輕罪治理視域下犯罪前科的制度重塑與消除限度

李永超

引 言

我國的犯罪治理已經進入輕罪時代，①參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022 年第1 期；周光權：《“輕罪時代”呼喚社會治理轉型》，載《上海法治報》2023 年5 月27 日，第B7 版。以危險駕駛罪為代表的大量輕微犯罪涌入刑事訴訟并被判處刑罰。據統計，2019 年以來，危險駕駛罪始終處于發案量首位，②參見《2022 年全國檢察機關主要辦案數據》，載最高人民檢察院網，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202303/t20230307_606553.shtml#1。近三年來，全國法院平均每年審結近30 萬件危險駕駛案。③全國法院近三年審結危險駕駛案件數分別為：2020 年28.9 萬件，2021 年34.8 萬件，2022 年32.3 萬件。參見《全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2021 年第4 期、2022 年第4 期、2023 年第4 期。這意味著每年有近30萬被判處刑罰的醉駕者將來需背負犯罪前科及其引發的附隨后果。相較于短期的刑罰，醉駕前科者被貼上永久的罪犯標簽，產生“標簽效應”，進而阻礙前科者復歸社會。此外，犯罪前科還波及前科者的家庭成員等近親屬，引發“株連效應”。犯罪前科引發的附隨后果持久且無差別地作用于各類犯罪，尤其對輕罪前科者產生的負面效應已超過刑罰本身，導致普遍的“輕罪不輕”現象。這種附隨后果無差別的適用實質上是對罪刑均衡原則的悖反，①參見冀瑩：《美國輕罪治理體系的現狀、困境及反思》，載《政治與法律》2022 年第1 期。違背罪刑自負原則，亦給社會治理帶來重大挑戰。

輕罪時代，有效應對犯罪前科及其引發的附隨后果對于輕罪治理而言至關重要，是后端犯罪治理的重要內容。為消除犯罪前科的“標簽效應”“株連效應”等附隨后果，2023 年兩會期間就有代表委員提案建議取消對前科者子女考公的限制，建立輕罪前科消滅制度，該提案一度引發社會熱議。值得注意的是，最高人民法院也開始關注該問題并通過重大課題招標的方式探尋解決之策，研究論證和探索建立輕微犯罪前科消除制度。于此背景下，刑法理論及實務界對犯罪前科及犯罪附隨后果予以更多關注和研究。梳理既往研究文獻發現，犯罪前科似乎成為應對犯罪附隨后果的“眾矢之的”，成為各方認為理應被消除的對象。有關研究者的討論多集中于構建個別高發型輕罪的前科消除制度。②參見梁云寶：《我國應建立與高發型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》2021 年第4 期；梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴張的后果及應對》，載《政治與法律》2021 年第7 期。也有論者提出構建犯罪前科消除制度以使犯罪附隨后果制度規范化。③參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》，載《法學研究》2022 年第6 期。更有論者認為既有前科制度存在詬病應予消滅。④參見徐立、成功：《輕罪時代前科制度的內在詬病及其應對》，載《河北法學》2023 年第5 期；陳晨：《前科消滅制度探析》，載《中國刑事法雜志》2011 年第4 期；崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現代法學》2021 年第6 期。由此觀之，消除犯罪前科成為應對犯罪附隨后果的應然之舉。應當注意到，現有研究不同程度忽略甚至湮滅了犯罪前科的制度功能價值，作為一項具有悠久淵源的刑事法律制度，犯罪前科在當前司法實踐中仍具有無法替代的犯罪預防、認定主觀明知與定罪量刑等價值。面對弊端與價值功能共存的抵牾，犯罪前科能否被一消了之？面對犯罪前科破與立的矛盾，如何協調消除附隨后果與發揮價值功能的關系？在前科制度及犯罪附隨后果的研究熱潮中，上述問題有必要被認真思考和對待。

國家治理的核心要義在于制度之治，尤其是以追求良法善治為核心的制度化治理體系。⑤參見劉艷紅：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法擴張趨勢與實質限縮》，載《中國法律評論》2023 年第3 期。作為一項刑事法律制度的犯罪前科制度，犯罪結構的輕罪化催生并放大了其弊端，進而激化了破與立的矛盾，但這種弊端尚不足以全盤否定犯罪前科制度。為實現制度之治，將犯罪前科制度置于輕罪治理視域下，重新審視犯罪前科的制度價值，重塑犯罪前科制度的構成，通過明確犯罪前科的消除對象與消除限度，探索構建附條件、有限度的犯罪前科消除規則。

一、犯罪前科制度弊端與價值共存的抵牾

在輕罪時代背景下，犯罪前科產生了一系列附隨后果，這些永久且無差別的附隨后果引發了諸多負面效應，給社會治理帶來挑戰，這也讓犯罪前科制度重回公眾視野并成為應對犯罪附隨后果的“眾矢之的”。當然，盡管學界對前科制度“口誅筆伐”，但也應看到犯罪前科當前仍具有不可替代的價值功能，只是這種內在的抵牾讓我們不得不重新思考這一兼具弊端與價值的刑事司法制度何去何從。

