民刑交叉視野下維權(quán)行為與敲詐勒索界分

張建軍 王慧婧

［摘要］經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者以維權(quán)名義向商家索要財(cái)物，否則就將商品瑕疵或其他商家過錯(cuò)進(jìn)行舉報(bào)或是曝光的行為究竟屬于維權(quán)行為還是敲詐勒索行為，一直是受到重點(diǎn)關(guān)注的民刑交叉問題。該行為的界分之所以存在困境，主要原因是對(duì)于其究竟是否存在對(duì)法益的侵害的疑問。我國現(xiàn)有研究除一律入罪或者一律出罪這兩種一刀切的認(rèn)定之外，還存在著通過對(duì)非法占有目的、權(quán)利基礎(chǔ)、維權(quán)手段及索賠數(shù)額進(jìn)行不同排列組合認(rèn)定的類型化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是這些認(rèn)定路徑和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍然存在一定的問題和瑕疵。基于此，結(jié)合相關(guān)域外經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)通過剝削原則，以消費(fèi)者“多次敲詐”進(jìn)行強(qiáng)剝削關(guān)系的認(rèn)定這一路徑更為妥當(dāng)，不僅可以證明對(duì)自由意志法益的侵害，還可以消解敲詐悖論問題。

［關(guān)鍵詞］民刑交叉；過度維權(quán)；敲詐勒索；剝削原則

［中圖分類號(hào)］D9200［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］A［文章編號(hào)］2095-0292（2024）01-0067-06

［收稿日期］2023-10-20

［作者簡(jiǎn)介］張建軍，蘭州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)；王慧婧，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

在“黃靜華碩電腦索賠案”中，黃靜在發(fā)現(xiàn)自購的華碩電腦使用了禁止在市場(chǎng)流通的工程測(cè)試芯片之后，以向新聞媒體曝光為籌碼，向華碩公司提出了高達(dá)500萬美元的“懲罰性賠償”的要求。案件最后以檢察院對(duì)黃靜做出不起訴決定告結(jié)。北京市海淀區(qū)人民檢察院在對(duì)黃靜的《刑事賠償確認(rèn)決定書》中指出，黃靜的行為屬于維權(quán)行為，而不是法益侵害行為，索要500萬美元的賠償僅僅屬于過度維權(quán)而不構(gòu)成敲詐勒索罪［1］（P40-48）。在另一起案件中，犯罪嫌疑人劉某發(fā)現(xiàn)自己購買的食用油中有一圈橡膠，遂聯(lián)系廠家要求賠償36000元，否則就將其曝光于互聯(lián)網(wǎng)。廠家將錢打入劉某賬戶后報(bào)警，最后法院以敲詐勒索罪對(duì)劉某進(jìn)行定罪量刑［2］。兩起相似的案件卻出現(xiàn)了截然相反的司法結(jié)論，自然而然引起了大家對(duì)維權(quán)行為與敲詐勒索界分問題的關(guān)注。

正當(dāng)維權(quán)行為與敲詐勒索罪的界限究竟在哪里？這是民刑交叉領(lǐng)域中一直困擾著學(xué)理界與實(shí)務(wù)界的問題，也是一直備受關(guān)注的問題，而這個(gè)問題產(chǎn)生的最集中的領(lǐng)域則是經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域。在經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域中，消費(fèi)者基于產(chǎn)品瑕疵向商家提出的“不給予一定的財(cái)物就向網(wǎng)絡(luò)媒體曝光或是監(jiān)管部門舉報(bào)”的行為，究竟是正當(dāng)合法的維權(quán)行為還是“以惡害相通告非法占有他人財(cái)物”的敲詐勒索行為，學(xué)理界和實(shí)務(wù)界對(duì)此一直有著不同的看法。

一、本土研究中的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)及瑕疵

在民刑交叉領(lǐng)域看維權(quán)行為與敲詐勒索關(guān)系和界分的研究歷史大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一個(gè)階段是“高價(jià)索賠”與“知假買假”等行為剛剛產(chǎn)生時(shí)，學(xué)理界以及司法實(shí)踐界大部分觀點(diǎn)都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)入罪，認(rèn)為這種牟利型投訴舉報(bào)行為在構(gòu)造上符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，所以應(yīng)當(dāng)作入罪考量［3］（P63-67）。第二階段人們開始反思敲詐勒索罪是否有“口袋化”的傾向，并且開始嚴(yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為此類行為屬于正當(dāng)行使權(quán)利的行為，而不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索犯罪，認(rèn)為即使是過度維權(quán)行為也只可能是一般違法行為，而不該納入刑法的考量范圍［4］（P32-36）。第三個(gè)階段越來越多的學(xué)者開始摒棄了一律入罪或者一律出罪的觀念，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)界定一個(gè)罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，用以具體區(qū)分每一個(gè)案件或者行為性質(zhì)如何以及是否應(yīng)當(dāng)入罪，如柏浪濤教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將過度維權(quán)行為分成集中類型和情況，根據(jù)不同的情況做出不同的具體認(rèn)定［5］（P76-79）。當(dāng)然，不同的學(xué)者對(duì)于以何種類型組合的方式進(jìn)行界分和認(rèn)定都各有不同的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“一刀切”式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于簡(jiǎn)化

