以“準確查明事實”反芻規則之治

胡發勝 程 慧

庭審是查明事實的重要陣地，而審判規則是查明事實的有效保障。司法審判是高度程序化的工作，訴訟的每一個環節都具有嚴格的規則，這些審判規則不僅約束當事人，同時也約束裁判者。遵守統一的審判規則對于實現實體權利至關重要。這些規則確保了當事人在庭審中享有平等的權利和機會。無論是原告還是被告，每個人都有權利在庭審中陳述自己的觀點和提供證據。審判規則的透明度和權威性，使當事人能夠信任庭審的公正性，并相信他們的權益將得到保障。只有通過遵守統一的審判規則，才能確保實體權利的實現。審判規則的遵守也是影響司法公正與效率的關鍵因素。規則的存在和執行，使得庭審過程更加高效有序。裁判者可以根據規則的指引，快速準確地處理案件。同時，規則的適用也可以避免個人主觀意識對庭審的影響，確保裁判的公正性。概言之，遵守統一的審判規則，提高規則適用的透明度和權威性，是實現實體權利的前提與保障，是影響司法公正與效率的關鍵因素，是推進全面依法治國進程的時代要求。

一、明確審判規則是查明事實的邏輯前提

（一）裁判需要查明的事實是法律事實

關于案件事實的性質究竟是客觀事實還是法律事實，理論界和實務界一直存有爭議。所謂客觀事實是不以人的意志為轉移的客觀存在；而法律事實則是在訴訟程序中經過一定規則認定后形成的規范性或者構成性事實。雖然訴訟所期望和追求的目標是查明客觀事實，但司法審判的時空滯后性決定了客觀事實再現的局限，因此法院查明的最終只能是法律事實。

法律事實并非隨意產生，更不是在某個地方等著當事人和法官的發現，而是經過一定法律程序之后最終理性選擇的結果。①參見吳慶寶：《避免錯案裁判方法》，法律出版社2018 年版，第127 頁。可見，法律事實是在訴訟規則規范下通過訴訟證據的交鋒與對抗，裁判最終選取并認定的事實，本質上是對客觀事實的再現或者反映，二者之間并非矛盾關系，而是具有內在的必然聯系。

（二）準確查明法律事實之必要性

1.域外的事實審。在域外現行的訴訟制度中，實行三級審判制度的大陸法系的德國和日本，以及英國普通法體系都區分了事實審與法律審。在德國和日本，第一審主要是對當事人爭議的事實問題進行審查。第二審可能會對事實問題和法律問題同時審查（尤其在提供新證據時），而最終審級則主要針對法律問題。英國三審終審制下，第一審將實質性地審查所有問題，而上訴審主要集中于法律問題的審查，通常不會重新考慮事實認定。盡管這些國家在制度的具體應用上有所不同，他們的審理程序都明確區分了事實審與法律審，且第一審重點為事實審。

2.我國審判實務中的事實審。黨的十八大以來，我國的司法改革取得了前所未有的突破，在原有法院布局的基礎上，增加了知識產權法院、互聯網法院、金融法院等新型專業化法院，也開設了巡回法庭，但各法院不同審級程序仍貫徹全面審查原則，事實問題與法律問題缺乏明確的界限，均可以納入二審程序、再審程序視域范圍，審理模式仍然呈現高度同質化的特點，平行的“柱狀式”并未發生本質變化。

在事實審的現行審理模式下，基層法院因事實問題被發改的案件不在少數。從某市中級人民法院民事二審發改案件的情況來看，2021 年、2022 年因事實認定不清或有誤被發改的案件分別約占55%、50%，事實問題仍是影響案件質量的主要原因。皮之不存，毛將焉附。作為基礎的案件事實尚不能有效查清，更談何適用法律與化解矛盾。

（三）科學的審判規則是查明事實的必要條件

司法審判是高度程序化的工作，“法律規范—個案事實—裁判結論”邏輯推進中的每一個環節都具有嚴格的程序規則。在案件審理過程中，只有正確把握審理行為的節奏方向與統一規則，確保“司法標準化”，才能有效推進訴訟順利進行。

具體到個案事實的查明，亦是如此。無論客觀事實多么簡單，都需要正確規則約束審理過程，經歷總結推演而形成的擬制與推定的法律事實。這一“審理的過程”需要按照統一規范的審理程序規則、證據規則、審判人員認證和法律規則進行，只有在科學統一的規則下才能確保推導得出最為客觀公正的事實。

二、重視當事人陳述，實現法律要素的準確提取

當事人是案件事實的親身經歷者，對案件的發生、發展和最終的爭議有著最為深入的了解。他們的陳述能夠直接、具體和全面地反映案件事實，是民事訴訟過程中數量最多、內容最豐富的證據種類。當事人陳述為審判人員查明案件事實提供最為重要的信息和資料。