（一）我國已進入輕罪時代

在積極主義刑法觀、①參見付立慶: 《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學出版社2020 年版，第378-380 頁。少捕慎訴慎押刑事理念和認罪認罰從寬制度的共同影響下，我國的犯罪出現結構性變化，呈現明顯的輕罪化態勢。其一，刑事立法輕罪數量增多。近年來，輕罪立法成為我國刑事立法的重要特征。②參見何榮功：《輕罪立法的實踐悖論與法理反思》，載《中外法學》2023 年第4 期。例如，以法定最高刑三年以下有期徒刑為輕罪界定標準，《刑法修正案（九）》增設23 個輕罪罪名，2021 年《刑法修正案（十一）》新增8 個輕罪。至此，刑法中輕罪罪名共計106 個，輕罪比例從1997 年的19.13%上升到2020 年的21.81%。③參見徐立、成功：《輕罪時代前科制度的內在詬病及其應對》，載《河北法學》2023 年第5 期。其二，犯罪結構呈現由重向輕的轉變。2022 年，全國法院受理檢察機關提起公訴的嚴重暴力犯罪和涉槍、涉暴和毒品犯罪共計81.4 萬人，比前五年下降31.7%。④參見《2022 年最高人民檢察院工作報告》。近五年，各類犯罪中判處有期徒刑三年以下的輕罪案件占85.5%。⑤參見《新時代，刑事檢察履職成效如何？》，載《檢察日報》2023 年2 月16 日，第1 版。其中，2021 年判處三年以下有期徒刑及緩刑的罪犯人數占判決生效總人數的84.6%，⑥參見《中宣部舉行發布會介紹人民法院工作舉措與成效》，載《人民法院報》2022 年7 月13 日，第1 版。輕罪案件不斷增多，重罪占比持續下降。其三，刑罰呈現明顯輕緩化。判處短期監禁刑和緩刑是刑罰輕緩化的重要評判指標，2018 年以來，被判處三年以下有期徒刑的罪犯人數和判處緩刑的罪犯人數總體上呈遞增趨勢（見表1）。2023 年上半年，全國法院判處三年有期徒刑以下刑罰的罪犯占比達85.31%，判處五年有期徒刑以上刑罰的罪犯占比8.73%。⑦參見《2023 年上半年人民法院司法審判工作主要數據》，載最高人民法院網2023 年10 月7 日，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/408422.html。刑罰輕緩化趨勢較為明顯。

（二）犯罪前科制度引發嚴重附隨后果

犯罪人被判處輕緩刑罰，在刑罰執行完畢或社區矯正結束后將會背負與其刑罰不相適應的嚴重附隨后果。這種由犯罪前科引發的附隨后果表現為規范性評價后果和非規范性評價后果，繼而產生“標簽效應”和“連帶效應”。

1.犯罪附隨后果的“標簽效應”。刑罰執行完畢后，前科者仍承擔規范性評價后果和非規范性評價后果等附隨后果。前者來源于規范性文件對前科者的限制或禁止，后者源于社會公眾基于道德準則對前科者作出的評判，兩者都給前科者貼上“罪犯”的標簽，這種“標簽效應”阻礙前科者復歸社會。其一，職業和從業資格的禁止或限制。某些對從業資格有特殊要求的職業，從業者被判處刑罰，則意味著其獲得的執業資質將被吊銷并不得再繼續從事該職業。例如，《教師法》規定，因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格，已經取得教師資格的，喪失教師資格。其二，從事特定行業的禁止或限制。例如，《保安服務管理條例》禁止曾因故意犯罪被判處刑罰的人擔任保安員。其三，對個人榮譽、福利待遇的剝奪或信譽評級的降低。前科者獲得的社會榮譽，享有的福利待遇、社會保障會因判處刑罰而被撤銷或終止。這種無形的“標簽效應”給前科者帶來現實壓力或人格歧視，增加復歸、融入社會的難度，甚至會成為前科者再次犯罪的誘因。

2.犯罪附隨后果的“株連效應”。犯罪附隨后果還波及前科者的家庭成員等近親屬，對前科者子女的就業、入伍、考公等方面產生的負面影響尤甚。實踐中存在諸多非規范性文件或招聘公告對求職者家庭成員無犯罪前科作出限制性規定，如招聘公告規定“本人及其直系親屬無違法犯罪記錄”“本人或直系親屬曾受過刑事、治安處罰和紀律處分的人員不得應聘”。在這種“株連效應”影響下，前科者被判處刑罰是否就必然意味著其近親屬不能從事相關職業，仍然是值得思考的問題。

犯罪前科引發“標簽效應”和“株連效應”的附隨后果在輕罪時代表現得更為突出，甚至出現了刑罰與附隨后果輕重倒掛的異常現象。犯罪前科附隨后果阻礙前科者復歸社會，甚至將前科者推至社會對立面，成為社會重點防范的對象，無形中給社會治理帶來挑戰。基于這種弊端，理論界和實務界將目光聚焦于犯罪前科，構建犯罪前科消除制度成為共識。

（三）犯罪前科制度的價值功能

當前，犯罪前科制度在司法實踐中仍發揮著犯罪預防、認定主觀明知與定罪量刑的特殊價值功能，這種價值功能是其他制度所不具備且無法替代的。盡管犯罪前科被“口誅筆伐”，犯罪前科引發的附隨后果并不能掩蓋其價值功能。

