權利要求和說明書對保護范圍的影響

張 強

（北京景聞知識產(chǎn)權代理有限公司，北京100160）

想要確定專利的保護范圍，首要之務便是正確理解權利要求所表達的含義，不同觀點的源頭普遍來自于此，因此，對權利要求的解釋標準便成為解決分歧源頭的重中之重。本文將通過研究國內(nèi)外主要國家或地區(qū)對權利要求解釋的規(guī)則，分析權利要求和說明書兩者對保護范圍的不同影響。

一、國外主要國家或地區(qū)權利要求解釋的規(guī)則

（一）美國

美國對于權利要求解釋的規(guī)則并非采用唯一標準，其中，美國專利商標局采用的規(guī)則為“broadest reasonable interpretation”，即“最大合理范圍解釋”，其主要針對的階段為授權階段，在該規(guī)則下對于權利要求的解釋，基于合理的前提，則對權利要求作最大范圍的解釋；而聯(lián)邦法院在權利要求不具有唯一解釋的情況下會采用“權利推定有效”規(guī)則，其主要針對的階段為侵權階段和確權階段，在該規(guī)則下對于權利要求的解釋，在說明書的語境下，盡可能地朝向維持專利權有效的方向進行解釋①參見PHILIPS v.AWH CORT, 415 F.3d 1311-1327.，即對于權利要求中的特征，在說明書中有限定的，則依其限定的含義，無限定的，依照所屬領域的普遍含義。

（二）歐洲

《歐洲專利公約》第69 條規(guī)定：歐洲專利或?qū)＠暾埖谋Ｗo范圍由權利要求決定，說明書及附圖應當用于解釋權利要求。因此，歐洲對于權利要求解釋的規(guī)則一般會結(jié)合說明書的關聯(lián)信息，以本領域技術人員的角度，對權利要求進行合理的解釋，而不能以割裂的方式對權利要求進行單獨理解，其要求理解的態(tài)度應為愿意將權利要求朝向合理的方向解釋，而非刻意制造矛盾、不清楚的解釋。

（三）日本

《日本特許法》第36 條規(guī)定了對說明書和權利要求書的撰寫要求；第70 條“專利發(fā)明的技術范圍”規(guī)定了，說明書和附圖是解釋權利要求的主要參考依據(jù)。第36 條和70 條的規(guī)定相結(jié)合，構成日本解釋權利要求和確定專利保護范圍的法律依據(jù)。在專利侵權判斷過程中對權利要求進行解釋時，一方面不能忽視權利要求的解釋承擔著向第三人公示專利權的效力和客觀范圍的任務，另一方面，專利的發(fā)明技術范圍的確定應與發(fā)明專利的實質(zhì)價值對應起來，即對這個發(fā)明值得保護的程度進行實質(zhì)的評價，以確定專利的技術范圍。

可以看出，在不同程序中，對權利要求解釋的規(guī)則是否應采用統(tǒng)一的規(guī)則，并未達成一致。如果能建立統(tǒng)一的規(guī)則標準，無疑是最理想的狀態(tài)，權利要求和說明書所呈現(xiàn)的真實含義一致，達成信息傳遞的一致性且不違背本領域的公知常識，是建立統(tǒng)一規(guī)則標準的前提。但在目前的實踐中，出于各種原因，往往權利要求和說明書不能達成一致，或達成的一致含糊不清，或僅其中一項有相關信息的呈現(xiàn)，這就導致目前階段想要建立統(tǒng)一的規(guī)則標準尚不成熟，即使多規(guī)則的實施確有很多問題的存在，但仍不失為現(xiàn)階段對權利要求解釋的較優(yōu)選擇。

綜上，問題的根源實際在申請階段，這是申請階段所有參與者應共同承擔的。如一項專利申請在撰寫階段，權利要求和說明書就能達成統(tǒng)一，則權利要求的解釋具有唯一規(guī)則便會應運而生，相信隨著行業(yè)整體撰寫質(zhì)量的不斷提升，這一天終將到來。

二、我國權利要求解釋的規(guī)則

對于我國而言，僅在專利法第59 條規(guī)定了“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求書的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容”，而該條內(nèi)容記載于專利法第七章《專利權的保護》，這就導致一部分觀點認為該條規(guī)定只適用于侵權程序。但是，權利要求的解釋應是在各個階段都存在的，僅從公眾利益考慮，一項專利無論在任何階段都應該向公眾呈現(xiàn)清楚的真實含義，如前文所述，應更傾向于在不同的階段采用不同的規(guī)則解釋權利要求。基于這兩個前提，業(yè)內(nèi)也達成了較為一致的規(guī)則[1]：

