從救助到扶養：違反一般救助義務構成遺棄罪的路徑論證

方向楠

摘 要：在我國暫未設立特定罪名來專門規制“見危不救”的立法現狀下，“一般社會角色不履行一般救助義務的行為在我國可能構成何種罪名”成為亟待解決的重要課題。由于一般救助義務僅能存在于純正不作為犯中，因此一般社會角色違反一般救助義務的行為在我國現行《刑法》分則的罪名框架下至多構成遺棄罪，而不可能構成故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯。如若欲將一般社會角色不履行一般救助義務的行為評價為遺棄罪，則應在法律解釋的層面上論證一般救助義務位于遺棄罪的扶養義務的語義空間之內，抑或是在法律續造的層面上論證我國《刑法》在此問題上存在需要填補的法律漏洞，以及通過當然推論的方法來填補該漏洞的合法性與妥當性。

關鍵詞：一般救助義務；見危不救；遺棄罪；扶養義務

中圖分類號：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1001-4225（2023）06-0027-09

前? 言

在刑法學中，“團結義務”是一種在行為人沒有事先做出承諾的情況下對他人給予積極關注的義務[1]35。在“團結義務”的內部存在“基本團結義務”與“特殊團結義務”之分。其中，基本團結義務是指生活在同一社會里的公民互相負有提供最起碼的幫助的義務，如果這種提供幫助不會給幫助者自己帶來重大危險或者僅僅需要忍受微不足道的損失的話。基本團結義務不僅包括為了不給他人造成重大損害而忍受自己利益的微小損失的義務，而且包括提供積極幫助的義務[2]。后者正是本文所要研究的一般救助義務。

作為基本團結義務的子義務，一般救助義務主要體現在以《德國刑法典》第323c條為代表的“見危不救罪”的場合中。具體而言，作為一項團結義務，此種“在生命受到迫在眉睫的危險時所應履行的一般救助義務”并不以任何先行行為為基礎。任何與受害者沒有任何特殊法律關系的一般社會角色都有義務通過“普遍的公民團結”來向受害者提供其力所能及的緊急援助[3]。因此，所謂的“一般救助義務”是指一般社會角色在“對其本人不會造成不合理風險”的前提下對于身處險境中的他人提供緊急援助的義務[4]。由此可見，本文所要研究的“刑法中的一般救助義務”看似是一個新概念，實則并不陌生，因為違反“刑法中的一般救助義務”的行為其實就是我國學界爭論已久的“見危不救”的行為。在我國暫未設立特定罪名來專門規制“見危不救”的現狀下，“一般社會角色不履行一般救助義務的行為在我國可能構成何種罪名”成為亟待解決的重要課題。

一、一般救助義務僅能存在于純正不作為犯中

目前，全球各國、各地區在將違反一般救助義務的行為予以犯罪化時，其基本犯的正犯均屬于純正的不作為犯。一般救助義務之所以僅能存在于純正不作為犯之中，主要源于兩個原因。

一是因為如果作為基本團結義務的一般救助義務能夠存在于不純正不作為犯之中，則一般救助義務將成為結果犯的結果避免義務，而這對于公民而言過于苛刻。例如，何慶仁教授認為由于“一般義務犯”比“特別義務犯”更強烈、更廣泛地限制公民的行為自由，因此違反一般救助義務的行為只有在極小的范圍之內才具有刑法上的可罰性[5]169。例如，Kurt Seelmann教授認為由于不純正不作為犯的保證人義務在原則上必須可被歸咎于其先行行為，因此不純正不作為犯的保證人義務應被排除在一般救助義務之外[1]36。

二是因為與屬于結果犯的不純正不作為犯不同，違反一般救助義務的行為屬于行為犯，僅具有補充性與兜底性而不可被優先適用，因此違反一般救助義務的行為屬于純正不作為犯。例如，賈宇教授、王政勛教授等學者認為純正不作為犯以不實施法律所要求的積極行為為表現形式，在法律上并未將“防止結果發生”作為行為人應當履行的義務內容，因此純正不作為犯是行為犯，而不屬于結果犯。例如，在域外的見危不救罪中，只要行為人已經履行救助義務，則不管后來被救助人是否安全，行為人都不會構成犯罪[6]79。例如，Kindh？覿user教授在論述作為“一般的最低限度團結義務”的救助義務時指出，由于純正不作為犯通常比“與作為犯等價的不純正不作為犯”的處罰更輕，所以如若二者針對的是同一客體，則前者對于后者而言，僅具有“補充性”。如果行為人沒有履行每個公民均需遵守的“一般的最低限度團結義務”，則行為人構成《德國刑法典》第323c條所規定的見危不救罪。由于《德國刑法典》第323c條所處罰的僅是更輕微的犯罪，而根據《德國刑法典》第13條的規定可知，不純正不作為犯之成立需與作為犯相等價，故見危不救罪不能優先于故意殺人罪的不純正不作為犯被適用[7]386。一般社會角色不履行一般救助義務的行為之所以構成犯罪，只是基于其在提供緊急援助方面的無所作為，而不是基于某種進一步的危害結果。換言之，因違反一般救助義務而構成純正不作為犯的犯罪行為是不純正不作為犯的附屬兜底[3]132。