1.犯罪前科制度的預防犯罪功能。犯罪前科自奴隸制“五刑”中的“黥刑”演變而來，自古就被統治者賦予預防犯罪的功能。犯罪前科在當今刑法理論中具有刑罰的屬性，刑罰的正當根據是報應與預防犯罪，刑罰預防犯罪的作用表現在特殊預防和一般預防。犯罪前科預防犯罪的功能就在于能夠實現兩者的統一。其一，特殊預防功能。特殊預防是通過刑罰的威懾與再社會化功能防止犯罪人再犯罪。犯罪前科衍生的前科報告義務、職業禁止、資格限制等附隨后果，強化了刑罰的威懾效果，有助于增強刑罰的報應功能并提升對犯罪人的威懾力，①參見王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學》2021 年第4 期。能夠發揮消減人身危險性和降低再犯可能性的作用。前科者再次實施犯罪前將不得不衡量已經付出的代價，進而實現特殊預防功能。其二，一般預防功能。對于一般預防而言，懲罰的目的是通過可見的懲罰惡害來阻止任何一個可能的罪犯在未來實施犯罪行為。②參見［德］諾伯特·霍斯特：《何以刑罰？》，王芳凱譯，北京大學出版社2023 年版，第109 頁。犯罪附隨后果的持久性和嚴厲性能夠通過犯罪“標簽”的外觀表象被一般社會公眾所知悉，間接起到警示作用。同時，借助對犯罪人的懲罰以傳播刑罰的嚴厲、痛苦，起到對社會群體的預防作用。③參見吳尚聰：《“株連責任”的當代延續：基于犯罪記錄的連帶責任》，載《政法學刊》2023 年第2 期。

2.犯罪前科制度的認定主觀明知功能。對于犯罪主觀明知往往采用推定的方式進行認定，其中犯罪前科是推定犯罪人主觀明知的重要依據。比如，犯罪人被刑事處罰后再次實施同種或同類犯罪行為，即可認定犯罪人具有犯罪的主觀明知。對此，刑事規范性文件中有多處規定，如“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10 條第2 款第5 項規定，因實施危害食品安全行為受過行政處罰或者刑事處罰，又實施同種行為的，可以認定為《刑法》第144 條規定的“明知”。又如“兩高”、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認定為走私犯罪主觀故意中的“明知”。

3.犯罪前科制度的入罪功能。犯罪前科還具有不容忽視的入罪功能，這種功能體現在犯罪前科作為入罪情節或降低入罪標準。如“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條規定，盜竊公私財物，曾因盜竊受過刑事處罰的，認定“數額較大”的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定。這一規定即體現犯罪前科的降低入罪標準功能。此外，另有多部規范性文件將犯罪前科作為入罪條件或降低入罪的標準（見表2）。

4.犯罪前科的刑罰裁量功能。犯罪前科的功能更多表現在刑罰裁量方面，作為一種法定或酌定從重處罰的量刑情節，犯罪前科始終發揮著特有的量刑價值。“如果先前的犯罪足夠嚴重，則被判定構成較輕之罪的行為人，現在就有可能受到更重之刑。”①［德］安德烈亞斯·馮·赫希:《該當量刑概論》，譚淦譯，中國人民大學出版社2023 年版，第84 頁。這表明犯罪前科被視為加重后罪刑罰的量刑情節。犯罪前科的刑罰裁量功能在我國刑法規范中有多處體現，如《刑法》第356 條規定的毒品再犯量刑規則，即是將毒品犯罪前科作為法定從重處罰的量刑情節（見表3）。

犯罪前科的弊端與價值功能共存，一方面，嚴重的犯罪附隨后果使得犯罪前科制度成為各方形成共識應被消除的對象；另一方面，犯罪前科在司法實踐中仍具有較強生命力及不可替代的價值功能。在輕罪時代的背景下，又加劇了這種“破與立”的矛盾。這一制度特點導致對于犯罪前科既不能一消了之，更不能放任不管。在輕罪治理視域下，如何平衡犯罪前科制度的弊端與價值，既能發揮其功能又可消除引發的附隨后果，是后端犯罪治理迫切需要解決的問題，也是司法機關尤其是人民法院需要深入研究的問題。

二、犯罪前科消除的理論思辨

消除犯罪前科成為應對其制度性嚴重附隨后果的應然之策，但其背后的學理探討卻付諸闕如，這就意味著要為犯罪前科的消除探尋正當性依據和理論支撐。在輕罪治理視域下，消除犯罪前科是為了破除強加于前科者的與其刑罰不相適應的犯罪前科及附隨后果。從本質上看，犯罪前科的消除實際上是一個“破”的過程，這與商事領域個人破產制度背后的價值理念是相一致的。

（一）個人破產多元免責理論可為犯罪前科消除提供正當依據

個人破產免責“破”的是“誠信而不幸”債務人的超出其責任財產的債務，①參見許德風：《論個人破產免責制度》，載《中外法學》2011 年第4 期。個人破產免責給予破產人最主要的益處是免除其剩余債務而使其受益。消除犯罪前科“破”的是前科者背負的犯罪前科及附隨后果的枷鎖。犯罪前科如同破產人背負的剩余債務，消除后同樣將使前科者受益。現代個人破產免責制度融合了債務寬恕理念、人道主義理論和社會效用理論。②參見徐陽光：《個人破產免責的理論基礎與規范構建》，載《中國法學》2021 年第4 期。債務寬恕理念和人道主義理論都注重并促進債務人的內在價值，將債務人從債務中解脫出來進而恢復債務人的自我價值。社會效用理論則是將個人破產問題作為社會整體問題對待，明確個人破產免責對社會成本、社會效益產生的積極影響，社會能夠從債務人的自我價值恢復中獲益。因此，從“破”的目的和效果來看，個人破產制度的多元免責理論可為消除犯罪前科提供正當依據。