情形一：對于自造詞，如果說明書中有特定的含義，則在授權、確權和侵權階段均依據(jù)說明書中的特定含義；

情形二：對于已知術語或上位概念，如果說明書中有特定含義，則在授權階段依據(jù)通用含義，而在確權和侵權階段均依據(jù)說明書中的特定含義；

情形三：對于功能性特征，在授權和確權階段均依據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)該功能的所有方式，而在侵權階段則依據(jù)實施例的描述以及等同的方案；

情形四：對于權利要求存在的明顯錯誤，在授權階段會提出“明顯錯誤”的審查意見，而在確權和侵權階段則依據(jù)唯一正確的答案；

情形五：對于權利要求不清楚，無法作出澄清性解釋，在授權階段會提出“不清楚”的審查意見，在確權階段會以“不清楚”宣告無效，而在侵權階段則無法對比，導致不侵權；

情形六：對于權利要求不清楚，但可以作澄清性解釋，在授權階段會提出“不清楚”的審查意見，而在確權和侵權階段則作澄清性解釋；

情形七：對于權利要求清楚，但范圍太寬，得不到說明書支持，在授權、確權和侵權階段均以權利要求為準，解釋為通用含義；

情形八：對于方法、用途和給藥特征等限定的產(chǎn)品權利要求，在授權和確權階段如果對產(chǎn)品結(jié)構和組成不產(chǎn)生影響，則不起限定作用，而在侵權階段所有特征均需考慮。

上述不同情形對權利要求解釋規(guī)則的不同，實際上是由于不同階段的法律目的不同[2]：

（一）授權階段

授權階段的法律目的是確定專利申請是否可以得到授權。在該階段，應給予申請人充分的修改機會，鼓勵申請人通過修改盡量完善權利要求，使權利要求與說明書達成一致，從而提高公示價值，降低本領域技術人員解讀權利要求的信息處理成本，因此，說明書和附圖對權利要求的限定作用相對較弱。

（二）確權階段

確權階段的法律目的是確定專利應被授予權利的合理保護范圍。在該階段，由于授權專利已經(jīng)經(jīng)過了審查，且在確權階段的修改自由受到一定限制，所以專利權在沒有充分正當理由下不應該被剝奪，應允許專利權人充分利用說明書和附圖對權利要求作出合理的解釋。這種解釋往往是限縮性解釋，不僅能夠保證對專利權人的公平性，而且也不會損害公眾利益，因此，說明書和附圖對權利要求的限定作用相對較強。

（三）侵權階段

侵權階段的法律目的是判斷涉案產(chǎn)品是否落入專利的合理保護范圍。專利權的保護范圍應限定在不超過其真正技術貢獻的最大范圍，而真正的技術貢獻則需要通過說明書確定，將隱藏在說明書中的含義引入權利要求以對權利要求作出合乎發(fā)明目的的解釋，因此，說明書對權利要求的限定程度很強。

目前我國在確權階段和侵權階段更加傾向于內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先，僅當內(nèi)部證據(jù)不足以確定權利要求的含義時，才求助于外部證據(jù)。其中，內(nèi)部證據(jù)是指專利的權利要求書、說明書、審查歷史檔案等；外部證據(jù)是指所屬技術領域的技術字典、教科書、證人證言等。

三、說明書對保護范圍影響的體現(xiàn)

（一）說明書對權利要求保護范圍的限縮

以“具有寬視野的潛水面罩”實用新型專利權無效行政訴訟案②參見北京市第一中級人民法院（2002）一中行初字523 號和北京市高級人民法院（2003）高行終字第38 號行政判決書。為例。涉案專利權利要求包括一技術特征“鏡面：是由正向鏡片與兩側(cè)的側(cè)向鏡片以黏合方式結(jié)合而成”。權利要求中對鏡片是平面鏡片還是曲面鏡片并無具體限定，對此，專利復審委員會認為權利要求中的鏡片既包括平面鏡片，也包括曲面鏡片；而一審法院則認為，雖然涉案專利權利要求對鏡片的形狀并無限定，但根據(jù)說明書的記載，涉案專利的背景技術中，既有采用平面鏡片也有采用曲面鏡片的，但要實現(xiàn)涉案專利的目的，克服背景技術中存在的缺陷，涉案專利的技術方案必然要采用平面鏡片的技術特征，這一點能夠從專利說明書及附圖中毫無異議地解釋，因此，權利要求中的特征“鏡片”僅指平面鏡片，曲面鏡片所構成的技術方案不在涉案專利的保護范圍內(nèi)。二審法院也基本同意一審法院的意見。