二、違反一般救助義務在我國至多構成遺棄罪

由于一般救助義務僅能存在于純正不作為犯之中，而不可被視為不純正不作為犯的義務類型，故在我國暫未設立類似域外的“見危不救罪”這樣的獨立罪名來專門規制一般社會角色不履行一般救助義務的客觀情況下，若要通過《刑法》來規制“見危不救”的行為，則只能在我國現行《刑法》分則規定的純正不作為犯中尋找合適的罪名。

（一）反向排除法

在我國現行《刑法》分則所規定的各類純正不作為犯中，在其法條罪狀中含有“救”字且與救助義務相關聯的犯罪主要是“不報、謊報安全事故罪”“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”“拒不救援友鄰部隊罪”“戰時拒不救治傷病軍人罪”。具體而言，我國《刑法》第139條之一規定的“不報、謊報安全事故罪”屬于“負有報告職責的人員”因不履行報告安全事故之義務而構成犯罪。我國《刑法》第416條第1款規定的“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”屬于“國家機關工作人員”因不履行解救“被拐賣、綁架的婦女、兒童”之義務而構成犯罪。我國《刑法》第429條規定的“拒不救援友鄰部隊罪”屬于“部隊指揮人員”因不履行救援友鄰部隊之義務而構成犯罪。我國《刑法》第445條規定的“戰時拒不救治傷病軍人罪”屬于“戰時在救護治療職位上的軍人”不履行救治危重傷病軍人之義務而構成犯罪。

由此可見，在我國現行《刑法》分則的法條罪狀中包含“救”字的純正不作為犯均屬于特殊社會角色不履行特殊救助義務的特殊義務犯。根據反向排除法可知，除了下文所要探討的遺棄罪之外，在我國《刑法》分則的純正不作為犯中并不存在得以容納一般救助義務的空間。

（二）正向推論法

雖然我國暫未設立類似域外的“見危不救罪”這樣的特定罪名來專門規制一般社會角色不履行一般救助義務的行為，但在我國《刑法》分則中仍有可能存在某些得以承載一般救助義務的罪名。例如，黎宏教授認為，在“戀人在家中爭吵后一方自殺而另一方見死不救”的案件中，“單純不阻止他人自殺的不作為”與“主動引起他人生命危險的故意殺人的作為”之間無法等量齊觀，故被告人的行為應被評價為遺棄罪[8]。見危不救的行為不能適用不純正不作為犯的原理，不能被認定為不作為的故意殺人罪[9]。例如，吳學斌教授認為，如果贊同“一般社會角色對于陷入危急狀態中的重大法益具有積極救助義務”，承認在諸如“小悅悅事件”中的一般路人對于“因他人交通肇事而生命垂危者”負有一般救助義務，那么一般社會角色見危不救的行為可能會被《刑法》評價為遺棄罪[10]173。

綜上所述，根據反向排除法與正向推論法可知，在我國《刑法》分則中，雖然絕大多數純正不作為犯的罪名并不存在得以容納一般救助義務的空間，但遺棄罪仍有可能存在得以承載一般救助義務的可能性。