1.犯罪寬恕理念是犯罪前科消除的先導。社會公眾對犯罪人往往具有報應需求或復仇需求，①參見［德］諾伯特·霍斯特：《何以刑罰？》，王芳凱譯，北京大學出版社2023 年版，第94 頁。認為犯罪人因實施犯罪行為而不能被原諒。實際上，并非所有犯罪都不能被寬恕。輕罪時代的到來，犯罪結構發生由重到輕的轉變，輕罪擴張成為不可避免的趨勢。司法實踐中出現大量輕微犯罪人，他們可能因一念之差走上犯罪道路，這種偶發性的輕微犯罪往往并不具有嚴重的社會危害性，犯罪人的人身危險性也相對較低。輕罪時代，輕微犯罪人與守法公民之間并不存在涇渭分明、不可逾越的鴻溝。實際上，犯罪人并非本質化的存在，只不過是在特定情境下實施了某種犯罪，即使守法公民在某種情境下也可能會成為犯罪人。輕微犯罪人經過刑罰改造或社區矯正，不再具有人身危險性和再犯可能性，對于他們則應采取當寬則寬的原則，給予足夠的寬恕和接納。“輕微犯罪人, 唯其罪行輕微, 所以采取寬容和寬緩的態度，予以人性化的對待，體現刑罰的寬厚。”②陳興良：《輕罪治理的理論思考》，載《中國刑事法雜志》2023 年第3 期。也唯有如此，消除犯罪前科才會面臨更少的來自社會公眾觀念上的阻力。

2.人道主義理論是犯罪前科消除的正當理由。尊重和維護人的尊嚴對立法、司法、執法機構均是一種有約束力的法律原則。③［美］喬治·恩德勒等主編：《經濟倫理學大辭典》，李兆雄、陳澤環譯，上海人民出版社2001 年版，第324 頁。犯罪附隨后果讓前科者在就業、升學等與個人基本權利密切相關的領域承受著被排擠、被歧視的“不能承受之重”，其近親屬也要承擔不利后果。這與人道主義所倡導的個人尊嚴、個人價值和個人發展背道而馳，“不符合改造犯罪人、預防犯罪的目的，也違反責任主義”④張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023 年第4 期。。根據人道主義理論，犯罪前科價值功能發揮應為前科者的生存發展權和個人尊嚴讓步，寬恕前科者過失性、偶發性的犯罪行為，繼續承認前科者及其近親屬個人尊嚴的內在價值，保護前科者及其近親屬的基本權利，把誤入歧途之后改過自新的前科者從前科評價的“后遺癥”中解救出來，讓前科者重拾自尊，給予前科者復歸社會、創造價值的機會，是維護其人格尊嚴的要求。

3.社會效用理論為犯罪前科消除提供動力。社會效用理論將消除犯罪前科置于社會本位和社會治理的整體中來認識，明確消除犯罪前科對于社會治理產生正向影響。輕罪時代，大量被判處刑罰的輕微犯罪人重返社會，處罰的廣泛性意味著把越來越多的前科者從正常的社會成員中排除，成為被社會排斥的對象。這可能使前科者無法復歸社會，也會使前科者破罐子破摔甚至再次走上犯罪道路。為此，社會治理要消耗更多的人力和財力成本，這種消耗很難說是理性的。社會公眾對前科人群產生歧視、誤解，社會也會承擔相應的前科成本，社會治理面臨著重大的挑戰。犯罪前科的消除讓前科者真正回歸社會，能夠消除前科者及其近親屬對社會的敵對情緒，實現前科者合法權益與社會公共利益的價值平衡。同時把犯罪前科消除和非歧視觀念傳遞給社會公眾，整個社會也可以因前科者“重新復歸”創造新的價值而非“自甘墮落”而受不穩定因素的威脅。

（二）人身危險性理論是犯罪前科消除的實質標準

在具體操作層面，如何評判前科者是否應予消除其犯罪前科？評判的標準是什么？是否凡是前科者都可以消除其犯罪前科？這些問題的回答要以實質標準為依據。犯罪前科是基于犯罪行為被定罪量刑而產生的規范評價，凡是犯罪行為都有社會危害性，犯罪行為映射到犯罪人主體人格上，所揭示的就是犯罪人的人身危險性。犯罪前科能夠反映犯罪人的人身危險性。刑罰執行或社區矯正發揮改造犯罪人并消減人身危險性的作用，犯罪人經過刑罰改造或社區矯正，可推定其不再具有人身危險性。比如，前科者實際上仍具有人身危險性，即意味著其犯罪前科就不能被消除。

