純正網絡犯罪的適用困境與紓解

李棟

摘 要：純正網絡犯罪罪名的增設旨在防堵網絡犯罪規制漏洞，卻引發“獨立成罪”與“關聯犯罪共犯”界分、同案不同判等司法適用難題。為有效紓解網絡犯罪的定性難題，應將純正網絡犯罪的法益限定為網絡公共秩序，在此基礎上采取單一制犯罪認定進路，以此界分純正網絡犯罪與關聯犯罪。此外，應從行為主體與行為類型雙重維度限定三個純正網絡犯罪的涵攝范圍，以強化構成要件的明確性。

關鍵詞：純正網絡犯罪 非法利用信息網絡罪 幫助信息網絡犯罪活動罪 關聯犯罪共犯 網絡公共秩序

一、純正網絡犯罪與關聯犯罪的界分難題

［基本案情］2016年10月，被告人譚某、張某共同出資成立“廣西XX信息咨詢有限公司”。2016年12月份，為獲取非法利益，譚某、張某商定在網絡上從事為他人發送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業務，即通過“阿里旺旺”向不特定的淘寶用戶發送信息，信息內容大致為“親，我是***，最近庫存壓力比較大，請你來刷單，一單能賺10-30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ**×××**”。通常每100個人添加上述信息里的QQ號，譚某、張某即可從要其發送詐騙信息的上家處獲取平均約5000元的費用。譚某、張某雇傭秦某等人具體負責發送詐騙信息。其中，張某主要負責購買“阿里旺旺”賬號、軟件并租賃電腦服務器等；秦某主要負責招攬、聯系有發送詐騙信息需求的上家、接收上家支付的費用及帶領其他人發送詐騙信息。2016年12月至2017年3月，譚某、張某通過上述方式共非法獲利約人民幣80余萬元，秦某在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣約2萬元。被害人王某、洪某添加譚某、張某等人組織發送的詐騙信息中的QQ號后，分別被騙31000元和30049元。一審判決認為，譚某、張某、秦某以非法獲利為目的，明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣幫助，情節嚴重，侵犯了國家對正常信息網絡環境的管理秩序，其行為均已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。二審法院認為，被告人譚某、張某、秦某為他人實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，情節嚴重，其行為均已構成非法利用信息網絡罪，一審法院認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪，定性不準確，應依法予以改判。［1］

網絡犯罪是個比較寬泛的概念，我們通常所說的純正網絡犯罪是指只能發生在網絡空間或者針對計算機信息系統所實施的犯罪。本案屬于典型的網絡犯罪案件，行為人的犯罪行為同時構成非法利用信息網絡罪等純正網絡犯罪罪名和關聯犯罪，對于如何認定罪名存在爭議。網絡犯罪行為與傳統犯罪行為在形態上存在差異，導致網絡犯罪的規制面臨違法判斷基準和上下游關聯行為的定性難題，只有厘清網絡犯罪的法益，明確不同純正網絡犯罪的規制范圍，才能紓解純正網絡犯罪行為的定性難題。

二、純正網絡犯罪的適用困境

（一）難以區分“獨立成罪”與“關聯犯罪共犯”

網絡犯罪與傳統犯罪在形態上大相徑庭：一方面，網絡犯罪往往呈現受害人數量多、單一受害人遭受的損害小等法益侵害彌散化樣態［2］，導致傳統社會中依據有限行為、有限受害人判斷違法性大小的標準出現失靈，需要轉向“積量構罪”的違法判斷基準［3］；另一方面，網絡犯罪中上下游關聯行為往往缺乏明確、特定的指向性，而行為人之間更是缺乏意思聯絡［4］，難以簡單適用傳統社會中以“共同故意”為核心的共犯認定標準。在此背景下，《中華人民共和國刑法修正案（九）》分別通過“預備犯實行犯化”“幫助犯正犯化”“義務犯”的方式增設非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪三個純正網絡犯罪罪名。

然而，這一立法卻引發司法適用難題：純正網絡犯罪罪名使相關犯罪行為在定罪時面臨獨立成罪抑或構成關聯犯罪的爭議。對于既構成詐騙犯罪預備，又構成非法利用信息網絡犯罪的行為，若徑行以非法利用信息網絡罪論處，則忽視了對詐騙犯罪預備這一性質的評價；若徑行以詐騙犯罪預備論處，又引發純正網絡犯罪立法虛置的疑問。此外，三個純正網絡犯罪罪名在犯罪主體、行為方式上存在交叉重合之處，自身適用存在模糊地帶，實務中存在較大爭議。