（一）當事人陳述面臨的問題

第一，從日常用語看，基層人民群眾樸素的語言表達與法院裁判所需的法律要素不對稱，特別在傳統的民事案件中，當事人文化水平普遍偏低，在訴訟中的主張多為生活化語言。第二，從法律素養看，自然人類型的當事人往往訴訟能力較弱，對實體法的缺乏認知使其無法準確把握請求權的基礎。以有償合同關系為例，當事人一方違約且侵害對方當事人財產或者損害其人身時，產生違約責任與侵權責任的競合，當事人在訴訟中很可能出現同時主張的情況。第三，從訴訟代理人看，訴訟代理人隊伍業務能力與職業素養參差不齊，部分代理人不能全面、準確地表達當事人本人的陳述，存在斷章取義的問題，甚至在庭審中出現訴訟代理人與當事人陳述不一的情況。第四，從禁反言原則看，當事人與案件審理結果有直接利害關系，其陳述具有主觀性與不穩定性，往往虛實結合、真偽并存。審判實踐中，時常出現當事人陳述前后不一致的情況，而法院幾乎未對此進行相應處罰，在一定程度上縱容了部分當事人的該種行為。

（二）自認具有獨立證據價值

自認是指當事人對于己方不利的事實進行的承認。它本質上是當事人陳述的一種特殊類型，并構成證明責任的一個重要例外情形。自認作為證據具有其獨特的價值和優勢：其一，真實性與證明力。自認涉及的事實對自己是不利的，因此當事人無需自陳，除非其為事實真相。這種自我犧牲的性質通常意味著自認的內容較為真實，從而具有比其他類型的證據更強的說服力。其二，訴訟經濟。自認使得對方當事人可以免除相應的舉證責任。與此同時，與證據的收集、質證、合法性認定等相關的訴訟程序也因此得以簡化，有利于提高訴訟效率，減少訴訟成本。其三，裁判的可接受性。當自認事實已經成為案件審理的基礎，法院在裁判中就具有一定的約束力，使得裁判結果不易出現突然變化，從而更有可能得到當事人的接受和遵守，保障了裁判的穩定性和公正性。

（三）當事人陳述與法律要素的準確提取

當事人陳述上升為法律事實才能引起民事法律關系的變化。這一過程并非簡單的類型化取舍，而是法律規范指引下的價值判斷與事實擷取。

1.生活語言向法律語言的合理轉化。審判過程中，審判人員需要根據不同案件類型分類引導，不能千篇一律。對于法律關系簡單的傳統民事案件，特別是家事等涉及弱勢群體的案件，應堅持將柔性司法理念貫穿于整個訴訟過程，充分利用證據交換、庭前會議等審前程序，選擇調解室等寬松舒適的審理場所，引導當事人正確表達訴求、提供證據。在詢問中適當給予當事人思考的時間，以保證當事人之間、當事人與審判人員之間進行充分的溝通理解，實現當事人陳述的生活化語言向法律語言的轉化。

2.當事人陳述的本人確認。起訴狀、答辯狀、代理詞等非庭審現場形成的訴訟資料中，大量涉及當事人事實陳述的內容，為防止律師及親屬等代理人表述不準確，庭審中應盡量讓當事人熟知、確認上述內容；當事人本人未參加庭審的，必要時應依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第64 條規定的“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到場，就案件的有關事實接受詢問。人民法院要求當事人到場接受詢問的，應當通知當事人詢問的時間、地點、拒不當場的后果等內容”進行處理。

3.自認原理應用于要素審判。面對審判壓力，各地法院積極探索推動法官助理等司法輔助人員利用審前程序，通過訴訟要素表格等形式固定事實。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第92 條、第224 條、第225 條、第226 條、第229 條對庭前證據交換、庭前會議等審前程序及當事人行為的效力作出具體規定，即當事人在訴訟要素表中填寫的案件內容產生當事人自認的法律效力，非因法定原因不能任意撤回。庭前，及時梳理訴訟要素表，確認案件涉及的審理要素，將當事人無爭議的或雙方均認可的關鍵證據和主要事實予以固定并確認下來，并由此歸納整理該案的爭議焦點和審理重點。①參見胡發勝：《要素式審判功能研究》，載《山東法官培訓學院學報》2022 年第6 期。庭審時，審判人員將要素表中當事人無爭議的事實進行審查確認，并記入庭審筆錄，縮小案件爭議焦點的范圍，簡化庭審程序，推動裁判文書的繁簡分流。