1.不具有人身危險性是犯罪前科消除的前提條件。人身危險性是對犯罪人主體人格的揭示，是犯罪人的存在對社會所構成的潛在威脅，包括犯罪人被改造的難易程度和再犯罪的可能性大小。①參見李永超：《輕罪治理視野下緩刑撤銷的實踐反思與司法判斷規則——基于〈刑法〉第77 條的展開》，載《青少年犯罪問題》2023 年第3 期。在犯罪治理體系中，人身危險性既在量刑和行刑方面發揮作用，同樣也是刑罰執行完畢后消除犯罪前科的依據。犯罪人的人身危險性隨刑罰執行完畢或社區矯正結束被消減直至被消除，這體現人身危險性的可變性和可改造性。根據罪責刑相適應原則，刑罰應與罪行的危害程度和犯罪人的人身危險大小相適應。人身危險性因不同罪行和犯罪人而呈不同表現，輕微犯罪、偶發性或過失性犯罪人的人身危險性固然小于暴力犯罪或重罪的犯罪人。刑罰執行完畢或社區矯正結束，犯罪前科才能被消除，但刑罰執行完畢或矯正結束并不意味著犯罪人的人身危險必然被完全消除，仍可能存有“漏網之魚”，這也是有的前科者在刑滿釋放后再次實施犯罪的原因。對于仍具有人身危險性的前科者，應繼續通過犯罪前科發揮犯罪預防的作用，這就意味著不能消除犯罪前科。基于此，前科者不再具有人身危險性應成為犯罪前科消除的前提條件。

2.犯罪前科消除中的人身危險性評估。人身危險性的特征及其在犯罪前科消除中的作用決定了要對人身危險性大小進行評估，也只有對前科者的人身危險性予以準確評估，才能決定是否消除犯罪前科。至于如何評估前科者的人身危險性成為難題。在司法實踐中，“人身危險性的評估尚未有科學的評估體系，司法工作者對人身危險性的評估仍停留于依靠經驗或簡單的評估指標進行定性分析的階段，缺乏統一的評估標準”②申純：《人工智能時代人身危險性評估發展的新機遇及實現路徑》，載《求索》2021 年第6 期。。當前，普遍采用的方法是直覺法，即法官根據犯罪人的犯罪行為、悔罪表現、賠償諒解等情況，結合審判經驗和法律規定，徑直推估犯罪人被改造的難易程度和再犯罪的可能性大小。筆者認為，盡管人身危險性的評估尚難實現精準，仍應將人身危險性評估置于犯罪前科消除的必要環節，綜合評估前科者的人身危險性，進而作出是否消除犯罪前科的裁決。

三、犯罪前科制度重塑

如何化解犯罪前科“破立兩難”的矛盾，既可消除犯罪前科的弊端，又能發揮其價值功能，理論界和實務界見仁見智。主流觀點認為應建立輕罪犯罪前科消除制度，也有論者提出應構建犯罪記錄整體封存制度。①參見鄭二威：《我國犯罪記錄整體封存的制度構建》，載《法制與社會發展》2023 年第4 期。筆者認為，要從根源上化解矛盾，還需回歸并重塑犯罪前科制度，明確引起附隨后果的根源和應被消除的對象。

（一）犯罪前科的制度構成

1.犯罪前科本質上是一種規范評價。我國刑法及相關規范性文件未明確犯罪前科的概念，只有《刑法》第100 條對受過刑事處罰的人規定了前科報告義務。那么，是否可以認為“曾受過刑事處罰”就是犯罪前科？有關犯罪前科的理論紛爭主要有犯罪記錄說、犯罪事實說和規范評價說三種不同觀點。其中，犯罪記錄說認為，犯罪前科的本意就是定罪記錄，只要行為人被定罪，至于是否實際被判處刑罰則不影響前科的成立。②參見房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學研究》2001 年第4 期。犯罪事實說認為，犯罪前科是曾被法院宣告犯有罪行或者被判處刑罰的一種事實。③參見錢葉六：《前科消滅制度評析與設計》，載《內蒙古社會科學》2004 年第5 期；黨日紅：《前科制度研究》，載《河北法學》2006 年第3 期。規范評價說認為，犯罪前科以犯罪記錄為對象，體現出犯罪人在承擔刑事責任后一定期間內的法律地位，是一種規范評價。④參見韓寶慶：《前科消滅制度建構論》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2016 年第2 期。上述三種觀點從不同層面對犯罪前科性質予以闡述，反映了學界對犯罪前科認識的提升。筆者認同規范評價說并認為，犯罪前科并非簡單的客觀事實或書面記載，而是基于犯罪行為被定罪后由司法機關作出的一種負面的規范評價。

2.犯罪前科不等同于犯罪記錄。消除犯罪前科成為應對犯罪附隨后果的必要舉措。然而，作為規范性評價的犯罪前科能否真的被消除？對此，還要以厘清犯罪前科與犯罪記錄的關系為前提，而當前存在將兩者混淆的普遍現象。有觀點認為，犯罪記錄就是犯罪前科；⑤參見彭文華：《附隨后果制度的體系定位與本土設計》，載《中國刑事法雜志》2023 年第4 期。也有觀點認為，犯罪記錄是犯罪前科規范評價的對象。⑥參見韓寶慶：《前科消滅制度建構論》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2016 年第2 期。筆者認同第二種觀點。犯罪記錄可追溯至奴隸制“五刑”中的“黥刑”，古代統治者通過在犯罪人臉上刻字，以一種具象化的方式記錄、顯示犯罪人所承受的刑罰及犯罪人身份。“黥刑”所具有的這種“標記”效果客觀上發揮著記錄犯罪的功能。⑦參見吳尚聰：《現代性、社會控制與犯罪記錄制度：犯罪記錄的譜系學考察》，載《甘肅政法學院學報》2021 年第6 期。可見，“黥刑”既是一種刑罰也是一項犯罪記錄制度。在現代刑事司法中，犯罪記錄制度繼承了“黥刑”的記錄功能的內核，①參見吳尚聰：《現代性、社會控制與犯罪記錄制度：犯罪記錄的譜系學考察》，載《甘肅政法學院學報》2021 年第6 期。發揮刑事訴訟程序記載功能。2012 年7 月，“兩高三部”發布《關于建議犯罪人員犯罪記錄制度的意見》（以下簡稱《意見》），自此我國的犯罪記錄制度正式建立。《意見》將犯罪記錄定位于一種客觀記載，包括犯罪基本情況、定罪量刑、刑罰執行等通過載體記錄的信息。因此，在犯罪人被定罪量刑前提下，以犯罪人被采取強制措施、提起公訴以及定罪量刑等為內容的相關記載都屬于犯罪記錄。可見，犯罪記錄是對犯罪事實的記載，具有官方性和客觀性的特征，固然不能將其與作為規范性評價的犯罪前科等同視之。