我國關(guān)于過度維權(quán)與敲詐勒索界分和認(rèn)定的研究，起初是一律入罪或一律出罪這兩種一刀切式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在此類民刑交錯(cuò)案件剛剛產(chǎn)生之時(shí)，大部分學(xué)者都持入罪態(tài)度。這些學(xué)者認(rèn)為，過度行使權(quán)利雖然屬于行使權(quán)利的范疇，但是其本質(zhì)上是權(quán)利的濫用，并且這種權(quán)利的濫用侵害了他人的權(quán)利，同時(shí)符合敲詐勒索罪或者其他刑事犯罪的行為構(gòu)造，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)這些行為予以規(guī)制，進(jìn)行入罪處理。這些學(xué)者認(rèn)為過度維權(quán)行為不僅具備構(gòu)成敲詐勒索罪的法理基礎(chǔ)，同時(shí)也具備構(gòu)成犯罪的構(gòu)成要件［6］（190-200），在消費(fèi)領(lǐng)域的糾紛之中，以媒體曝光為要挾手段向商家索要巨額賠償?shù)男袨椋梢哉J(rèn)定為敲詐勒索罪。

在入罪觀念作為主流觀點(diǎn)存在相當(dāng)一段時(shí)間之后，逐漸有學(xué)者開始反思敲詐勒索犯罪似乎出現(xiàn)了“口袋化”的傾向，基于此，理論界開始認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格敲詐勒索罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)利基礎(chǔ)的維權(quán)行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成敲詐勒索犯罪。如有學(xué)者認(rèn)為，維權(quán)行為不僅能保護(hù)權(quán)利人與一般公眾的正當(dāng)利益，而且更有利于遏制違法犯罪。因此即使這些行為存在不當(dāng)情形，司法機(jī)關(guān)也不能輕易追究其刑事責(zé)任［7］（P3-19）。

（二）類型化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及瑕疵

在一律入罪和一律出罪這兩種立場(chǎng)對(duì)峙了一段時(shí)間后，有學(xué)者提出要摒棄此種二元對(duì)立的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而開始探索界定維權(quán)行為與敲詐勒索行為的新標(biāo)準(zhǔn)、新路徑。盡管不同的學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)和路徑各有不同，但都主要集中在四個(gè)方面：是否具有正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)，是否具有非法占有的目的，手段是否過限，以及索要財(cái)物數(shù)額是否過限。

1.是否具有正當(dāng)權(quán)利基礎(chǔ)

維權(quán)行為不被認(rèn)定為敲詐勒索罪的一個(gè)重要前提就是雙方之間存在真實(shí)、合法的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換言之，是“事出有因”的。如德國刑法規(guī)定，因客觀上存在正當(dāng)權(quán)利，所以以不正當(dāng)手段行使權(quán)利的行為也被認(rèn)為不具有違法性，且在大多數(shù)情況下都會(huì)做無罪判決 ［8］（P90）。而在英國，如果行為人實(shí)際上沒有權(quán)利或者沒有正當(dāng)?shù)臋?quán)利存在，則會(huì)喪失“誠實(shí)的權(quán)利主張”存在的合理性，有可能會(huì)構(gòu)成犯罪 ［9］（P85）。但是，權(quán)利基礎(chǔ)的缺失并不必然導(dǎo)致合法性的欠缺，因?yàn)榇藭r(shí)消費(fèi)者行使的仍是一種請(qǐng)求權(quán)，而商家完全可以拒絕消費(fèi)者的請(qǐng)求，回歸到原有的狀態(tài)中去，因此，權(quán)利基礎(chǔ)在過度維權(quán)與敲詐勒索的區(qū)分之中只能充當(dāng)充分非要條件，即行為人是否具有正當(dāng)合法的權(quán)利依據(jù)只能作為補(bǔ)充性的強(qiáng)化判斷因素，而不能作為定罪與否的決定性因素。