三、一般救助義務位于扶養義務的語義空間內

根據目前我國《刑法》分則關于純正不作為犯的立法現狀，由于遺棄罪是唯一有可能得以承載一般救助義務的純正不作為犯的罪名，故遺棄罪對于本文研究一般救助義務而言意義重大。具體而言，“一般社會角色不履行一般救助義務的行為能否被評價為我國《刑法》中的遺棄罪”屬于法學方法論的問題。在法學方法論中存在“法律解釋”與“司法層面的法律續造”這兩種解釋性方法，二者屬于遞進關系。若欲令“一般社會角色不履行一般救助義務的行為”被我國《刑法》評價為遺棄罪，則需論證“將一般救助義務視為遺棄罪的扶養義務”的做法是否屬于法律解釋？如果答案為否，則需進一步論證此種做法是否屬于法所容許的、司法層面的法律續造？如果答案亦為否，則我們將不得不承認在我國《刑法》中存在一個無法通過“司法層面的法律續造”予以彌補的法律漏洞，故而只能等待立法者通過“立法層面的法律續造”來填補該法律漏洞。

目前，我國學界因對遺棄罪的犯罪客體的理解存在“客體不變說”與“客體變更說”的路線分歧而導致雙方對1997年《刑法》第261條規定的“扶養義務”存在不同解讀[11]。具體而言，由于我國立法者將1979年《刑法》的第七章的內容全部轉移至1997年《刑法》的第四章之中[12]522，因此學界關于“遺棄罪的犯罪客體是否發生變更”產生較大爭議，繼而出現“客體不變說”與“客體變更說”的學說分野。與此同時，“客體不變說”與“客體變更說”關于遺棄罪的犯罪對象與犯罪主體的范圍大小亦有不同理解。其中，關于遺棄罪的主體范圍，學界存在“限于家庭成員的主體范圍”與“超越家庭成員的主體范圍”的觀點對立：一方面，客體變更說認為遺棄罪的客體已變更為公民的生命、健康，因此遺棄罪的對象范圍不需被限制在親屬之間，而可延伸至任何年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力的人。與之同理，遺棄罪的主體不需被限制在負有扶養義務的家庭成員的范圍之內。另一方面，客體不變說認為遺棄罪的客體仍是家庭成員之間相互扶養的權利義務關系，因此遺棄罪的對象范圍必須被限制在親屬之間。與之同理，遺棄罪的主體必須被限制在負有扶養義務的家庭成員的范圍之內[13]2380。

（一）關于“救助義務不屬于扶養義務”的主流觀點

以陳興良教授為代表的多數學者認為，救助義務乃由職務、業務或先行行為所引起。雖然不履行救助義務的行為固然屬于遺棄行為，但此種“不履行救助義務”的遺棄行為在性質上并不等同于“不履行扶養義務”的遺棄行為，二者不可混淆。救助義務不可被解釋為扶養義務，救助義務不屬于扶養義務，拒不救助的遺棄行為不屬于拒不扶養的遺棄行為[15]。我國學界主流觀點認為“扶養”和“救助”是兩個不同的概念[14]，刑法的扶養義務源自民法的廣義扶養義務，既不能混淆純正不作為犯與不純正不作為犯，亦不能從扶養義務之輕中推出救助義務之重。

1. 刑法的扶養義務源自民法的廣義扶養義務

我國學者普遍選擇從《民法典》中的婚姻家庭編出發來理解刑法中的“扶養義務”，認為后者系由前者所確認的法律義務[15]。例如，陳興良教授認為我國遺棄罪中的“扶養”是指《民法典》的婚姻家庭編中的“廣義上的扶養”。具體而言，所謂“廣義上的扶養”是指在具有親屬身份的群體內部，既包括“長輩對晚輩的撫養”，亦包括“平輩之間的互相扶養”，還包括“晚輩對長輩的贍養”這三種形態。我國《刑法》關于遺棄罪的“扶養義務”是由作為前置法的《民法典》所設定的，該義務的核心內容是“提供維持生命所必需的食物、衣物或者其他生活資料”[14]。程紅教授亦認為我國《刑法》的遺棄罪中的扶養義務包括民法上的扶養義務、撫養義務、贍養義務。我國《刑法》設立遺棄罪的規范保護目的在于要求扶養人保證被扶養人得以像其他人一般正常生活。所謂的“扶養”不僅包括日常生活上的相互照料、提供生活所需物質或經濟來源，而且包括盡其所能地排除被扶養人的生命、健康所面臨的危險[13]2381。

2. 不能混淆純正不作為犯與不純正不作為犯

王志祥教授認為，基于職務或業務上的要求、法律行為和先行行為等所產生的救助義務并不屬于純正不作為犯的作為義務，而是屬于不純正不作為犯的保證人義務。那些因為“將廣義的人身權利解釋為遺棄罪的犯罪客體”故而主張“扶養義務包括救助義務”的做法混淆了“屬于純正不作為犯的扶養義務”與“屬于不純正不作為犯的救助義務”，既不合適，亦不正確[11]。張莉瓊教授亦認為扶養義務是由法律明文規定的、純正不作為犯的作為義務，而救助義務則是屬于刑法中的不純正不作為犯的作為義務[16]。