3.犯罪前科的制度構成。犯罪記錄并不等同于犯罪前科，但犯罪記錄可作為犯罪前科的評價內容。實際上，犯罪前科確實是建立在犯罪記錄基礎上的一種規范性評價。②參見吳貴森：《前科封存制度在刑事和非刑事領域的適用》，載《江西社會科學》2014 年第10 期。當然，犯罪記錄并非犯罪前科據以評價的唯一內容，除犯罪記錄外，還有犯罪事實、犯罪人也是犯罪前科評價的內容。據此，可以認為犯罪前科是以犯罪事實和犯罪記錄為主要評價內容，以犯罪人為評價對象作出的一種規范評價。犯罪事實、犯罪記錄與犯罪前科實際上成為一種評價內容與評價結論的關系。由此，犯罪前科制度得以重塑，犯罪事實、犯罪記錄和規范評價構成犯罪前科制度的三個要素。犯罪事實是經法院判決確認的事實，是一種具有客觀性的法律事實。犯罪記錄是犯罪人經審判后對其犯罪事實和基于此事實所作的刑事程序和刑事裁判的相關記載。③參見韓寶慶：《前科消滅制度建構論》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2016 年第2 期。規范評價則是以犯罪事實和犯罪記錄為內容作出的基于定罪量刑的價值評判。

（二）消除的內容限于犯罪記錄和規范評價

如前所述，犯罪事實、犯罪記錄和規范評價三個要素共同構成犯罪前科制度。那么，應當如何消除才能應對犯罪前科的附隨后果，學界莫衷一是。犯罪前科消除說認為應消除犯罪前科并提倡構建前科消除制度。④參見周峨春、郭子麟：《輕罪前科消滅制度構建》，載《重慶理工大學學報（社會科學）》2022 年第9 期；周光權：《“輕罪時代”呼喚社會治理方式轉型》，載《上海法治報》2023 年5 月26 日，第B7 版。犯罪記錄消除說認為消除的內容限于犯罪記錄，并可將已消除的犯罪記錄納入隱私權保護范圍。⑤參見彭新林：《美國犯罪記錄消滅制度及其啟示》，載《環球法律評論》2021 年第1 期；錢葉六：《審時度勢，加快構建輕罪記錄消除制度》，載《上海法治報》2023 年5 月26 日，第B7 版。還有觀點認為應一并消除犯罪前科和犯罪記錄，以此作為應對附隨后果規范化的配套措施。⑥參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》，載《法學研究》2022 年第6 期。上述觀點對犯罪記錄與犯罪前科的關系或許并沒有清晰的認識。實際上，不同消除內容的效果并不相同。筆者認為，對犯罪前科制度應作有選擇性地消除而非一消了之，消除的內容限于犯罪記錄和規范評價兩個要素。這是因為，盡管犯罪前科引發附隨后果，但犯罪前科通過記錄載體的形式呈現并反映犯罪事實，犯罪事實經司法機關確認，具有客觀性、已然性，難以被消除。犯罪記錄作為刑事訴訟的記載內容，保存于卷宗材料等載體，通過封存或銷毀記錄的載體，可實現犯罪記錄的消除，故犯罪記錄易于被消除。犯罪記錄被消除后，據以評價的記載內容不復存在，規范評價也隨之被消除。這意味著前科者在法律意義上不再是有罪之人，犯罪標簽被消除。犯罪記錄被消除后，司法機關無法再以犯罪前科作為新罪的定罪量刑情節進行評價。故此，消除犯罪記錄和規范評價能夠實現消滅犯罪附隨后果的效果。

四、犯罪前科的消除限度與適用規則

消除犯罪前科是犯罪的后端治理，也是輕罪治理的“最后一公里”。不可否認，消除犯罪前科成為輕罪治理應對犯罪附隨后果的有效路徑。至于如何消除犯罪前科，既沒有明確的實體規則以供指引，也沒有固定的程序規則以規范權力運行。但是，首先應予明確的是，犯罪前科制度弊端與價值功能共存的矛盾，以及犯罪前科消除的激勵制度屬性，共同決定了應設置必要且嚴格的消除限度。這種限度的設置在于平衡犯罪預防與輕罪治理的關系。為此，首先要對犯罪前科的消除進行實體規則與程序規則的雙向構建；其次，人民法院在犯罪前科消除的探索中發揮實質審查的主導作用，全面審查前科者的人身危險并以此作出是否消除犯罪前科的裁決。