2.手段是否過限

維權(quán)的手段和方式在類型化認(rèn)定中也是一個(gè)重要的判斷因素。這里主要討論的是，舉報(bào)、曝光等手段是否屬于過限的維權(quán)手段和方式。實(shí)踐中通常將曝光相要挾的行為定性為敲詐勒索，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)等媒體信息傳播非常迅速，同時(shí)后真相時(shí)代引發(fā)的民眾對(duì)抓人眼球的熱點(diǎn)的關(guān)注大于對(duì)真相的關(guān)注，因此一旦商品瑕疵或商家過錯(cuò)被曝光，哪怕只是非常輕微的瑕疵和過錯(cuò)，都有可能會(huì)給企業(yè)商家?guī)韲?yán)重的不利后果，因此曝光行為一種脅迫行為［9］（P23-28）。問題在于，對(duì)于揭露他人過錯(cuò)或舉報(bào)他人侵權(quán)行為本身一定會(huì)帶來一定的心理壓力與精神脅迫，這是出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵或行為過錯(cuò)的商家必須面對(duì)和承受的代價(jià)，如果此種心理壓力也要被納入敲詐勒索罪的處罰范圍，那么舉報(bào)人的舉報(bào)行為只能以不被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)的方式默默進(jìn)行，這種要求顯然是沒有法理依據(jù)支撐的。

3.數(shù)額是否過限

一般認(rèn)為，當(dāng)索賠數(shù)額巨大或是過于巨大時(shí)，便可以認(rèn)定非法占有目的。有學(xué)者認(rèn)為在部分天價(jià)索賠案中，行為人在主觀上是至少自己索要的數(shù)額與自己遭受的損失是明顯不成比例的，基于此，如果行為人同時(shí)進(jìn)行了威脅脅迫的手段方式，則應(yīng)該以敲詐勒索罪定罪處罰［10］（P45）。但問題是，以何種標(biāo)準(zhǔn)去判斷消費(fèi)者索要的數(shù)額是否巨大？這對(duì)于消費(fèi)者來說也無疑是增加了其維權(quán)的限制，因?yàn)樾枰M(fèi)者自己衡量不能超過“巨大”這一標(biāo)準(zhǔn)。“社會(huì)相當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)是目前對(duì)于判斷數(shù)額是否巨大以及過限的通用標(biāo)準(zhǔn)，但是“社會(huì)相當(dāng)性”是一個(gè)相當(dāng)模糊的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法官擁有過大的自由裁量范圍，可能會(huì)出現(xiàn)同案異判的后果。

4.非法占有目的的認(rèn)定

合法行為會(huì)因?yàn)椴环ǖ哪康亩ズ戏ㄐ裕@是需要認(rèn)定非法占有目的的重要緣由［11］（P68-69）。而如何認(rèn)定非法占有目的則存在不同的主張和觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，沒有正當(dāng)?shù)木S權(quán)依據(jù)或是故意創(chuàng)設(shè)一個(gè)維權(quán)依據(jù)，以此索要財(cái)物的行為就構(gòu)成非法占有目的；有學(xué)者認(rèn)為索要賠償數(shù)額巨大就可以認(rèn)定為非法占有目的。但存在的問題是，如前所述，首先，即便是毫無根據(jù)的索要財(cái)物的行為，也只是一種提議，就向乞討者乞討不具有違法性一樣，權(quán)利基礎(chǔ)對(duì)于敲詐勒索的認(rèn)定是充分非必要條件，即權(quán)利基礎(chǔ)的缺失不必然導(dǎo)致敲詐勒索的成立。其次，賠償數(shù)額也存在著類似的問題，即便是漫天要價(jià)，也只是雙方進(jìn)行的一種談判，既然是談判，數(shù)額便是可以協(xié)商的，同時(shí)，如何認(rèn)定數(shù)額“巨大或特別巨大”也會(huì)成為一個(gè)問題。大部分學(xué)者提出了社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，但是“社會(huì)相當(dāng)性”是一種非常模糊且主觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此非法占有目的的認(rèn)定只能通過手段、數(shù)額和權(quán)利依據(jù)等其他因素作進(jìn)一步判斷，而一旦其他因素的判斷出現(xiàn)困難，非法占有目的的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)困難。