3. 不能從扶養義務之輕中推出救助義務之重

程紅教授認為，客體變更說要么是在法律解釋的層面上將“扶養”解釋為“維持他人的生存并使其生命得以延續”，要么是在法律續造的層面上根據“舉輕以明重”的當然推論而推導出“救助義務屬于扶養義務的當然內涵”與“拒不救助屬于拒不扶養的表現”等結論，這些都是對“扶養”一詞做出超越其字面涵義的擴大解釋[13]2380。張莉瓊教授亦認為扶養義務與救助義務是兩種截然不同的義務類型：一方面，扶養義務是在經濟上相互供養的義務，屬于較輕的義務，違反該義務在刑法上會產生較輕的刑事責任；另一方面，救助義務是在危難情況下救助生命的義務，屬于較重的義務，違反該義務在刑法上會產生較重的刑事責任。由于所謂的“從輕責任之中推導出重責任”的推演邏輯違背基本法理，因此扶養義務不能被視為救助義務的來源[16]。

（二）關于“救助義務隸屬于扶養義務”的本文立場

針對“救助義務不屬于扶養義務”的主流觀點，本文認為客體不變說對于客體變更說的批判有待商榷。

一方面，客體不變說認為客體變更說在法律解釋的層面上將“扶養”解釋為“維持他人的生存并使其生命得以延續”屬于擴大解釋。對此，本文贊同客體不變說的這一評價，即客體變更說對于“扶養”一詞的法律解釋的確屬于擴大解釋。問題在于，擴大解釋并不屬于法所不容許的類比推論（例如“不利于被告人的類推”屬于法所禁止的法律續造），而是屬于法所容許的法律解釋的正常范疇。既然擴大解釋本身并不屬于錯誤的法律解釋，那么客體不變說關于“客體變更說對扶養一詞予以擴大解釋”的所謂“批判”就沒有意義，缺乏批判力。與客體不變說的批判初衷相反，如果客體變更說因為將“扶養”解釋為“維持他人的生存并使其生命得以延續”而被客體不變說視為“擴大解釋”的話，那么客體不變說的此種“批判”反而對客體變更說起到助攻作用，因為“擴大解釋”是被法律所容許的解釋方法，并不會受到刑法的禁止。

另一方面，客體變更說根據“舉輕以明重”的當然推論而得出“救助義務屬于扶養義務的當然內涵”與“拒不救助屬于拒不扶養的表現”等結論，并不屬于客體不變說所批判的“擴大解釋”，而是屬于“法律續造”。換言之，客體不變說混淆了“法律續造”與“法律解釋”這兩種解釋性方法。當然，問題的重點并不在于當然推論到底是屬于“法律續造”還是屬于“法律解釋”，而是在于“舉輕以明重”的當然推論是否屬于法所容許的解釋性方法？根據法學方法論的常識可知，“舉輕以明重”的當然推論與“舉重以明輕”的當然推論的功能雖有不同，前者用于入罪，后者用于出罪，但二者皆屬于法所容許的邏輯推導方法。

1. “救助”的文義處在“扶養”的語義射程范圍之內

如果本文試圖在法學方法論的層面上將“一般救助義務”納入遺棄罪的“扶養義務”之內，則需要證明“救助”的文義處在“扶養”的語義射程范圍之內。一方面，根據《常見易錯字詞辨析》的解釋，“扶養”既指扶助、供養或養活對方，亦指物質上、生活上的互相幫助。如果將“扶養”一詞進行拆解，那么“扶養”中的“扶”指的是“扶助”，而“扶養”中的“養”則是指“供養”或“贍養”[17]。另一方面，誠如張明楷教授所言，從我國本土法制史的角度看，在清末與中華民國時期，遺棄罪都是將需要扶助的人置于不受保護的狀態，進而使其生命、身體處于危險狀態的犯罪[18]1128。由此可見，“扶養”中的“扶”指的是“扶助”，而“扶助”中的“助”則包括對于生命、身體處于危險狀態者的“救助”。