這里值得注意的是，說明書的背景技術部分也可以用來解釋權利要求。在“離心式送風機及使用該送風機的空調(diào)器”實用新型專利權無效行政訴訟案③參見專利復審委員會無效決定VX20200 號，（2013）一中知行初字第2289 號和（2014）高行終字第1126 號行政判決書。中，對于涉案專利權利要求1 中“鐘形輪廓的鑼鼓”一詞的解釋，最高人民法院認為，涉案專利在說明書背景技術部分對鐘形結(jié)構進行了介紹，雖然其位于說明書背景技術部分，但記載在說明書背景技術部分的內(nèi)容并不必然是已經(jīng)公開的技術，不能被想當然地當作現(xiàn)有技術，本案中并沒有相應的證據(jù)支持。而且在本案中，就鐘形輪廓的輪轂來講，本專利并沒有在背景技術所公開的輪轂形狀的基礎上進一步作出改變，即由專利說明書的內(nèi)容來看，本專利采用了背景技術部分所介紹的鐘形輪廓的輪轂。因此，本專利說明書中記載在背景技術部分的內(nèi)容可用于解釋權利要求，“鐘形輪廓的輪轂”這一技術特征可以解釋為所有具有近似鐘形結(jié)構的輪轂。

至此，不難看出，對于一項專利的保護范圍的限定，說明書所起的作用并不小于權利要求書，尤其在確權階段和侵權階段，即使在限定效力相對較弱的授權階段，也有修改不能超原始文件記載范圍的要求。這就要求一項申請在撰寫階段，權利要求書與說明書應予以相同的重視程度，甚至在權利要求具有能夠引出解釋的關鍵詞的情況下（即非后文提及的無中生有的情況），說明書的重要程度可能要超過權利要求。

那么在利用說明書解釋權利要求時，應遵循最為基本的一個原則，即“不能無中生有”。解釋權利要求的首要條件仍是要以權利要求中限定的技術特征作為基礎，不能將權利要求中沒有而僅在說明書中予以描述的內(nèi)容解釋到權利要求中，一方面不能以此區(qū)別現(xiàn)有技術，通過對權利要求進行事實性修改而損害公示作用，另一方面也不能以此不合理地限縮保護范圍而損害專利權人的利益。

這就在撰寫階段映射出兩個關鍵：第一關鍵是，權利要求中一定要有記載與體現(xiàn)核心技術相關聯(lián)的詞語或語句，甚至僅是一個字，如此才能為利用說明書解釋權利要求打下被允許的基礎。即使以最不理想的情況來考慮，當在撰寫階段絞盡腦汁也無法找到合適的描述時，哪怕用明知不清楚的詞或自創(chuàng)詞，也應考慮記入權利要求；第二關鍵則是，充分利用說明書表達方式更加自由的特點，完整呈現(xiàn)真實意圖，尤其在已經(jīng)預計權利要求可能存在某種缺陷或歧義時，更應該通過說明書予以澄清，與發(fā)明目的和真實技術方案達成一致，例如對上述明知不清楚的詞或自創(chuàng)詞作出詳細的解釋。換言之，說明書刨去清楚呈現(xiàn)發(fā)明目的、技術方案和技術效果等基本職能，其重要作用還體現(xiàn)在消除權利要求存在的缺陷以及進一步明確與現(xiàn)有技術的區(qū)別。

簡言之，對于技術特征，權利要求需要“有”，而說明書需要“透”。

（二）僅憑權利要求限定困難的技術方案

在實踐中，確實存在一些特殊的情形，難以在不損害保護范圍的前提下僅用權利要求完全清楚地表達與現(xiàn)有技術的區(qū)別。下面舉一個非常簡單的例子，如圖1 所示，箭頭上方示意出現(xiàn)有的技術方案，箭頭下方示意出改進的方案。

圖1 現(xiàn)有技術及改進方案

現(xiàn)有技術是在一個平板構造出向上凸出的凸臺，改進方案是在平板構造出向下凸出的凸臺，很明顯這是兩個完全相反的技術方案，如果不經(jīng)過深思，可能權利要求會如此限定“平板構造有向下凸出的凸臺（當然，這里的“向下”只是為了便于理解案例，通常實踐中在權利要求里不會用具體的上下方向進行限定）”。由于在撰寫時可能會將交底材料中的方案不自覺地代入，看完交底中的改進方案可能不會覺得有什么問題，但實際上此時出現(xiàn)的問題是，凹凸是相對的結(jié)構，現(xiàn)有技術的平板中部設置了向上凸出的凸臺，那么左右兩側(cè)自然形成了向下凸出的凸臺，至此，問題逐漸顯現(xiàn)出來。如果將改進方案的附圖在既定印象中刪除，僅看權利要求的文字限定，上述限定的特征“向下凸出的凸臺”。其文字上的限定并不能與現(xiàn)有技術中左右兩側(cè)的結(jié)構形成區(qū)別，而我們又不能在權利要求中限定“將平板原來向上凸出的凸臺改為向下凸出的凸臺”，如果要僅憑權利要求作出區(qū)別，勢必要加入一定位置、參照、其他結(jié)構等關聯(lián)特征，這無疑會對保護范圍造成不可預估的影響。這種情況下，說明書就應對此形成足夠清楚的描述，盡量在權利要求中加入最少的額外特征，甚至不再加入額外特征，然后結(jié)合說明書使本領域技術人員足夠清楚地了解改進方案與現(xiàn)有技術的區(qū)別。