通過上述分析可以看出，盡管我國目前對(duì)過度維權(quán)與敲詐勒索行為之間的界分已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)难芯浚F(xiàn)有研究都仍然存在一定的不足和問題。一刀切式的一律入罪和一律出罪的界分標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)檫^于簡(jiǎn)單而難以很好地適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。而類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)，雖然各有不同且都在一刀切的標(biāo)準(zhǔn)之上提出了更加細(xì)致的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和原則，但仍存在問題：一是沒能很好的解決在此類過度維權(quán)案件中敲詐悖論存在和消解的問題，另外是沒有很好地說明過度維權(quán)行為是如何因其“過度”而侵害了法益。

二、界分的困境及成因

上述兩起案件具有極強(qiáng)的相似性，但最后司法認(rèn)定的結(jié)果卻迥然不同，這表明我國對(duì)于過度維權(quán)行為的認(rèn)定和判決存在很大差異，屬于典型的“同案不同判”現(xiàn)象。出現(xiàn)這種情況的根本原因就在于與傳統(tǒng)的敲詐勒索行為相比，這類案件的被敲詐方通常存在過錯(cuò)，而行為人的維權(quán)行為通常具有合法的權(quán)利基礎(chǔ)。

（一）過度維權(quán)行為是否侵害了法益存在困境

一般認(rèn)為，敲詐勒索罪所侵害的法益，除了財(cái)產(chǎn)權(quán)益外，也同時(shí)包括對(duì)被害人自由意志的侵害。這也是區(qū)分敲詐勒索罪與搶劫罪的重要依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域維權(quán)行為與敲詐勒索區(qū)分的爭(zhēng)論點(diǎn)集中在：敲詐是由脅迫行為和索財(cái)行為兩方面構(gòu)成的。然而，在以上述兩個(gè)案件為例的經(jīng)濟(jì)消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵向商家索要賠償是具有正當(dāng)性和合法性依據(jù)的；同時(shí)，將商家的產(chǎn)品瑕疵通過新聞媒體或是互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行曝光亦或是向監(jiān)管部門投訴舉報(bào)的行為本身也是合法合理的。既然要求賠償?shù)乃髫?cái)行為和曝光舉報(bào)投訴的行為單獨(dú)看來都是合法的行為，緣何二者結(jié)合在一起就會(huì)在某些情況下變成犯罪行為？若是無法解釋這種行為與行為之間“白+白=黑”的化學(xué)變化的機(jī)制，那么我們將此種過度維權(quán)行為認(rèn)定為敲詐勒索行為的懲罰直覺就難以站穩(wěn)腳跟［12］（P56-72）。

“危害原則”是為刑罰提供正當(dāng)性依據(jù)的一個(gè)核心原則，其要求只有當(dāng)個(gè)人不法行為損害了他人的利益，國家才能干預(yù)個(gè)人的自由，這也是國家刑罰權(quán)強(qiáng)制干預(yù)個(gè)人自由的唯一緣由［13］（P60）。根據(jù)危害原則，如果構(gòu)成敲詐的兩個(gè)行為均是無害的合法行為，又如何能夠通過危害原則的檢驗(yàn)對(duì)其進(jìn)行處罰。若是這個(gè)問題得不到很好的解釋，那么，一個(gè)以自由主義為基石的社會(huì)就理應(yīng)對(duì)敲詐采取放任態(tài)度［14］（P138）。為了解決這個(gè)問題，需要先厘清兩點(diǎn)，一是這種以維權(quán)為名索要財(cái)物的談判行為究竟是減損了商家的自由意志還是提升了自由意志？二是單純的免于恐懼的權(quán)利能否成為敲詐勒索罪保護(hù)的法益？

1.維權(quán)談判是否減損了商家的意志自由？

敲詐勒索罪保護(hù)的法益是復(fù)合法益，除了財(cái)產(chǎn)外，個(gè)人的意志自由也是敲詐勒索罪所保護(hù)的法益，這也是敲詐勒索罪與搶劫罪相區(qū)分的重要標(biāo)志之一。一般認(rèn)為，敲詐勒索罪是行為人以惡害相通告，引起被害人心理恐慌，然后脅迫取財(cái)?shù)男袨椤Ｒ虼耍螢椤皭汉Α保搻汉δ芊褚鸨缓θ丝謶謴亩鴾p損意志自由交付財(cái)物就成了認(rèn)定的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