之所以出現這一定性難題，原因在于網絡犯罪參與行為的異化對傳統共犯理論提出了嚴峻挑戰。［5］首先，“非法利用信息網絡”本身只是行為人實施具體犯罪的手段行為和犯罪工具，而具體的詐騙、非法獲取個人信息、洗錢等行為才是目的行為，相較手段行為具有更大的危害性。如果僅以手段行為作為判斷違法性的基點存在重罪輕罰的情況。其次，為他人實施網絡犯罪活動提供幫助的行為在客觀上存在構成詐騙、洗錢等相關犯罪共同犯罪的可能性，徑行適用法定最高刑為3年有期徒刑的幫助信息網絡犯罪活動罪存在重罪輕罰的嫌疑。最后，網絡服務提供者存在與網絡用戶構成具體犯罪的共同犯罪的可能性，徑行適用法定最高刑為3年有期徒刑的拒不履行信息網絡安全管理義務罪會導致刑法評價空白。

（二）規制范圍重合誘發同案不同判風險

在對“獨立成罪”抑或“關聯犯罪共犯”進行判斷并得出應當認定為純正網絡犯罪后，還需要在三個純正網絡犯罪間進行二次判斷，才能確定最終罪名。但是，囿于刑事立法原則化等因素，三個純正網絡犯罪罪名在規制范圍上存在交叉重合，導致具體罪名邊界模糊，存在同案不同判風險。

就犯罪主體而言，非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的主體均為一般主體，而拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體則限定為網絡服務提供者。就行為類型而言，非法利用信息網絡罪涵蓋直接實施網絡犯罪行為和間接實施網絡犯罪行為兩種類型。反觀幫助信息網絡犯罪活動罪，雖然行為類型僅限于間接實施網絡犯罪行為，但一般主體間接實施網絡犯罪行為的犯罪事實同時也能為非法利用信息網絡罪所評價。與此同時，盡管拒不履行信息網絡安全管理義務罪的犯罪主體僅限于網絡服務提供者，但“他人在自己負有管控義務的網絡場所內實施網絡違法犯罪行為，自己有能力履行而未能有效履行管控義務”仍屬于“間接實施網絡犯罪行為”的范疇，即幫助信息網絡活動罪可以對包括網絡服務提供者拒不履行信息網絡安全管理義務行為在內的所有網絡幫助行為作出完整評價。［6］就本案而言，對于譚某、張某、秦某的行為，法院在認定時就存在不同觀點，一審法院認為，行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣幫助，情節嚴重，侵犯了國家對正常信息網絡環境的管理秩序，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。但二審法院認為，為他人實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，雖然屬于幫助信息網絡犯罪活動的情形，但其本質上還是一種非法利用信息網絡的行為，應以非法利用信息網絡罪定罪處罰。

循此，盡管三個純正網絡犯罪罪名的增設分別基于“預備犯實行犯化”“幫助犯正犯化”“義務犯”的立法動因，但在規制上并非非此即彼的關系，而是存在不同程度的交叉重合關系，為司法實踐中具體網絡犯罪行為的定性留下同案不同判的潛在風險。

三、網絡公共秩序法益下的單一制犯罪認定路徑

（一）以網絡公共秩序還原純正網絡犯罪保護法益

三個純正網絡犯罪罪名之所以面臨“獨立成罪”抑或“關聯犯罪共犯”的界分難題，本質上在于其保護法益尚未得到有效厘清。脫離受保護的法益，不僅無法確定具體的罪名，更無法對相關行為的危害性進行全面評價。區別于傳統社會的犯罪行為，三個純正網絡犯罪所規制的是發生于網絡空間、在網絡空間造成秩序紊亂的行為，即網絡公共秩序。

非法利用信息網絡罪之所以獨立成罪，原因在于相關的犯罪行為尚未進入實行階段。幫助信息網絡犯罪活動罪本身規制的行為并不必然取決于被幫助行為，其侵害的法益也并非必然等同于被幫助行為所侵害的法益。網絡服務提供者并未直接參與具體網絡用戶利用信息網絡所實施的具體犯罪行為，其僅僅只是基于網絡社會“守門人”地位而被立法賦予在其管轄網絡空間中的管控義務，并承擔“義務履行不能”的責任。循此，對相關的網絡犯罪行為難以以其可能侵害的法益來確定具體罪名，只能以其實際侵害的法益，即網絡公共秩序來定罪量刑。本案中譚某、張某、秦某三人的行為是否構成純正網絡犯罪，應當按照上述三人的行為是否通過直接或間接的方式擾亂網絡公共秩序予以判斷。譚某、張某、秦某作為一般主體，實施的發送詐騙信息行為擾亂了網絡公共秩序，因此構成純正的網絡犯罪。

