‘偉哥’就是商標，這樣被請求設計的‘商標’與請求人的真正商標，顯然構成了相同商標。兩者在文字組合、排列、呼叫、含義等各方面均完全相同?！贝送猓x瑞公司還在請求書中列舉了《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》中對馳名商標的保護和取締不正當競爭等條文以及《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關條文。

對于輝瑞公司的發(fā)難，沈陽飛龍也早有準備，稱“早在去年該公司律師李國柱就已整理好了一套應對的答辯理由”。

飛龍公司稱，“偉哥開泰”和美國輝瑞公司的“Viagra”區(qū)別明顯，不易混淆，并稱：從新聞界披露沈陽飛龍公司申報“偉哥”商標伊始，就已將中國“偉哥”和美國“Viagra”嚴格區(qū)別開來，飛龍公司從未有冒名頂替、混淆視聽、欺騙誤導社會公眾的任何言行和主觀動機。

其次，飛龍公司認為，迄今為止，“偉哥”還不是注冊商標，不受中國法律的保護。

針對輝瑞公司列舉的《巴黎公約》中保護馳名商標的條文，飛龍稱，“Viagra”并非馳名商標，不應享受特殊的國際保護。

從輝瑞公司無效請求書中陳述的6條理由中不難看出，輝瑞公司主要是針對其商標的。飛龍方面的專家意見認為，用一個外觀設計與一個商標來比較，是不太恰當?shù)??！巴庥^設計”在中國專利法細則第二條中有這樣的描述：專利法所稱外觀設計是指對產(chǎn)品形狀、圖案、色彩或者其結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。外觀設計侵權通常是兩個產(chǎn)品外包裝相似，專利法第23條規(guī)定，授予專利權的外觀設計應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表或國內(nèi)公開使用過的外觀設計不相同或不相近似。而在外觀設計里商標是不被保護的。

對于輝瑞公司提出對馳名商標的保護問題，專家意見認為，馳名商標的“馳名性”的獲得，必須以一定時間的經(jīng)過為前提，使用期過短或達不到一定期限的商標，通常難以建立穩(wěn)定的商業(yè)信譽。而美國“Viagra”這種產(chǎn)品，究竟對人類健康能帶來多大的益處，還需經(jīng)過時間的驗證。在英國的商標立法中對此就有明文規(guī)定：只有使用期為7年以上的商標才有資格參加馳名商標的評選。而美國是一個高度的法治國家，不會而且不應該將注冊時間如此短暫的商標認定為馳名。

2001年5月10日，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會由5人組成的會議組公開審理此案。就本案的結論，會議組組長說，不做任何口頭的決定，本案的結論將以書面形式送達雙方，同時會議組的意見是希望雙方能和解，并希望雙方能認真考慮和解的意見。

令人不解的是，此案就此戛然而止。

外界猜測，結合其他場外信息，導致此案虎頭蛇尾的可能性有三：

一是在當時的中國，知識產(chǎn)權中的六七塊被六七個部門管著，商標和專利就由不同行政機構掌控。此案中，輝瑞公司的訴請恰恰踩到了商標與專利不統(tǒng)一、《商標法》和《專利法》誰能管誰這條亂線。由是，公開審理此案時不但由多達5人組成會議組，會議組組長做結論時，更是苦口婆心勸說雙方和解。在專利復審委的勸解下，雙方就此握手言和。

二是飛龍公司總裁姜偉在庭審后接受記者采訪時，曾這樣表態(tài)：“我們想擺脫‘偉哥’但又不能擺脫，國家知識產(chǎn)權局授予飛龍的‘偉哥開泰’外觀設計的專利權，是受法律保護的，所以我們又不能白白地讓出來。”市場上也一度傳聞，飛龍公司和輝瑞公司在協(xié)商轉讓該專利權，飛龍公司出價1.5億元人民幣。這個數(shù)字肯定注水了，但雙方私下交易的可能性的確存在。

還有一種可能性是：通過“傲哥”商標官司和域名官司，輝瑞公司發(fā)現(xiàn)自己所倚仗的兩條理由——“偉哥”是“Viagra”的別稱；“Viagra”是馳名商標，都不能獲中國法院支持。而這兩條理由，正是繼續(xù)訴訟的關鍵。同時，沈陽飛龍公司的“偉哥開泰”包裝盒外觀設計專利事實上處于主動放棄的狀態(tài)。在這種情況下，輝瑞公司放棄進一步法律行動，當在情理之中。

輝瑞公司在這些個案上顯然沒有多少收獲，但它以一系列旨在掃清外圍的訴訟動作，清晰地表達了它的終極訴求：盡管已經(jīng)以“萬艾可”為名在中國上市了，但對“偉哥”兩字一直虎視眈眈，與“偉哥”相關的一切知識產(chǎn)權仍是心頭肉。