由于“扶養”在實質上指的是維持他人生存并使其生命得以延續，因此扶養義務屬于“維持他人生存”的義務，“救助生命、健康處于危險者”理應屬于“維持他人生存”的應有之義[19]。關于“扶養權包括一定場合的受救助的權利”的觀點不僅不違反刑法教義學的原則，而且符合我國的社會倫理觀念。在特定情況與特殊場合下，遺棄罪的“扶養義務”意味著必須承擔一定的救助義務[20]664。

2. 刑法的“扶養義務”不需與民法術語保持一致涵義

如果本文試圖在法學方法論的層面上將“一般救助義務”涵攝于遺棄罪的“扶養義務”的語義射程范圍之內，則除了應論證“救助”的文義處在“扶養”的語義射程范圍之內，還需要進一步討論《刑法》中的“扶養義務”是否需要與《民法典》中的“扶養義務”保持涵義一致的問題。

在《民法典》的繼承編中的“扶養”概念包含了《民法典》的婚姻家庭編中的“撫養、扶養、贍養”等概念。本文認為，我們不能僅從《民法典》的婚姻家庭編的規范論視角出發來限定《刑法》中的扶養義務的義務來源，還應當從社會現實的存在論視角出發來關注我國扶養關系已隨社會分工之發展而發生顯著變化的客觀事實，傳統的家庭扶養模式已逐漸走向社會化。在1997年《刑法》已將遺棄罪歸入“侵犯公民人身權利、民主權利”的類罪的時代背景下，客體不變說通過限制解釋或縮小解釋的方法來將遺棄罪的扶養義務的履行主體控制在“家庭成員”之內的方案，不僅缺乏法律依據與現實根據，而且割裂法律與現實的聯系，難以令人信服[20]662。由于客體不變說將扶養關系局限于家庭成員之間的觀點已難以適應當前社會亟待規制一般社會角色遺棄行為之需要，故本文認為扶養關系可以存在于家庭關系之外、一般社會角色之間。

雖然法律術語在應然層面上需具有較高的概念明確性，但其內涵在實然層面上不可避免地具有一定的模糊性。針對語義的模糊性問題，解釋主體時常需要采取實質解釋方法來確定術語涵義。具體落實到本文所欲探討的遺棄罪的“扶養義務”這一問題中，《民法典》存在與《刑法》相對應的“扶養義務”的民法術語。雖然“扶養義務”的主體范圍在民事領域中主要聚集于具有親屬關系的特殊主體之間，但民法并不否認基于特定事實而產生的其他扶養關系。民法對于“扶養義務”的解釋張力，正是從社會現實的存在論視角出發來確定扶養關系的外延。根據民法學的親屬法理論可知，“扶養”主要是指具有一定經濟能力的親屬基于身份關系而應當對無力生活的其他親屬予以扶助維持[10]176。根據“扶養”的上述定義可知，民法領域中的“扶養義務”的內容既包括生活與經濟上的維持，亦包括對生命與身體健康的扶助[10]177。

根據《民法典》的規定可知，夫妻之間負有扶養義務，父母對子女負有撫養義務，子女對父母負有贍養義務?！缎谭ā返?61條將遺棄罪的行為對象規定為“年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人”。通過對比可知，遺棄罪的扶養義務的對象范圍已涵蓋《民法典》的撫養義務與贍養義務的對象范圍。由此可見，《刑法》中的遺棄罪的“扶養”與《民法典》中的“扶養”并非同一概念，前者的語義空間遠大于后者。

對于“扶養義務”這樣的法律術語而言，其在刑法與民法等不同法域中因具有不同特征而可能出現程度不同的內涵差異與外延區別。之所以會出現此種“用語相同而語義相異”的情況，主要是因為刑法與民法的規范保護目的存在差異。由于刑法更加注重通過懲處具有實質社會危害性的犯罪行為來實現對法益的實質保護，因此刑法對于民法而言并非“絕對從屬”，而是具有相對的獨立性。由此可見，不同的部門法從各自角度出發對相同表述的法律術語予以解釋，即使各自的解釋結論略有不同，但仍屬于整體法秩序內部所容許的正?，F象。由于刑法具有相對獨立性，因此關于刑法術語的解釋并非必須完全遵從民法用語的內涵。同理，遺棄罪中的“扶養”概念不一定必須被限制在民法的親屬范圍之內予以解釋。由于民法中的“扶養義務”的履行主體尚且不被限制于家庭成員之間，因此刑法既不應過分受到民法術語的形式約束，亦不應忽視具有實質社會危害性的遺棄行為[10]175。只要我們對刑法中的“扶養義務”的解釋沒有突破民法中的“扶養義務”的文義可能性空間，則不存在違反罪刑法定原則的風險[10]177。