消費(fèi)者向商家進(jìn)行的此種談判看上去似乎是對(duì)商家自由意志的減損，能夠?qū)ι碳倚纬删哂行睦韽?qiáng)制的“惡害通告”。如果單純從舉報(bào)或是向媒體曝光的法律性質(zhì)來看，不論是向監(jiān)管部門進(jìn)行投訴舉報(bào)還是向網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行發(fā)帖曝光，都是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者的合法的維權(quán)手段，而不能是一種威脅要挾的手段。但合法的行為可能會(huì)因?yàn)槠浞欠ǖ哪康亩ズ戏ㄐ裕绕涫窃诂F(xiàn)代社會(huì)，對(duì)于商家來說，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或是通過新聞媒體進(jìn)行產(chǎn)品瑕疵的揭露和曝光無疑會(huì)帶來極大的精神壓力和強(qiáng)制。主要體現(xiàn)在即使產(chǎn)品存在的瑕疵和問題很小，但是一旦經(jīng)由媒體曝光和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)酵，也會(huì)給商家和企業(yè)帶來巨大的損失和嚴(yán)重的后果。因此，舉報(bào)曝光等手段對(duì)企業(yè)商家來說不可謂不是一種惡害通告和威脅，此時(shí)盡管商家會(huì)先同意消費(fèi)者提出的賠償數(shù)額或是其他條件，但這種同意并不是出于完全的意志自由，而是為了避免惡害所做出的妥協(xié)，理所應(yīng)當(dāng)是對(duì)商家自由意志的減損。

但也有人認(rèn)為，此種交易談判不是對(duì)商家意志自由的減損，而是提升了商家的意志自由。因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵確實(shí)存在，消費(fèi)者維權(quán)本身就具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，而這時(shí)，消費(fèi)者為商家提供了另一種可能和選擇，即，通過給付一定的財(cái)物而免于被曝光和舉報(bào)的選擇。此時(shí)，消費(fèi)者只是給出了一個(gè)“提議”或者說“選擇”，而具體商家是否接受這個(gè)提議，或者選擇哪一種解決方式，消費(fèi)者是沒有辦法強(qiáng)制的。該行為不但不是對(duì)法益的侵害，甚至可以說在一定程度上保護(hù)和提升了法益。

2.免于恐懼的權(quán)利能否成為敲詐勒索罪保護(hù)的法益？

除了上述對(duì)自由意志法益減損與否的討論外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然商家看上去獲得了更多的選擇權(quán)利，但是這個(gè)新出現(xiàn)的選擇是以恐懼換來的。如日本就有學(xué)者認(rèn)為，即使恐嚇的內(nèi)容合法，但是只要能夠引起“安全感”的危機(jī)，也可以構(gòu)成犯罪，該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將免于恐懼的權(quán)利也看作是敲詐勒索所保護(hù)的法益之一［15］（P80-83）。但是種觀點(diǎn)仍值得研究和商榷。

首先，維權(quán)索賠使商家所面臨的困境很大程度是基于自身的過錯(cuò)。以上述黃靜華碩電腦案為例，華碩公司在將不被市場(chǎng)允許的測(cè)試芯片投入市場(chǎng)售賣流通時(shí)，就應(yīng)該預(yù)見到消費(fèi)者可能提出索賠要求。哪怕黃靜提出的500萬美金或是曝光等提議給華碩公司帶來了巨大的壓力和恐懼，華碩公司也完全可以拒絕黃靜的提議，然后回歸到自己生產(chǎn)的電腦出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵這一固有的風(fēng)險(xiǎn)中去。而現(xiàn)在黃靜提供了一個(gè)看上去可以避免品牌信譽(yù)和形象受損這一原有困境的新的選項(xiàng)，華碩公司無論是為產(chǎn)品瑕疵支付代價(jià)，還是拒絕這種代價(jià)回歸到原有困境中，這種兩難選擇的出現(xiàn)都不應(yīng)該歸咎于黃靜的身上。同理，哪怕消費(fèi)者為商家?guī)砹艘粋€(gè)新的困難選項(xiàng)，這種選擇困難并不能成為歸責(zé)消費(fèi)者的緣由和依據(jù)。

其次，不管是舉報(bào)還是曝光，這些都是法律賦予消費(fèi)者的維權(quán)手段，使用合法的維權(quán)手段本身不構(gòu)成對(duì)商家的自由限制，而是商家對(duì)于自身過錯(cuò)和產(chǎn)品瑕疵所本就應(yīng)當(dāng)承受的代價(jià)。根據(jù)“消極自由理論”，只有阻止他人本可以做的事情才會(huì)導(dǎo)致不自由。在黃靜華碩電腦案中，華碩公司不存在“本可以做的事”，相反，華碩公司其實(shí)沒有理由不去忍受黃靜曝光或者要求賠償。從這個(gè)角度來說，持有免于恐懼也是保護(hù)法益理論會(huì)陷入這樣一種荒謬的境地：消費(fèi)者直接投訴舉報(bào)和曝光是合法的維權(quán)行為，但是告知對(duì)方自己要這么做就會(huì)變成犯罪行為。換句話說，這種理論的潛在含義是“合法行為應(yīng)該默默實(shí)施”。不過，既然是合法行為，就不應(yīng)該排斥對(duì)該行為的告知或預(yù)警，這種限制不僅是沒有任何法力依據(jù)，更是與常識(shí)常理相左。