三、把握證據規則，實現舉證責任的正確分配

認定事實錯誤，或未能查明案件事實，通常是因為原始證據不充分或認定有誤，或舉證責任分配不當。因此，審判人員查明事實的核心問題是證據和舉證責任。舉證責任又稱證明責任，是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據加以證明的責任，并在待證事實真偽不明的情況下，承擔舉證不能的敗訴后果。①參見杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2017 年版，第208 頁。

舉證責任概念產生于我國民事審判實踐，而證明責任則是我國理論上引進的“舶來品”。②參見胡學軍：《舉證證明責任的內部分立與制度協調》，載《法律適用》2017 年第15 期。我國法律及司法解釋中并未出現舉證責任或證明責任的概念，《民事訴訟法解釋》第90 條的規定中創設性地使用了“舉證證明責任”。從條文內容看，“舉證證明責任”一詞涵蓋了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任雙重含義，是證明責任制度本土化的體現。

（一）舉證責任的適用誤區

舉證責任分配規則一直是司法實踐的難題，分配不當的現象并不少見，在全國各地法院不同程度的存在。

1.對舉證責任認識不清。舉證責任分配具有法定性，由法律分配而并非審判人員分配，審判人員對于舉證責任分配無自由裁量權。實踐中，部分審判人員對于個案中當事人具體的舉證責任缺乏明確認識，存在依據主張分配責任、依據證據認定主張等情況。例如，在L 市L 區審理的一起返還原物糾紛中，一審判決依據的評估報告系原告單方委托作出，被告對評估報告提出異議并申請重新評估，評估公司接受一審法院委托后，向一審法院出具《工作聯系函》，要求一審法院協助補充案涉車輛的行駛證、道路運輸證、掛靠證明等材料，以便評估工作的推進，在上述材料均由原告持有的情況下，一審法院卻以該鑒定系由被告申請，而責令被告提供，在被告未能提供上述資料后，導致評估工作未繼續推進。

2.舉證責任分配不當。以醫療損害責任糾紛為例，根據《民法典》第1218 條規定，一般情況下適用過錯責任，作為患者應提交到醫療機構就診、受到損害的證明，還應對醫療機構及其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系承擔舉證責任；只有符合《民法典》第1222 條規定的情形時才適用過錯推定責任，患者仍應對過錯之外其他侵權構成要件承擔舉證責任。然而，部分審判人員在審理該類案件中，錯誤理解具體免責事由的適用條件，任意擴大醫療機構舉證責任。

3.對舉證責任轉換把握不準。舉證責任在訴訟的對抗交鋒中來回轉換，然而，有些審判人員混淆當事人主張、否認與抗辯的行為，導致無法準確把握舉證責任轉換的節點。以最常見的民間借貸糾紛為例，A 主張B 向其借款未還，現要求B 還款，那么A 應就雙方之間存在借貸關系的事實承擔舉證責任。如果B 否認借款，則不需要承擔舉證責任；如果B 抗辯已經償還，該抗辯相當于在否認A 主張的同時提出自己的新主張，則B 應就其抗辯事實承擔舉證責任，這一抗辯行為導致了證明責任在A 和B 之間發生轉移。

（二）舉證責任的一般規則

“誰主張，誰舉證”這一源自羅馬法的舉證責任分配規則，被我國1982 年《民事訴訟法》所采用并沿用至今，成為目前舉證責任分配的一般規則。《民事訴訟法》第67 條第1 款規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，是我國民事訴訟立法中關于“誰主張，誰舉證”的直接體現。該條規定解決了當事人對其主張的證明義務，但卻未涉及待證事實真偽不明時“應當由誰主張”“未主張”“未舉證”的法律后果即舉證責任分配問題。

在吸收前期理論研究成果并結合司法實踐的基礎上，《民事訴訟法解釋》第91 條借鑒大陸法系通行的“法律要件規范說”，對分配舉證責任的一般規則作出明確規定。人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：其一，主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；其二，主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

相比較其他學說而言，“法律要件規范說”分類的要件更容易掌握，以此為依據的舉證責任實務操作性更強，因此，在民事實體法律規范所蘊含的舉證責任分配“法律要件規范說”也得到推廣應用。實踐中，審判人員就個案具體運用該規則時，要精準有效的識別法律中的權利義務規范內容與要件事實。例如，依據《民法典》第557條規定，有下列情形之一的，債權債務終止：債務已經履行；債務相互抵銷；債務人依法將標的物提存；債權人免除債務；債權債務同歸于一人；法律規定或者當事人約定終止的其他情形。合同解除的，該合同的權利義務關系終止。本條為權利消滅規范，債權人一方主張債權存在并已經證明了債權的發生，債務人若以此條抗辯，則應對其主張的抗辯事由（如債務已經履行）承擔舉證責任。