四、存在需通過法律續造予以填補的法律漏洞

當法律為法官參與正義問題的決定留下余地，并且法律的價值決定和其它材料均無法為確定一個具有多數公認力的正義觀念提供可靠依據的情況下，法官可以在這些法律為其從事“漏洞填補”留有決定余地的領域之內開展“法律續造”的活動[21]26。雖然上文自認為已經成功地論證“將一般救助義務視為遺棄罪的扶養義務”的做法屬于法律解釋的范疇，但如果這一做法因無法獲得學界普遍贊同而無法被視為法律解釋的話，則需退一步論證此種解釋性方法是否屬于刑法教義學所容許的法律續造？但是，在各類“法律解釋”的手段已被窮盡之后，且在司法層面的“法律續造”開啟之前，我們需要確認一個客觀事實，即我國《刑法》在一般救助義務的問題上是否存在一個“需要通過法律續造予以填補的法律漏洞”？換言之，惟有存在法律漏洞，方能啟用司法層面的法律續造。

張明楷教授認為，雖然我國通過借鑒德國的實質義務論而令我國不作為理論收獲進步，但我們必須注意到德國與我國的刑法規定之不同。德國之所以限制保證人義務的成立范圍，主要是因為《德國刑法典》第323c條規定“不以作為義務為前提”的見危不救罪。但是，與德國的情況不同，由于我國《刑法》暫未規定類似《德國刑法典》第323c條的見危不救罪，因此我們必須根據本國的立法現狀來處理我國的保證人義務的成立范圍，應當使我國的作為義務來源適當略寬于德國。例如，行為人應對發生在由自己所支配的領域內的危險負有保證人義務[22]。例如，我國的遺棄罪存在重新解釋的必要性。只有承認非家庭成員之間可能存在扶養義務，繼而承認非家庭成員之間可能因不履行扶養義務的遺棄行為而構成遺棄罪，如此方能夠克服某些不作為在我國的司法實踐中要么被評價為故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯、要么直接被判無罪的定性懸殊問題。之所以發生此種奇怪現象，主要是因為在《刑法》分則內部缺乏中間過渡地帶的適當緩沖。如果不將遺棄對象限定為家庭成員的話，則有利于適當縮小故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯的成立范圍。隨著社會的發展，扶養已經突破傳統的家庭模式而呈現社會化的趨勢。由于非家庭成員之間不履行救助義務的遺棄行為已經呈現多發趨勢，因此我們需要與時俱進地對遺棄罪做出新解釋，從而令刑法保護法益的目的得以實現。在刑法只做出概括性規定的情況下，如若人為地嚴格區分“扶養義務與扶助義務”以及“扶養義務與救助義務”等義務概念，則不僅導致某些重要的法益無法得到周全保護，而且導致《刑法》難以適應社會發展的現實需要[18]1129。

與張明楷教授的立場不同，黎宏教授認為旁觀者見危不救的行為不能適用不純正不作為犯的原理。具體而言，此種見危不救的行為不僅不能被認定為不作為的故意殺人罪，而且在應然層面上應被視為構成見危不救罪。但是，由于我國《刑法》在實然層面上暫未設立特定罪名來專門規制見危不救的行為，故黎宏教授呼吁應在我國《刑法》分則第四章中增設見危不救罪[9]。

由此可見，關于“作為基本團結義務的一般救助義務”的適用問題，我國《刑法》存在法律漏洞亟待填補。對于如何填補這一法律漏洞，目前學界存在兩種“法律續造”的方案。一方面，以張明楷教授為代表的學者主張通過承認“非家庭成員之間存在遺棄行為”來克服某些行為要么被判無罪、要么成立故意殺人罪的奇怪現象，從而適當縮小故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯的成立范圍[18]1129。此種填補法律漏洞的方法屬于“司法層面的法律續造”。另一方面，以黎宏教授為代表的學者則明確反對將旁觀者見危不救的行為解釋為故意殺人罪等重罪的不純正不作為犯或遺棄罪的純正不作為犯，轉而建議在我國《刑法》分則第四章中增設見危不救罪[9]。此種填補法律漏洞的方法屬于“立法層面的法律續造”。