（二）敲詐悖論在主客觀方面的體現(xiàn)

1.舉報(bào)、曝光行為的合法性瑕疵

敲詐是指行為人以威脅、脅迫使被害人陷入恐懼心理，受到精神強(qiáng)制進(jìn)而交付財(cái)物的行為，但并不是所有的威脅脅迫行為都要被刑法納入規(guī)制調(diào)整。要挾是指利用他人的把柄等揭露隱私的行為，而威脅是指用侵害他人的方法相恐嚇。這就表示，正當(dāng)行使權(quán)利的行為對(duì)他人造成的心理壓力既不該是要挾也不該是威脅。通說卻與此持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為無論訴諸的手段是否合法，威脅本身如果足以激發(fā)心里恐懼并使對(duì)方自由意志受到限制，就屬于敲詐行為。但是，通說的觀點(diǎn)便由此面臨了一個(gè)困境，即恐嚇是指以惡害相通告，那么舉報(bào)曝光此類權(quán)利范圍之內(nèi)的事項(xiàng)，何以成為“惡害”？權(quán)利濫用說和義務(wù)違反說兩種觀點(diǎn)嘗試對(duì)此問題進(jìn)行解釋。

權(quán)利濫用說的主要內(nèi)容是，將舉報(bào)曝光等原本合理的行使權(quán)利的行為用于制造他人的心理恐慌和強(qiáng)制，則構(gòu)成對(duì)權(quán)利的濫用，從而失去合法性［6］（P190-200）。此種觀點(diǎn)在邏輯上并無問題，因?yàn)楹戏ㄐ袨闀?huì)因?yàn)槌^了必要的邊界而不法。可問題是，在此類過度維權(quán)行為中，要如何尋找和確定“邊界”？有學(xué)者提出可以對(duì)權(quán)利濫用設(shè)定具體的鑒別要素，如客觀上有損害或是損害的可能，同時(shí)主觀上有損害的目的和故意［16］（P352-356）。但以消費(fèi)者主客觀不法來論證此種維權(quán)談判是不法的， 又會(huì)陷入循環(huán)論證的誤區(qū)之中。

義務(wù)違反說的主要內(nèi)容是，舉報(bào)監(jiān)督是消費(fèi)者應(yīng)盡的義務(wù)，而此時(shí)卻被拿來用作交易的籌碼，是對(duì)義務(wù)的違反，因此具有不法性。然而，這一觀點(diǎn)存在的問題是，對(duì)義務(wù)的違反不必然是對(duì)個(gè)人權(quán)益的侵害［17］（P8）。因?yàn)榍迷p勒索最終保護(hù)的法益指向還是個(gè)人意志自由這一法益，而對(duì)義務(wù)的違反只是對(duì)公共秩序的破壞。因此，如何從義務(wù)違反推演到對(duì)商家意志自由的侵害仍是需要解決的問題。

2.索財(cái)行為的合法性瑕疵

對(duì)于索財(cái)行為合法與否的認(rèn)定上，主要的討論集中在“權(quán)利基礎(chǔ)”這一概念上。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利基礎(chǔ)是索財(cái)行為合法性認(rèn)定的關(guān)鍵，只有在具有“請(qǐng)求權(quán)”的前提和場(chǎng)合之下，索要財(cái)物的行為才是合法的［18］（P353）。但問題在于，即便是毫無根據(jù)的請(qǐng)求權(quán)，在法律上也并不是被禁止的事項(xiàng)，如流浪漢乞討，流浪漢并不具備請(qǐng)求權(quán)，這種乞討行為也并不違法。問題的關(guān)鍵在于，這種對(duì)財(cái)物的請(qǐng)求，只是一種“提議”或“談判”，被請(qǐng)求者完全可以自主決定接受或拒絕，對(duì)于商家來說，若是請(qǐng)求的數(shù)額過于巨大，或是以舉報(bào)曝光作為交換條件，這種交易或許苛刻，但并沒有被法律所禁止。從這個(gè)意義上來說，這種苛刻的交易談判，都只能對(duì)其進(jìn)行道德上的譴責(zé)，而不能因此認(rèn)定其在合法性上具有瑕疵。