（三）舉證責任的特殊規定

“誰主張，誰舉證”是舉證責任的一般規則，而舉證責任倒置則是這一規則的例外，是舉證責任的特殊規定，兩者共同組成舉證責任分配制度。舉證責任倒置是指，通常情況下就己方所主張的某種事實應承擔舉證責任的一方當事人，基于法律的特別規定而不承擔舉證責任，轉而由對方當事人承擔該事實存在或不存在的舉證責任。如果對方當事人未能盡到該舉證責任，則推定該主張成立的一種證明責任分配制度。①參見王利明：《論舉證責任倒置的若干問題》，載《廣東社會科學》2003 年第1 期。

隨著《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）的修改和《民法典》的頒行，舉證責任倒置基本從程序法中脫離，逐漸形成以實體法規范為主的操作規則，主要體現在《民法典》中關于環境污染等侵權糾紛、《專利法》中關于新產品制造方法發明專利糾紛、《最高人民法院審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《勞動爭議解釋（一）》）中關于用人單位作出開除、辭退、減少勞動報酬等決定引發的勞動爭議等案件。

舉證責任倒置具體適用時，應重點注意舉證責任倒置的舉證主體并非對全部事由承擔舉證責任，而是僅對法定的免責事由或法律構成要件承擔舉證責任。以常見的舉證責任倒置案件為例（見表1），此類案件的被告僅就該法律關系中某個或某幾個法定事由承擔舉證責任，其余事項則仍應由原告按照“誰主張，誰舉證”的原則舉證。

表1 常見舉證責任倒置案件類型

四、謹慎啟動與合理適用司法鑒定程序

鑒定是訴訟中對案件事實涉及的專門性問題所采取的輔助審判人員發現案件事實的手段，經過專業鑒別和判斷后形成的鑒定意見，往往具有較強的證明力，故而司法鑒定程序的規范有序亦是關乎司法公正的重要環節。

（一）司法實踐中鑒定程序存在的問題

鑒定意見與其他證據一樣均是法定的證據形式，其是否被采信并作為認定案件事實的依據，需要經過質證與心證過程。審判實踐中，部分審判人員由于缺乏專業知識儲備、片面追求辦案效率、責任心不強，對待鑒定意見往往存在以鑒代審、一鑒了之的現象。

1.對是否啟動鑒定的必要性審查不足。一些審判人員認為鑒定系因當事人申請而被動啟動，完全放棄審查職權，導致一些原本通過舉證、質證即可得出結論的問題卻被冠以有待鑒定才能查明的專門性問題。例如，在某建設工程施工合同糾紛案中，工程量會簽單內容明確具體，除涉及部分修補的單價不能確定外，其他項目均可根據合同價格確定相應的工程款，無需司法鑒定即可依法判決。然而，一審法院以未經鑒定為由駁回訴訟請求，二審庭審調查后予以改判。

2.鑒定材料審查不當。按照法律規定，所有證據必須經過庭審質證，未經質證的證據不得作為定案依據。同樣，作為鑒定資料的相關證據亦應經過庭審質證認證后，有效部分才能交鑒定機構作為鑒定材料。實踐中，一些審判人員圖省事，對當事人提交的鑒定材料不審查、不質證、不認證甚至不接收，一攬子將所有材料作為鑒定材料全部提交給鑒定機構，以鑒代審現象嚴重，導致鑒定結論出現偏差，甚至出現鑒定機構在對鑒定材料無法取舍時作出兩種鑒定意見的情況。

3.過度依賴鑒定意見。在醫療損害糾紛、建設工程施工合同糾紛、機動車交通事故糾紛等案件中，甚至出現“無鑒不審”的現象。據學者對廣州地區的調研統計，100%的法官對醫療損害案件的審理依賴醫療損害鑒定意見，高度依賴的比率為71.93%，中度依賴的比率為28.07%。①參見肖柳珍：《醫療損害鑒定一元化實證研究》，載《現代法學》2014 年第4 期。

4.鑒定結論質證走過場。由于知識結構所限，審判人員很難對鑒定結論進行專業性、實質性的審查判斷，絕大部分審判人員對鑒定意見的審查和質證流于形式。一些審判人員對鑒定人作出的鑒定意見“言聽計從”，在當事人對鑒定意見有異議時，不進行實質性審查，以無相反證據推翻等理由直接駁回，或者讓渡審判權給鑒定機構，將異議交給鑒定人，并將鑒定人給出的答復意見作為駁回當事人異議的理由。更為甚者，出現未經質證而將鑒定意見作為認定事實的證據予以采信的情形。