五、通過當然推論的法律續造來填補法律漏洞

假設本文在窮盡一切法律解釋的努力之后所得出的“一般救助義務處于遺棄罪的扶養義務的語義射程范圍之內”這一結論無法被學界普遍承認屬于“對所提出的法律問題給予最公正的回答”的話，那么我們需要對遺棄罪的“扶養義務”加以補充[21]17。如上文所述，既然我國《刑法》在一般救助義務的問題上存在法律漏洞，那么我們需要嘗試在立法者原本的計劃與目的的范圍之內通過開展法律續造來填補這一法律漏洞[23]246。

（一）刑法內部視角的“舉輕以明重”

關于“刑法中的一般救助義務”問題，既然我們的確存在法律漏洞需要填補，而且學界存在通過司法層面的法律續造來填補這一法律漏洞的合理方案，那么我們可以進一步探討該方案的合法性與合理性。

根據傳統觀點的理解，遺棄罪的“扶養義務”之履行目的旨在令他人的生命得以延續。因此，不提供生活來源而令他人生活陷入困難的行為將構成遺棄罪。那么，在“不提供生活來源”的行為與“拒不救助”的行為之間，何者為輕，何者為重呢？本文認為，顯然后者為重，前者為輕。根據“舉輕以明重”的當然推論的邏輯，既然不提供生活來源而使他人生存困難的行為尚且屬于“拒絕扶養”的行為并構成遺棄罪，那么性質更為嚴重的、拒不救助已經處于生命危險者的行為當然屬于“拒絕扶養”的表現[19]。換言之，與“拒不提供生活來源”的遺棄行為相比，“拒不救助”的行為更應被刑法評價為“拒不扶養”的遺棄行為。由此可見，將“拒不救助”的行為解釋為刑法中的遺棄罪的“拒不扶養”的遺棄行為，不僅符合“舉輕以明重”的當然推論的邏輯，而且并不存在違反刑法教義學的法學方法論的風險。

吾道不孤。本文之觀點乃建立于學習借鑒學界前人思想的基礎之上。例如，張明楷教授從“法益保護說”的立場出發重新詮釋遺棄罪的“扶養義務”的內涵。所謂的“扶養”指的是通過對缺乏獨立生活能力者提供“扶助”來促使其得以獲得人類生存的尊嚴。既然遺棄罪的“扶養義務”要求提供人類生存所需的條件，那么當被扶養人的生命、身體陷入危險狀態時，則更應通過救助行動來使其脫離危險境地。與之同理，所謂的“拒不扶養”的行為應當包括在他人的生命、身體陷于危境時“拒不救助”的遺棄行為。張明楷教授認為這一結論符合“舉輕以明重”的當然推論的邏輯[18]1130。

例如，吳學斌教授從“遺棄罪侵犯公民的人身權利”的角度出發，通過“拒不救助的行為侵犯公民生命、身體健康的權利”與“侵犯公民的生命、身體健康的行為必然侵犯公民的人身權利”的雙重推論來推導出“拒不救助的行為構成遺棄罪”的結論。吳學斌教授認為，既然刑法將遺棄罪設置于侵犯公民的人身權利、民主權利罪之中，則不管此種立法調整到底是基于刑事立法技術上的原因，抑或是為了賦予遺棄罪以新的機能，只要遺棄罪現實地屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，則“將其同類客體歸納為公民的人身權利、民主權利”在刑法理論上是理所當然的解釋結論。同類客體是以直接客體為基礎歸納而來的，即遺棄罪的直接客體蘊含著侵犯公民人身權利、民主權利的實質內容，而且根據社會一般人的法觀念，行為人采取不作為的遺棄方式，拒絕給予需要得到扶養的人以扶助，則其所直接侵害的法益是被害人的生命、身體健康的權利。因此，將公民的生命、身體健康的權利視為遺棄罪的直接客體，毫不為過。既然遺棄罪的本質是對公民人身權利的侵犯，則此種人身權利顯然不屬于家庭成員之間所獨有的權利。換言之，只要行為人負有作為義務，則其將遺棄行為實施于家庭成員以外的其他人員，當然也有可能侵犯到家庭成員以外的其他人員的相同性質的人身權利[10]174。