三、界分的標(biāo)準(zhǔn)：多次敲詐

敲詐悖論，是指從敲詐的構(gòu)成來看，由脅迫與索財(cái)兩種行為組成。然而，向他人索財(cái)并不是被法律禁止的事情；同時(shí)，任何人也有揭露不道德甚至違法事情的自由，這也是法律允許甚至的鼓勵(lì)的。既然索財(cái)行為和揭露真相的行為單獨(dú)看都是合法的，組合在一起卻有可能形成“白行為+白行為=黑行為”的邏輯困境悖論。由于對(duì)此類以舉報(bào)曝光為名索要財(cái)物的行為，人們的法律直覺便是認(rèn)為這是一種應(yīng)該受到刑法規(guī)制和懲罰的敲詐勒索行為，因此許多學(xué)者都在想辦法證成這一直覺。而為了證成此種過度維權(quán)行為構(gòu)成敲詐勒索罪，學(xué)者們大致是圍繞兩種路徑展開論證的：一是對(duì)此種敲詐悖論提出質(zhì)疑，認(rèn)為索財(cái)行為與威脅事由均不具有違法性這一說法是錯(cuò)誤的；二是訴諸“雅氏方案”或是“剝削原則”去尋找維權(quán)行為與敲詐勒索行為之間的界限，為過度維權(quán)行為的犯罪化提供辯護(hù)依據(jù)。

1.否認(rèn)敲詐悖論存在的邏輯難以自洽

部分學(xué)者對(duì)敲詐悖論的存在持否定態(tài)度，認(rèn)為兩個(gè)合法的行為導(dǎo)致一個(gè)不法的結(jié)果并不是一個(gè)特殊的問題。

首先，合法行為會(huì)因?yàn)椴环康亩ズ戏ㄐ裕@個(gè)邏輯本身是沒有問題的，問題是如何從消費(fèi)者的維權(quán)行為中證明其存在了非法占有的目的？《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者獲得賠償?shù)臋?quán)利，同時(shí)也賦予消費(fèi)者舉報(bào)曝光等監(jiān)督的權(quán)利。基于這種法定的權(quán)利，消費(fèi)者向商家索要財(cái)物，否則就將其曝光的行為只是正常的兩種維權(quán)方式任選其一而已，無法推斷消費(fèi)者具有非法占有的目的。哪怕消費(fèi)者索要的數(shù)額巨大，但這個(gè)數(shù)額仍是可以協(xié)商的狀態(tài)，商家仍然可以選擇接受或不接受或繼續(xù)與消費(fèi)者談判。因此，非法占有目的的證成是此邏輯鏈中重要卻難以證明的一環(huán)。

其次，刑法中存在兩個(gè)合法行為組合在一起變成不法結(jié)果的情況，這并不是過度維權(quán)構(gòu)成敲詐勒索罪獨(dú)有的特殊情況。典型的例子是：喝酒不違法，開車不違法，但是酒后駕車卻是違法行為。這個(gè)邏輯看上去似乎沒有問題，但是卻忽略了兩種行為之間的關(guān)聯(lián)。醉酒駕駛是違法甚至犯罪行為，因?yàn)楹染坪烷_車這兩個(gè)單獨(dú)的行為是存在互斥關(guān)系的，即要么喝酒但不開車，要么開車但不喝酒。因?yàn)榇嬖谶@種互斥關(guān)系，所以當(dāng)二者組合在一起“既喝酒又開車”時(shí)，才會(huì)導(dǎo)致不法的結(jié)果出現(xiàn)。而在過度維權(quán)的情況中，要求賠償?shù)乃髫?cái)行為與將產(chǎn)品瑕疵曝光的行為之間并不存在只能擇其一的互斥關(guān)系，因此，酒后開車不法的邏輯并不能當(dāng)然的適用在過度維權(quán)上面。

2.雅氏方案的“硬式父權(quán)主義”存在一定缺陷

在否認(rèn)敲詐悖論這一邏輯不可行之后，基于悖論問題仍未解決，但過度維權(quán)行為仍需入罪的立場(chǎng)，由此，雅氏方案認(rèn)為盡管從意志自由角度，被害人并不值得保護(hù)，但是基于對(duì)經(jīng)濟(jì)交往秩序的保護(hù)，刑法仍需以家長(zhǎng)的姿態(tài)進(jìn)行干預(yù)。但是，雅氏方案仍然存在一定的困境和缺陷。