5.鑒定人良莠不齊。首先，我國鑒定人的鑒定資格與管理制度尚未統一，②參見陳彥、戴曉華：《民事訴訟中司法鑒定問題研究》，載《中國司法鑒定》2022 年第5 期。主要分為行政主管部門管理的專業類機構（如司法部《司法鑒定程序通則》對四大類進行規范，住建部《住建工程造價鑒定規范》對工程造價鑒定進行規范）、行業協會管理的專業類機構（如價格鑒證評估機構則實行行業協會自律管理，由中國價格協會和省行業協會分級分類管理）和無行政部門或行業協會的專業類機構，各機構水平參差不齊。其次，法院對于專業機構從事司法鑒定工作登記準入審查，大多是圍繞執業范圍、鑒定資格、資質證書有效期等形式方面，對于專業能力、從業經驗、業內評價等實質內容的審查欠缺。再次，部分審判人員對于鑒定人員是否出庭、何時出庭把握不準，特別是對于鑒定人出庭的兩種情況理解錯誤，存在當事人對鑒定意見的內容提出異議，但審判人員認為沒有出庭必要，而不通知鑒定人出庭作證的情況。

（二）司法鑒定程序的規范運用

1.初次鑒定啟動要全面審查。當事人的鑒定申請只是引發鑒定啟動的前提條件，并不必然產生鑒定啟動的法律后果，鑒定的啟動應以審判人員查明案件事實的需要為前提。啟動鑒定程序應當全面審查鑒定申請與案件待查明的事實之間的關聯性、是否必須通過專門的鑒定技術和方法才能確定、鑒定材料是否真實充足等，以明確鑒定的必要性、鑒定的范圍。

司法鑒定意見本質上屬于證據的范疇，原則上受到當事人舉證范圍的限制，除涉及《民事訴訟法解釋》第96 條規定的法院應當依職權查明的事實，其他均應按舉證責任分配規則確定啟動主體。法院審理案件過程中，確有必要對鑒定事項釋明時，應遵循舉證責任分配規則詢問當事人，并按照《證據規定》第30 條、第31 條，向其明確鑒定申請期限及逾期未申請或不預交鑒定費用的法律后果。

2.鑒定范圍需準確把握。鑒定范圍的確定屬于法院司法審判權的內容，應以現有證據為審核基礎，結合雙方當事人的爭議范圍與鑒定申請意見來確定。建設工程類案件作為專業性較強的案件，實踐中因工程總量、工程價款、工程質量等問題產生爭議并申請鑒定的頻率較高。基于此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第31 條對有爭議時如何確定鑒定范圍作出規定，總體理解為：當事人對部分事實有爭議或者根據現有證據能夠確定爭議范圍的，則應僅對有爭議的事實進行鑒定；當事人對于請求全部鑒定無異議，或爭議范圍不能確定的，則應對全部事實進行鑒定。

上述條文確定的鑒定原則是鑒定范圍的慎重審查，重心是在強調“非必要，不全部鑒定”，同時“但書”部分也對當事人的自主意思表示予以尊重。雖然該條文是在建設工程施工合同領域規定的鑒定原則，但從鑒定的作用與目的來看，該鑒定原則對于其他類型民事案件鑒定范圍的確定，可同樣適用。

3.審判與鑒定合理銜接。司法鑒定程序中，法院與鑒定機構的職能分工不同，鑒定機構負責對司法鑒定的對象進行專業性分析，而鑒定對象成為鑒材前的質證工作則是法院的工作職責，鑒材經過當事人質證、審判人員甄別，確認能夠作為待證事實定案依據的資料方可提交鑒定機構。比如，建設工程施工合同糾紛案件中，涉及工程價款的評估時，法院要對當事人提交的涉及工程量變更、人工和設備的窩工及相關零星工程量的確認等現場簽證進行質證。

4.鑒定意見應合理采納。鑒定意見與其他法定證據一樣，是否被采信并作為認定案件事實的依據，仍需要經過一定的認證。所謂認證，就是審判人員在案件審理過程中，對與待證事實有關的證據加以審查認定，以確定是否作為定案依據的過程。鑒定意見的認證過程主要包括鑒定程序的審查和鑒定結論的審查兩個方面。

鑒定程序的審查主要包括鑒定人員的資質，鑒定的申請、委托、實施等程序，鑒定材料的提取、保管、送檢等規范；鑒定結論方面，則主要是當事人對于鑒定報告的質證意見，鑒定參照的標準、計算方法是否恰當，鑒定結論是否唯一等實質性內容。只有全面認證的鑒定結論才能作為審判人員認定案件事實的依據。