（二）對網絡犯罪行為的定性應遵循單一正犯進路

立法之所以增設純正網絡犯罪罪名，旨在突破傳統犯罪及共同犯罪在網絡社會背景下的定性難題。就前者而言，非法利用信息網絡罪的設立便在于重申網絡犯罪預備行為的應罰性，以網絡公共秩序判斷網絡犯罪行為違法性的有無與大小，避免陷入“受害主體難以確定、單一受害結果較小”的定性窘況。就后者而言，由于網絡犯罪幫助行為的規制與網絡服務提供者責任的追究受到“共同故意”“意思聯絡”等傳統共犯理論的限制，才催生幫助信息網絡犯罪活動罪和拒不履行信息網絡安全管理義務罪。犯罪的認定并非事實樣態的描述，而是規范層面的判斷，即需要實現從事實到規范的上升式推進。在刑事立法基于突破線下社會傳統共犯理論限制、轉向肯認網絡社會犯罪特殊樣態的情況下，再固守所謂的“被幫助者是否構成犯罪”“是否存在意思聯絡”等傳統共犯理論的標準已不合時宜。在無非法利用信息網絡罪等純正網絡犯罪罪名的情況下，行為人對上游行為人的具體身份并不必然明知，也不必然與之形成共同詐騙的犯罪故意，若固守“是否存在意思聯絡”的判斷標準，就陷入“無罪可定”的窘況。

事實上，堅持區分制立場的觀點也認識到傳統共犯理論在網絡犯罪行為規制中的乏力，并試圖通過“片面共犯論”及“限制從屬性原理”對傳統共犯理論予以修正。［7］但是，片面共犯的規范目的在于將不具有意思聯絡的幫助者認定為共同犯罪的行為人之一，而非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪或拒不履行信息網絡安全管理義務罪實際上基于單獨犯罪的邏輯，無需借助于片面共犯理論也可達到“以本罪論處”的效果。因此，對網絡犯罪行為的定性均應采取單一正犯的邏輯進路，即圍繞網絡公共秩序出發對相關行為的違法性進行獨立判斷。

值得注意的是，這一邏輯進路并不排除相關行為同時構成關聯犯罪共犯的可能性。在對相關行為進行是否侵害網絡公共秩序判斷之后，還要進行是否同時構成“實行行為實際構成的具體犯罪”或“關聯行為的共同犯罪”的二次判斷。就此而言，純正網絡犯罪與關聯犯罪的共犯之間并非互斥關系。

（三）以主體與行為限定純正網絡犯罪各罪的涵攝范圍

由于三個純正網絡犯罪罪名在犯罪主體和行為類型上均存在差異，因此應當從犯罪主體和行為類型雙重維度明確各自的涵攝范圍。

就行為主體而言，非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的主體均為一般主體，而拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體為網絡服務提供者這一特殊主體。就行為類型而言，所有與信息網絡相關的犯罪行為都屬于非法利用網絡行為，均足以為非法利用信息網絡罪所涵攝，其中，依據主觀目的上是否為了自己利益可以分為“為了自己而非法利用信息網絡”和“為了他人而非法利用信息網絡”兩種行為類型。“為了他人而非法利用信息信息網絡”還需要依據“他人是否利用信息網絡實施犯罪”而細分為“為了他人實施犯罪而非法利用信息網絡”和“為了他人利用信息網絡實施犯罪而非法利用信息網絡”兩種行為：前者應定性為非法利用信息網絡罪；后者應認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。值得注意的是，由于網絡服務提供者相較一般網絡用戶而言額外負有特定網絡空間的“信息網絡安全管控義務”，因此，在幫助者為網絡服務提供者的情況下，還需要將利用信息網絡為他人利用信息網絡實施犯罪提供幫助的行為細分“積極的提供幫助”和“消極的不履行管控義務”兩種行為類型。前者對應幫助信息網絡犯罪活動罪，后者對應拒不履行信息網絡安全管理義務罪。至于網絡服務提供者自身直接利用信息網絡積極實施犯罪的行為，則應當徑直定性為非法利用信息網絡罪。

對于本案，首先，應從身份上進行判斷，在得出譚某、張某、秦某不屬于網絡服務提供者、而是一般主體的結論時，排除拒不履行信息網絡安全管理義務罪。其次，從行為類型上判斷，幫助信息網絡犯罪活動罪中的“廣告推廣”一般是指為推廣網站擴大犯罪活動范圍所需的投放廣告行為，譚某、張某、秦某為他人實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，本質上還是非法利用信息網絡，因而構成非法利用信息網絡罪。

四、結語

網絡社會背景下犯罪行為孤立化、犯意聯絡弱化、法益侵害彌散化的特殊性，決定了網絡犯罪的刑事規制難以遵循線下社會犯罪行為的傳統規制模式。正是在此背景下，純正網絡犯罪罪名得以增設。然而，理論上對于網絡犯罪的規制仍存在因循傳統共犯路徑的傾向；與此同時，當前三個純正網絡犯罪罪名自身存在行為類型明確性不足、涵攝范圍重合、法定最高刑較低等問題，由此引發“口袋罪”的詰問。事實上，三個純正網絡犯罪罪名所保護的法益并非關聯犯罪所具體侵害的法益，而是基于網絡犯罪自身保護的網絡公共秩序法益。正因為如此，對網絡犯罪行為的定性應著眼于其自身對網絡公共秩序侵害的有無與大小，而這也意味著網絡犯罪行為的認定應當適用單一制犯罪認定進路。