（一）實體法上的限度

1.消除的對象應限于輕罪前科。當前，司法實踐中輕罪案件和輕罪犯罪人成為刑事審判的主流。2023 年上半年全國法院判處三年以下有期徒刑的犯罪人數占判決生效總人數的85.31%，尤其是以醉駕型危險駕駛罪、幫助信息網絡犯罪活動罪為代表的大量輕罪被判決。輕罪犯罪人重返社會后仍要承受與其刑罰不相適應的嚴重附隨后果，甚至波及其近親屬。這既有悖于罪責刑相適應原則，又背離了罪責自負的要求，還給社會治理帶來挑戰。此外，司法實踐中的輕罪多為過失性、偶發性犯罪或者沒有實害后果的法定犯，犯罪人的人身危險性相對較小，經過刑罰改造或社區矯正，往往不再具有人身危險性，不再是犯罪預防的重點對象。相較于重罪，社會公眾對輕罪犯罪人的容忍度和寬恕度往往更高，這也為輕罪犯罪前科的消除減少阻力。故此，輕罪前科作為消除的對象既具有現實必要性又具有實踐可行性。

2.犯罪前科消除的輕罪范圍。輕罪前科成為被消除的對象，至于如何判斷輕罪尚無明確標準。有學者提出可將法定最高刑三年以下有期徒刑或拘役的犯罪歸入輕罪。①參見張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023 年第4 期。也有學者提出刑法理論中的輕罪實際上包括兩種性質完全不同的輕罪，即罪名意義上的輕罪和罪量意義上的輕罪。①參見陳興良：《輕罪治理的理論思考》，載《中國刑事法雜志》2023 年第3 期。該兩種判定輕罪的思路可能會不同程度限縮輕罪的范圍，進而影響犯罪前科消除的整體效果。筆者認為，從消除犯罪前科的目的與效果來看，可著重考量以下四個因素，進而綜合判斷輕罪前科消除的范圍。一是犯罪的性質與類型。過失犯罪、不具有實害后果的法定犯以及犯罪情節輕微等犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性較小，尤其是法定犯，其社會危害并不是恒定的，這些類型的犯罪可以納入輕罪范圍。二是實際宣告的刑罰。罪名的適用不限于法定最高刑設置為有期徒刑三年的罪名，至于實際宣告刑罰的標準，目前比較適當的是三年以下有期徒刑的量刑。從近年全國法院判處三年以下有期徒刑的案件占比達八成以上的實際情況來看，以三年以下有期徒刑的宣告刑作為判斷輕罪的標準，可以將更多的前科者納入被消除犯罪前科的范圍。三是犯罪本身的法定刑設置。法定刑的設置能夠從整體上反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，法定最低刑設置在有期徒刑三年以上的罪名往往不屬于輕罪，如組織賣淫罪的法定最低刑設置為有期徒刑五年，不宜作為輕罪論。四是犯罪人的特殊身份。在考量犯罪前科消除的輕罪范圍時，將未成年人、在校學生或者與被害人有特定關系的犯罪人的身份作為特殊因素考慮。這一群體如果實施了犯罪，這種特殊的身份可作為消除犯罪前科的有利因素予以考量。

3.犯罪前科消除的禁止情形。并非只要是輕罪就可以消除其犯罪前科，除了明確犯罪前科消除適用的輕罪及其范圍，還應將禁止適用犯罪前科消除的情形排除。主要包括三種禁止適用情形：一是特殊類型的犯罪，如危害國家安全、恐怖主義犯罪以及故意殺人、搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪；二是有組織犯罪，如黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪、集團犯罪；三是具有特殊量刑情節的罪犯，主要包括累犯、再犯、毒品再犯以及被撤銷緩刑的罪犯。學界通常認為累犯、再犯和毒品再犯等情形應當保留犯罪前科。②參見高勇：《中國輕罪法律制度的建構》，法律出版社2019 年版，第181 頁。上述三種情形即使法定刑或宣告刑在有期徒刑三年以下，也應禁止消除犯罪前科。這是因為，特殊類型的犯罪或有組織性犯罪往往具有嚴重社會危害，易造成損害后果，犯罪人的人身危險性和再犯可能較大。應通過犯罪前科預防犯罪的功能持續作用于犯罪人，以繼續消減犯罪人的人身危險性。這與寬嚴相濟刑事政策和預防犯罪的要求相契合。

（二）程序法上的限度

犯罪前科的消除既是一個刑事實體法問題，也是一個刑事程序法問題。實體法的限度為犯罪前科消除設置了限制條件，程序法上同樣也應構建有限度的適用規則，從程序上規范前科消除制度的運行。

1.依申請啟動犯罪前科消除的審查程序。對前科者而言，犯罪前科的消除是一種激勵措施，能夠激勵、督促前科者改過自新，復歸社會。這種有利于前科者的激勵機制應由前科者根據自身實際需要向法院申請啟動。刑法中類似的對犯罪人的激勵制度如減刑、假釋、暫予監外執行也都是由犯罪人或刑罰執行機構向法院申請啟動。域外國家如美國的大多數州，個人可以向法院提出封存犯罪記錄的申請。①See Anna Kessler, Excavating Expungement Law: A Comprehensive Approach, 87 Temple Law Review 408(2015).此外，我國每年大量輕罪案件和輕罪犯罪人涌入刑事訴訟程序的司法現狀決定了依申請啟動犯罪前科消除程序更具可行性。