5.重新鑒定應謹慎審核。司法實踐中，近年來頻發的鑒定爭議主要源自當事人與為法院提供司法鑒定意見的社會鑒定機構及其鑒定人之間，①參見陳如超：《鑒定糾紛及其解決機制——基于民事司法鑒定的實踐邏輯》，載《證據科學》2017 年第2 期。申請重新鑒定則成為當事人對鑒定爭議尋求合法救濟的重要途徑。根據《證據規定》第40 條規定，當事人申請重新鑒定，只有在鑒定人不具備相應資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定意見明顯依據不足或者鑒定意見不能作為證據使用的其他情形時，法院方能準許。對于鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，不予重新鑒定。鑒定意見不明確時，審判人員應先依據《證據規定》第39 條要求鑒定人出庭，若鑒定人拒不出庭作證，則可依據《證據規定》第81 條之規定啟動重新鑒定程序。

鑒于司法鑒定成本高、周期長及重新鑒定的“替代性”效力，審判人員應限縮重新鑒定或者補充鑒定的范圍。2016 年最高人民法院《第八次全國法院民商事審判工作會議（民事部分）紀要》第35 條規定，當事人對鑒定人作出的鑒定意見的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應當著重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍與次數。比如，在某建設工程施工合同糾紛案件中，原告（承包方）申請法院委托鑒定后，鑒定機構按照雙方簽訂的合同、工程圖紙及其他相關資料對案涉1#、2#、7#、8#樓的工程款項進行評估，后被告（發包方）對于結算報告中涉及的鑒定方法和程序、2#樓的實際施工情況等提出異議并申請重新鑒定，后經現場實地測量，發現雙方提供的2#樓圖紙與現場不符，在法院審查認為鑒定方法恰當、鑒定程序合法的情況下，鑒定機構僅需對2#樓進行重新鑒定即可。

6.鑒定人的規范與管理。關于鑒定機構，準入時建議增加鑒定機構的參與評估項目及設備配置、鑒定人員的從業經歷等實質性審查內容；在后續監督管理考核過程中，考慮依當事人、法院等主體的相關評分，劃分等級或分數段，根據考核結果，要求排名靠后的機構限期整改。

關于鑒定人員，根據民事訴訟法的規定，鑒定人出庭作證的情況有兩種：一是當事人對鑒定意見有異議，二是人民法院認為有必要。鑒于民事訴訟立法規定的鑒定人出庭的觸發條件即啟動門檻較低，《證據規定》第37 條第3 款進行了便于操作的細化：“對于當事人的異議，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認為有必要的，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的內容進行解釋、說明或者補充。”對于當事人提出的異議，不應當直接啟動鑒定人出庭，而應當了解異議的具體內容，鑒定人出庭主要解決鑒定意見所涉內容的科學性，對鑒定程序、鑒定人員資質等并非針對鑒定書內容的異議，應由審判人員進行法律審查。在當事人僅對計算價款的標準等簡單問題提出異議時，司法實踐的慣有做法是安排鑒定人以書面方式回復異議，在一定程度上提高了訴訟效率。值得肯定是的，這種做法并未對當事人申請鑒定人出庭的訴訟權利進行限制。另外，在條件允許的情況下，可征求當事人是否同意鑒定人員以庭審視頻等其他方式出庭作證。

關于專家輔助人，我國民事訴訟制度中關于專家輔助人的規定，最早出現在2001年的《證據規定》之中。現行的《證據規定》第83、84 條新增了對專家輔助人參與訴訟活動的操作性規定。與鑒定人承擔審判人員“專業助手”職責不同，專家輔助人的功能主要是通過提供專業知識輔助當事人進行訴訟，其在法庭上就專業性問題提出的意見，應視為當事人陳述。鑒于專家輔助人的職責功能，在鑒定人員出庭時，如果當事人缺乏專家輔助人的協助，難以保證鑒定質證的高質量。以筆跡鑒定為例，當事人與審判人員基本是通過肉眼分辨筆跡是否相似或相同，即使鑒定人出庭向當事人解釋書寫的起筆、運筆、連筆、斷筆、間距、形態、臨摹及套摹等，他們也不一定理解，又何談有效地發表質證意見。因此，當事人申請鑒定人出庭的，審判人員可提示異議人聘請專家輔助人出庭參與詢問鑒定人及相關專門性問題的質證活動。

五、適時有度準確行使釋明權

（一）釋明權的緣起

當事人主義模式的預設前提是當事人及訴訟代理人能夠正確認識、行使及處分自己的權利。然而，就目前而言，我國民眾的法律素養整體偏低，訴訟代理人的專業素質參差不齊，相當一部分案件當事人及其訴訟代理人不能正確認識案件性質或不能提出恰當的訴訟請求，沒有能力收集必要證據、行使訴訟權利，法院如果消極無為，僅就當事人的主張作出形式合理的判決，往往違背實質正義。①參見張力：《闡明權研究》，中國政法大學出版社2006 年版，第1112 頁。