也許有人會對此提出質疑，認為我國《民法典》在婚姻家庭編中僅規定夫妻之間負有相互扶養的義務，而救助義務則因欠缺法律的明文規定而只能屬于道德義務的范疇，對此不能采取“舉輕以明重”的當然推論，否則就存在違反罪刑法定原則的風險。郭澤強教授對此予以反駁，認為“舉輕以明重”是當然推論的應有之義，是指《刑法》對于某一事項未有明確規定，但該事項與《刑法》明確規定的事項具有同樣的屬性，且程度更為嚴重，因而當然適用《刑法》明確規定的事項。從法律規定與生活實踐的角度來看，由于法律設置“扶養義務”的實質目的旨在命令行為人維護受扶養人的生活權利與生存權利，故若認為“救助健康、生命即將或正在遭受危險的受扶養人”不屬于扶養義務的內容，則不符合“舉輕以明重”的當然推論，在邏輯上令人難以接受[20]664。

綜上所述，雖然“提供日常物質幫助、生活幫助或經濟來源”是扶養義務的最基本涵義[20]663，但扶養義務還包括一般社會角色在一定場合或特殊情況下向陷于危難的其他公民提供緊急援助并維護其身體健康、生命安全的一般救助義務。

（二）整體法秩序內的“舉輕以明重”

海上人命救助的義務是我國參加的《1989年國際救助公約》以及我國《海上交通安全法》與《海商法》均有規定的義務。例如，根據《1989年國際救助公約》第10條的規定可知，每個船長都有義務援救在海上有喪生危險的任何人員，只要此種援救行為不至于對其船舶及船上人員造成嚴重危險[24]。例如，我國《海上交通安全法》第36條規定，事故現場附近的船舶，應盡力救助遇難人員。例如，我國《海商法》第166條規定，船舶發生碰撞時船長必須盡力施救[25]。值得注意的是，作為我國的國內法，我國《海商法》第174條的內容是根據1989年《國際救助公約》的要求予以相應設計的[26]。該條明確規定船長在不嚴重危及本船和船上人員安全的情況下有義務盡力救助海上人命[27]。

既然我國參加的《1989年國際救助公約》以及我國《海上交通安全法》與《海商法》均有規定海上人命救助的義務[24]，既然在國外的公海上對于遭遇海難的陌生船只負有一般救助義務，那么在國內對于遭遇危難的國人同胞難道反而卻不負有一般救助義務嗎？如果答案為是，則違反當然推論關于“舉輕以明重”的邏輯。換言之，既然我國公民在域外的國際水域對于落難者負有一般救助義務，那么根據“舉輕以明重”的當然推論可知，我國公民在中華人民共和國境內對于落難的公民同胞更應負有一般救助義務。

每個國際條約以及條約的各個條文都有其特定目的與精神。由于這些目的與精神大多由宣言性質的規定予以表述而缺乏直接適用性，故國際條約一般都要求締約國各自采取立法措施來落實條約的精神以實現條約的目的。誠如張明楷教授所言，我國需將相關國際條約的精神與目的具體化為國內刑法的規定[28]。本文認為，基于“舉輕以明重”的當然推論，從我國參加的《1989年國際救助公約》以及我國《海上交通安全法》與《海商法》關于“船長所負有的海上人命救助義務”的法律規定中可以推導出“一般社會角色在我國境內負有一般救助義務”這一應然結論。換言之，即使我國不通過立法手段來增設諸如“海上見危不救罪”這樣的特殊罪名，亦不妨礙我國《刑法》在應然層面上需要承認一般救助義務的存在。

結? 語

由于一般救助義務僅能存在于純正不作為犯之中，而不可被視為不純正不作為犯的義務類型，因此根據反向排除法與正向推論法可知，在我國《刑法》分則中僅有遺棄罪存在得以承載一般救助義務的可能性。在法律解釋的層面上，由于“救助”的文義處在“扶養”的語義射程范圍之內，因此“一般救助義務”可被納入遺棄罪的“扶養義務”之中。由于《刑法》與《民法典》的規范保護目的不同，因此《刑法》的“扶養義務”不需與《民法典》的術語保持一致涵義。如果“將一般救助義務視為遺棄罪的扶養義務”的做法無法被視為法律解釋的話，則可退一步論證此種解釋性方法屬于法所容許的法律續造。由于我國《刑法》在一般救助義務的問題上存在法律漏洞，故可通過刑法內部視角的“舉輕以明重”與整體法秩序內的“舉輕以明重”來填補該漏洞?？偠灾谖覈鴷何丛O立特定罪名來專門規制“見危不救”的現狀下，一般社會角色不履行一般救助義務的行為在我國可能構成遺棄罪。

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（責任編輯：張曉）