最大的問題在于這種區(qū)分方法實(shí)際上擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。如果利用他人窘境進(jìn)行顯示公平的交易就要被刑法納入規(guī)制進(jìn)行懲罰的話，這其實(shí)是刑法對(duì)個(gè)人的過分監(jiān)護(hù)。因?yàn)閷?shí)踐中哪怕讓渡大部分權(quán)利接受不公平條件也想要達(dá)成某種交易的情況屢見不鮮，如果對(duì)于此類交易行為都以刑法加以禁止的話，反而不利于市場(chǎng)自由發(fā)展。

在自由主義危害原則的框架下，敲詐悖論并沒有辦法得到很好的解決。于是，范伯格提出，可以利用剝削原則對(duì)過度維權(quán)敲詐的可罰性進(jìn)行證成和說明。根據(jù)剝削原則，這種剝削的可罰性在于不當(dāng)?shù)墨@利。剝削原則與雅氏方案存在異曲同工之處，但是，其補(bǔ)充了雅氏方案中忽略的一個(gè)關(guān)鍵問題，即威脅具有無限性和可重復(fù)性這一特點(diǎn)。因此，借助“敲詐的可重復(fù)性”從剝削原則來論證“強(qiáng)剝削關(guān)系”的存在，可以較為妥當(dāng)?shù)叵馇迷p悖論，同時(shí)可以對(duì)過度維權(quán)行為與敲詐勒索進(jìn)行較為合理的界分。在這一證成路徑下，強(qiáng)剝削關(guān)系所侵害的法益是個(gè)人意志自由，而不是暴利罪中規(guī)定的交易本身，同時(shí)，如果敲詐具有可重復(fù)性，則會(huì)存在強(qiáng)剝削關(guān)系，而強(qiáng)剝削關(guān)系的存在會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致被害人即商家徹底處于一種被壓制無法反抗的心理狀態(tài)，基于此，刑法需要對(duì)此進(jìn)行干預(yù)和懲罰。

基于上述論證可以看出，借助“敲詐的可重復(fù)性”從剝削原則來論證“強(qiáng)剝削關(guān)系”的存在，可以較為妥當(dāng)?shù)叵馇迷p悖論，同時(shí)可以對(duì)過度維權(quán)行為與敲詐勒索進(jìn)行較為合理的界分。然而，不論是“敲詐的可重復(fù)性”還是“強(qiáng)剝削關(guān)系”，在認(rèn)證方面還是逃不出對(duì)“可重復(fù)”和“強(qiáng)剝削”的主觀認(rèn)證問題，針對(duì)這個(gè)問題，我國刑法中的“多次敲詐”可以成為一種客觀且妥當(dāng)?shù)淖C成路徑和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于過度維權(quán)的行為，只有滿足了“多次敲詐勒索”才符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，因?yàn)橹挥小岸啻吻迷p”才能客觀地證明強(qiáng)剝削關(guān)系的存在，從而認(rèn)定其侵害了商家的自由意志這一受保護(hù)的法益。對(duì)于單次敲詐，盡管其威脅的證據(jù)或把柄具有可重復(fù)性，但只要行為人并沒有重復(fù)使用，則消費(fèi)者與商家的關(guān)系仍停留在談判階段，并沒有出現(xiàn)強(qiáng)剝削關(guān)系，因此刑法不應(yīng)該因?yàn)檫@種“可能性”而提前介入，這也符合疑罪從無的刑法謙抑性原則。

四、結(jié) 語

綜上所述，可以看出，較有優(yōu)勢(shì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和路徑是：如果沒有權(quán)利基礎(chǔ)，且行為人清楚認(rèn)識(shí)到自己沒有權(quán)利基礎(chǔ)的情況下，如果采取的是合法手段，則不應(yīng)當(dāng)作入罪考量，如果采取的是非法手段，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪或者其他可能觸犯的罪名；如果行為人具有權(quán)利基礎(chǔ)，那么對(duì)于高價(jià)索賠、知假買假和向媒體、網(wǎng)絡(luò)曝光等手段原則上也不認(rèn)定為敲詐勒索罪，唯一的入罪標(biāo)準(zhǔn)借鑒域外“強(qiáng)剝削關(guān)系”的理念，做本土化處理后應(yīng)當(dāng)成為“多次敲詐勒索”，即對(duì)于此種類型的維權(quán)行為，只有行為人實(shí)施多次敲詐勒索行為的情況下，才能認(rèn)定其具有被非法占有之主觀故意并行恐嚇要挾之行為，進(jìn)行入罪認(rèn)定。

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