2.犯罪前科消除的受理與審查。前科者向法院提出申請時應提交書面材料并符合相應的形式條件。一是前科者的刑罰已執行完畢或緩刑矯正已結束且不存在被撤銷緩刑的情形，這里的刑罰應包括附加刑的執行，如罰金刑已履行完畢；二是前科者在刑罰執行完畢后經過一定的考驗期限；三是前科者在考驗期限內沒有再次犯罪或因實施嚴重的違法行為被行政處罰。法院對前科者提交的申請材料進行立案審查，認為符合形式條件的，即予立案受理并通過非訴程序進行下一步的實質審查。

3.犯罪前科消除的考驗期限。犯罪前科的消除應設置相應的考驗期限，這種前置的考驗期限為前科者進行自我改造、自我監督提供機會和時間。對于考驗期的時限，筆者認為，可根據實際判處的刑罰并結合累犯制度的五年考察期來確定兩種不同的考驗期限。一是被判處緩刑、拘役、管制或單處罰金的前科者，考驗期經過一年。這是因為，司法實踐中大量輕罪前科者被判處拘役或緩刑，他們有著消除犯罪前科的迫切意愿，一年考驗期既能激勵他們自我改造，又不會因考驗期過長而產生過重的考驗負擔，還可避免背負較長期限的犯罪附隨后果。此外，域外國家也有一年考驗期的先例，如《俄羅斯刑法典》規定，判處自由刑以下刑種，刑滿釋放后超過一年消除犯罪前科。②參見《俄羅斯聯邦刑法典》,黃道秀譯,中國法制出版社2004 年版,第38 頁。二是判處有期徒刑三年以下監禁刑的前科者，考驗期經過五年。這主要是基于三方面的考量。第一，對于此類前科者，應施加更長的考驗期以督促其自我改造，發揮犯罪前科的預防犯罪的作用；第二，前科者在五年考驗期內沒有再次犯罪或實施嚴重違法行為，即表明不具有人身危險性和再犯可能，已具備消除犯罪前科的實質條件；第三，五年考驗期可避免與累犯制度五年期限的沖突，避免因考驗期限短于五年導致犯罪前科消除后累犯制度被架空的局面。

4.前科者人身危險的考察評估。前科者的人身危險作為決定是否消除犯罪前科的實質條件，法院應全面考察評估前科者的人身危險性并貫穿于犯罪前科消除的審查全過程。這是因為，前科者刑罰執行完畢或社區矯正結束并不必然意味著被完全改造為守法公民，具有一定程度人身危險的前科者仍可能再次實施犯罪或實施嚴重違法行為。具體而言，法官著重審查前科者判決前的犯罪行為、悔罪表現，判決后的刑罰執行、社區矯正以及刑罰執行完畢后的行為表現。犯罪行為能夠反映前科者人身危險性的大小，認罪悔罪或主動退贓退賠則表明前科者自愿接受司法機關的處罰并消減自身的人身危險，刑罰改造或社區矯正則是國家借助強制力將犯罪人改造為守法公民。在具體操作上，可借鑒社區矯正制度中的社會調查評估，由法院委托社區矯正機構對前科者開展社會調查評估，考察了解其在考驗期內的生活、工作等具體表現。法院基于前科者的行為表現全面評判其人身危險性，并作出是否消除犯罪前科的裁決。

（三）犯罪前科消除的法律效果

犯罪前科被消除后會產生一系列法律上的效果。第一，犯罪記錄被消除。犯罪前科被消除后即意味著包括前科者的強制措施、審查起訴、定罪量刑以及刑罰執行等與犯罪有關的記錄一并被消除，被消除后的犯罪記錄可納入公民個人信息范疇并予以保護，如被泄露或非法獲取、出售，應承擔相應法律責任。第二，犯罪附隨后果被消除。犯罪前科被消除，前科者在法律上則被視為未犯過罪的人，犯罪標簽喪失存在的根基，因犯罪前科產生的“標簽效應”和“株連效應”等附隨后果以及規范評價后果和非規范評價后果將隨之消除，前科者及其近親屬在就業、考公、入伍等方面將不再受限，不再承擔前科報告義務。第三，犯罪前科不再作為定罪量刑和認定主觀明知的依據。前科者在被消除犯罪前科后，即使再次犯罪，由于之前的前科記錄不復存在，不再作為影響定罪量刑的情節進行評價，也不再作為認定主觀明知的依據。

結 語

輕罪時代，犯罪前科所引發的犯罪附隨后果逐漸顯現，給社會治理帶來嚴重隱患。盡管消除輕罪犯罪前科已成為迫切需求，但也不能忽視犯罪前科在犯罪預防、認定主觀明知與定罪量刑等方面的功能價值。面對犯罪前科制度的矛盾狀態，選擇有限度、附條件地消除犯罪前科是一種有效的解決方案。在實體法方面，將輕罪限定為前科消除的罪質條件，并以人身危險性作為實質標準。在程序法方面，構建有限度的程序規則。人民法院在消除犯罪前科的治理中發揮著主導作用，在具體的制度設計上可采取分步走的策略，由全國人大常委會授權部分地區的法院先行試點并以醉駕型危險駕駛罪為試點罪名，再根據試點情況逐漸推進。同時，完善配套措施，規范犯罪附隨后果，取消不合理的制度，淡化并轉變民眾的報應觀念，倡導人道與包容的理念。如此，才能精準、科學地應對犯罪治理的挑戰，實現更好的社會效果。