為確保訴訟中準確查明事實，釋明權作為當事人主義模式下擴張審判人員訴訟指揮權制度逐漸確立并完善。在2002 年實施的《證據規定》第35 條中，雖然沒有直接使用“釋明權”的概念，但卻首創性地規定了釋明制度。此后出臺的司法解釋及相關會議紀要中，陸續對不同問題的釋明內容、行使方式等作出相對具體的規定。

（二）釋明權的基本內容及行使

在民事訴訟和行政訴訟中，經常遇到當事人確實遭受了損害但是訴訟請求不當而無法得到救濟的情形。這種情況下，能不能在雙方當事人及律師均在場的情況下，就應當提起的案由、適用的程序等，聽取雙方意見，提出最有利于公正高效解決問題的建議方案，供當事人選擇？為維護當事人訴訟地位平等，尊重當事人訴訟權利，筆者認為，審判人員應當公開恰當行使釋明權，引導當事人正確行使訴訟權利，不讓訴訟程序走偏。

1.釋明訴訟主體以防止程序空轉。訴訟主體方面，主要是針對訴訟主體不適格。若審判人員發現訴訟主體不當或者有遺漏，應當行使釋明權，告知其追加、更換當事人，及其不追加、不更換可能面臨不利的法律后果。《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》分別對必要共同訴訟和存在必要訴訟主體的情況作出了原則性與具體性規定，在對必要共同訴訟主體認識不一致時，法院應當釋明，避免遺漏權利人或義務人。

2.釋明訴訟請求以實現實體正義。由于當事人通常并非法律專家，其提出的訴訟請求可能含糊不清和易生誤解。②參見任重：《我國民事訴訟釋明邊界問題研究》，載《中國法學》2018 年第6 期。在當事人訴訟請求不明確、不適當、相互矛盾，影響庭審范圍確定或可能增加當事人訴累時，審判人員應對訴訟請求的明確、增加、減少、變更進行釋明。例如，2019 年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第36 條規定了雙務合同不成立、無效或者被撤銷時人民法院如何行使釋明權的問題。根據上述規定，以房屋買賣合同糾紛為例，在買受人僅起訴確認合同無效時，法院應核實買受人是否已支付房款，如果已經支付了相應的房款，應向其釋明，告知其增加請求返還房款、承擔違約責任等相應的給付之訴內容，以確保訴訟經濟目的的實現。

3.釋明訴訟證據以查明案件事實。案件裁判過程中，查明事實的基礎是有效的證據。然而，由于舉證責任分配、舉證內容與范圍等方面把握不準確，當事人應當舉證未舉證，或誤認為自己提供的證據已經充分的情況時有發生。為解決因訴訟能力導致的訴訟不平衡、事實查不清等問題，司法解釋及相關法律規定中涉及證據問題的釋明越來越多，其中《證據規定》的條文較為集中：第2 條第1 款規定了審判人員對當事人舉證責任的總體釋明；第4 條對擬制自認的釋明問題作出了規定；第30 條則規定，人民法院審理案件過程中，認為待證事實需要鑒定的應予釋明并限定提出鑒定申請的時間；等等。

4.禁止性釋明以確保司法中立。釋明權的行使應當中立且合法，既不能對禁止性規定違法釋明，也不能替代當事人的處分權。《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效若干問題的規定》第2 條對審判人員就訴訟時效的釋明進行了約束，此為我國現行法律及司法解釋中關于禁止釋明的唯一規定。

六、用好依職權調查取證行為

（一）依職權調查取證之現狀考察

完全消極的司法是不存在的，這也正是對程序本身的尊重。①參見沈志先：《民事證據規則應用》，法律出版社2010 年版，第154 頁。法院依職權調查取證是職權探知主義在民事訴訟中的運用，是審判人員根據查明案件事實的需要進行的職權調查，與當事人自行調查取證相比，法院依職權調查取證更加凸顯了司法的能動性。

根據《民事訴訟法》第67 條第2 款之規定，法院依職權調查取證的范圍主要包含兩部分：一是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，該類證據系經當事人申請后法院依職權調取；二是人民法院認為審理案件需要的證據，該部分則是人民法院主動依職權調查取證的范圍。《民事訴訟法解釋》第94 條與第96 條分別對上述兩部分證據范圍進行了細化與明確，兩者稍有不同，第96 條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”范圍無兜底條款。