（三）不同說明書描述對同一權利要求保護范圍的影響

以“201810275506.1”實用新型無效案為例，該專利經(jīng)過了多次無效，從該案中延伸一些假設，討論：對于同樣的權利要求，如果說明書描述不同的內(nèi)容會對權利要求的解釋產(chǎn)生何種影響。

該專利涉及一種頸部按摩器，大體結(jié)構如圖2所示，其權利要求記載有“電脈沖發(fā)生裝置設置在手柄內(nèi)以增加手柄的配重”，假設把技術效果均定為使電極與頸部更好地貼合，針對其中“配重”這一特征的解釋，假設說明書記載下面四種不同的內(nèi)容，則在無效程序中會形成何種解釋。

圖2 頸部按摩器大體結(jié)構

第一種：通過將電脈沖發(fā)生裝置的位置改為設置在手柄中，增加了左右兩個手柄的配重，使左右兩個手柄保持平衡，從而利于頸部按摩器的左右平衡，提高了頸部按摩器佩戴的穩(wěn)定性，以使電極與頸部更好地貼合。

說明書采用第一種描述的情況下，在說明書的語境中，對于權利要求中的“配重”會被解釋為利用電脈沖發(fā)生裝置的重量保持左右兩側(cè)手柄平衡。

第二種：通過將電脈沖發(fā)生裝置的位置改為設置在手柄中，增加了頸部按摩器前部手柄的配重，使手柄與后部的主機保持平衡，從而利于頸部按摩器的前后平衡，提高了頸部按摩器佩戴的穩(wěn)定性，以使電極與頸部更好地貼合。

說明書采用第二種描述的情況下，在說明書的語境中，對于權利要求中的“配重”會被解釋為利用電脈沖發(fā)生裝置的重量保持頸部按摩器前后平衡。

第三種：通過將電脈沖發(fā)生裝置的位置改為設置在手柄中，由于手柄在整個頸部按摩器上的位置位于頸部按摩器的前部，如此增加了頸部按摩器前部的配重，使頸部按摩器在佩戴時其前部相對于后部形成下傾的形態(tài)，結(jié)合頸部前傾的常態(tài)，能夠使頸部按摩器后部的電極與頸部更好地貼合。

說明書采用第三種描述的情況下，在說明書的語境中對于權利要求中的“配重”會被解釋為利用電脈沖發(fā)生裝置的重量使頸部按摩器前部的手柄下傾。

第四種：說明書對此沒有任何描述，在該情況下，則會將權利要求中的“配重”解釋為其通用含義，即利用重量保持平衡。

通過上述四種說明書不同的描述方式，可以看出，對于同樣的權利要求和同樣的技術效果，不同的說明書內(nèi)容可能會對權利要求形成不同的解釋，從而影響保護范圍，在授權、確權和侵權階段直接影響技術特征的比對，最終出現(xiàn)完全不同的對比結(jié)果。

四、結(jié)語

對于專利各種制度和規(guī)則的建立，首先應建立在專利法立法之初本意的大前提下，平衡專利權人與社會公眾的利益。在不影響本意表達的前提下，專利權人在形成申請文件時存在的缺陷，應當給予一定的解釋權利，但由于公眾不可能隨時關注所有專利的所有階段的限縮解釋，因此這種限縮解釋在公眾閱讀原始文件時就應當是被理解的。相應地，如果缺陷的嚴重程度已經(jīng)影響了真實本意的表達，這種后果則不應由公眾承擔，且這種誤導公眾的行為應是被盡快制止的，錯誤的引導將會阻礙科技的創(chuàng)新和實施。

在實踐中，應當鼓勵申請人采用“一針見血”式的描述，而并非普遍認為更好的冗余式描述，這會導致閱讀者無法準確、迅速地了解發(fā)明創(chuàng)造的核心。作為申請人或?qū)＠韼煟瑧浞掷脵嗬髸驼f明書的各自特點，盡可能地達成信息呈現(xiàn)的一致性，如此也有助于權利要求解釋在不同階段的規(guī)則的統(tǒng)一。