法院依職權調查取證有助于提升訴訟效率，發現案件事實。然而，從實踐來看，在如何把握法院中立地位與正確適用調查取證權方面仍然存在一些問題。一是怠于履行調查取證的職責。雖然法律已經對法院依職權調查取證的范圍作了較為明確的限定，但是從實踐運行情況來看，審判人員對條款的適用普遍比較謹慎，特別是主動依職權調查取證的案件并不常見。二是調查取證過程容易影響審判人員內心確信的形成。審判人員往往對于依職權調查收集的證據更確信，容易產生先入為主的觀念，尤其是法院主動依職權調取的情況下，判決時存在更加依賴的情況，可能會影響公正審判。三是缺少對審判人員依職權調查取證的監督。審判人員依職權調查取證系當事人舉證的一種補充救濟方式，但司法實踐中，缺少對調查取證過程中審判人員濫用或者玩忽職守行為的內部監管機制。四是當事人濫用申請調取證據權。自然人當事人特別是沒有委托訴訟代理人時，對于何種情況下應當申請法院調查取證不清楚或者不知道，存在濫申請或者不申請兩種極端。例如，在某中院審理的一起離婚案件中，上訴人主張被上訴人存在轉移財產的行為，但并未申請法院調取被上訴人的銀行交易明細。相反的是，被上訴人為證明不存在上述行為，在可以自行出示交易明細的情況下，卻申請法院到銀行調取。

（二）法院依職權調查取證之規則優化

收集證據，是法院行使審判權的一種重要的、不可或缺的方式。①參見李浩：《回歸民事訴訟法——法院依職權調查取證的再改革》，載《法學家》2011 年第3 期。司法公正的根基在于發現真實，而法院依職權調查取證正是以發現真實為目的的制度，是追求公正的必然選擇。法院依職權調查取證則是法院依法查明案件事實中的一項重要權力，是司法公正的重要手段。由于經濟社會發展不平衡，一些當事人缺乏訴訟知識及訴訟能力，在涉民生案件中尤為突出，審判人員完全消極被動，不能實現準確查明事實的目的。因此，探索構建科學合理的法院依職權調查取證制度，是證據制度完善和司法改革不可回避的問題。

1.依職權調查取證的應用把握。《民事訴訟法解釋》第96 條對法院主動依職權調查證據的范圍作出限定，不同款項的適用應根據案件特點具體把握。首先，對于可能損害國家利益、社會公共利益的情況，即便當事人已經自認，法院也依然享有對該事實是否真實予以職權調查的權力。其次，關于“當事人有惡意串通損害他人合法權益可能”，此處的“可能”應是審判人員對此已經形成了一定的心證基礎，即有一定證據或線索表明該案事實的認定與他人合法權益有關。再次，對于“涉及身份關系”的案件，依法取證的范圍應從寬把握。

2.依職權調查證據的證明力確定。庭審質證是法庭審理的關鍵一環，民事訴訟法對于質證作出的根本性規定是證據應當在法庭上進行質證，法院依職權調查收集的證據也屬于證據，亦應與其他來源的證據一樣接受質證，若當事人對該證據的真實性、合法性、關聯性提出疑問，法院核實發現證據本身或者收集證據的方法確實存在問題，應當主動排除。

3.探索建立取證與審判分離制度。為保持司法審判的公正性，筆者認為，在司法實踐中可探索調查取證與審理裁判的職能主體分離機制，提供兩種方式可供參考：一是由不同的法官實施，即將調查取證的工作交由審前程序或者執行程序的專門法官負責，且負責取證的法官不享有對該證據質證、認證的權力；二是由法官助理等司法輔助人員實施調查取證工作，且調查取證的法官助理不再參與該案其他審理環節。取證與審判的分離，從根源上有效預防了審判人員先入為主觀念的產生，避免了審判人員因情感傾向導致審判不公。

結 語

規則之治強調依法治國，通過制定和執行公平正義的法律法規，保障社會秩序的穩定和公共利益的最大化。規則之治的實施，使得社會秩序更加穩定，人們的行為更加可預期，為社會的發展提供了有力保障。在法律實施過程中，程序公正要求司法機關依法確保每個人都能在公正的庭審環境中行使自己的權利，使得社會成員在法律實施過程中能夠享有平等的權利和機會，避免了權力濫用和不公正的行為。規則之治和程序公正相輔相成，共同構建了一個公平、公正的社會治理體系。只有依法治國，才能保障社會秩序的穩定和公共利益的最大化；只有程序公正，才能保障每個人的平等權利和機會。在司法責任制改革大背景下，立足規則之治，推動程序公正，加強庭審，重點把握準確查明案件事實的關鍵規則，有效固定案件事實與爭議焦點，公正高效地實質性化解糾紛，在案結事了上求實效，才能無愧于人民法院的時代使命。