WTO爭端解決機(jī)制和上訴仲裁程序問題之辨

周翔宇

【摘要】WTO爭端解決機(jī)制的上訴停擺已經(jīng)持續(xù)了數(shù)年，最近，上訴仲裁程度成為了替代WTO爭端解決機(jī)制的其中一個(gè)重要結(jié)構(gòu)。如何判斷WTO未來爭端解決機(jī)制未來的走勢，本文將提供參考思路。

【關(guān)鍵詞】WTO爭端解決機(jī)制；上訴仲裁程序；貿(mào)易戰(zhàn)

一、WTO爭端解決機(jī)制的歷史成就

在關(guān)稅貿(mào)易協(xié)定時(shí)期，各國往往通過各國的外交途徑解決爭議。1980年專業(yè)的律師開始聘用國家代位專業(yè)律師、隨后設(shè)立由多位國家開始貿(mào)易律師組成的法律司專門負(fù)責(zé)協(xié)助解決成員國之間的國際貿(mào)易爭端，再到1995年WTO成立后設(shè)立專家組和上訴機(jī)構(gòu)共同組成兩級(jí)審理制度，WTO爭端解決機(jī)制走過了從外交到法律、從法律到“準(zhǔn)”司法的歷程。WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)之所以不同于聯(lián)合國國際法院，是因?yàn)閺拿x上其爭端解決機(jī)制就不是“法院”，而是全體成員組成的總理事會(huì)的另一個(gè)牌子———爭端解決機(jī)構(gòu)。從性質(zhì)上看，專家組與上訴機(jī)構(gòu)協(xié)助總理事會(huì)行使?fàn)幎瞬脹Q的職能，專家組裁決近似于仲裁，而上訴機(jī)構(gòu)裁決更具司法性，其做成的裁決報(bào)告只有經(jīng)以爭端解決機(jī)構(gòu)名義出現(xiàn)的總理事會(huì)通過才具有裁決效力，對爭端當(dāng)事方成員產(chǎn)生約束力。

二、WTO爭端解決機(jī)制的挑戰(zhàn)和上訴仲裁的誕生

眾所周知，當(dāng)前WTO爭端解決機(jī)制正面臨其上訴機(jī)構(gòu)因沒有裁判者而無法裁決案件的艱難處境，被上訴到空無一人的上訴機(jī)構(gòu)的案件目前有29起。當(dāng)前的實(shí)際狀況可能深刻反映了不同WTO成員對于如此復(fù)雜的WTO爭端解決機(jī)制的不同理解和不同期待，以及世界兩大法系的不同法律傳統(tǒng)在爭端解決方面的差異。自2017年以來，特朗普政府多次批評WTO規(guī)則不公平，認(rèn)為WTO規(guī)則背離了WTO的目標(biāo)，嚴(yán)重?fù)p害了美國的利益，不斷阻撓上訴機(jī)構(gòu)法官的遴選和任命，使上訴機(jī)構(gòu)的工作逐步陷入困境，WTO爭端解決機(jī)制陷入了前所未有的危機(jī)。與此同時(shí)，學(xué)術(shù)界和各WTO成員先后提出了諸多設(shè)想與方案以維持兩審終審的裁判體制和國際經(jīng)貿(mào)爭端的正常解決。其中唯一務(wù)實(shí)和可行的便是援引DSU第25條仲裁條款建立上訴仲裁程序。最終將目光聚焦于DSU的第25條，并分別先后與加拿大和挪威向WTO提交《關(guān)于利用DSU第25條設(shè)立臨時(shí)上訴仲裁機(jī)制的聲明》，試圖利用仲裁機(jī)制解決上訴問題。

為達(dá)成爭端解決機(jī)制的處理方案，各國曾多次努力達(dá)成共識(shí)。2020年達(dá)沃斯論壇部長級(jí)會(huì)議期間，中國、歐盟及其他15個(gè)WTO成員發(fā)布了關(guān)于建立《多方臨時(shí)上訴仲裁安排》的聲明。2020年4月30日，有關(guān)成員正式向WTO通報(bào)了這一安排并于同年8月3日成功組建MPLA仲裁員庫。盡管DSU第25條第1款已然規(guī)定“WTO中的迅速仲裁作為爭端解決的一個(gè)替代手段，能夠便利解決涉及有關(guān)雙方已明確界定問題的爭端”，但利用仲裁條款解決成員間的實(shí)體爭端實(shí)為首次。此前爭端解決機(jī)構(gòu)受理的600余起案件中僅有“美國版權(quán)法第110（5）節(jié)（DS160）案”援用了DSUU第25條，通過仲裁方式解決爭議。該案提起仲裁的目的并非作出實(shí)體判決，而是請求仲裁庭對程序性事項(xiàng)進(jìn)行確定。可見，利用仲裁條款解決上訴爭議完全超越了DSU第25條創(chuàng)設(shè)仲裁制度的原意，作為爭端解決機(jī)制步入危機(jī)以來的首次新嘗試，堪稱WTO史上的創(chuàng)造性安排。上訴機(jī)構(gòu)停止運(yùn)作，但是WTO爭端解決機(jī)制并未完全停止受理案件。事實(shí)上，從2019年底至2023年1月，仍然有23件案件提交到WTO。在此期間，專家組已就22件案件作出了裁決。

三、上訴仲裁的缺陷和對策

1.上訴仲裁機(jī)制參與國家數(shù)目不足

多方臨時(shí)上訴仲裁安排設(shè)立成功，但是長期來看面臨多方面挑戰(zhàn)。其中外部來看，主要問題是多邊模式下參與成員數(shù)量不足。截至目前，多方臨時(shí)上訴仲裁機(jī)制的成員只有貿(mào)易體量較小的發(fā)展中國家，而諸多發(fā)達(dá)國家和貿(mào)易體量較大的國家都尚未加入，其中貿(mào)易體量較大的只有中國和歐盟。缺乏世界主要貿(mào)易體的加入，當(dāng)前機(jī)制很難說明未來的上訴仲裁機(jī)制能夠保持長期運(yùn)行，也顯然不能起到直接代替?zhèn)鹘y(tǒng)爭端解決機(jī)制的目的。

2.MPIA長期運(yùn)作的成本缺乏保證

美國長期因上訴機(jī)構(gòu)的預(yù)算超支而表示抗議，而在上訴仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立之初始階段，美國也對于MPIA機(jī)制可能導(dǎo)致過度運(yùn)用世界貿(mào)易組織的而表達(dá)了反對。在一度成功運(yùn)行的MPIA機(jī)制案件中，也是WTO機(jī)制提供了該案審理中的基礎(chǔ)經(jīng)費(fèi)，但仲裁機(jī)構(gòu)的日常開銷并不能在過往的實(shí)踐或法律條文中找到由WTO承擔(dān)的依據(jù)。在未來，數(shù)目逐漸增多的爭端案件將肉眼可見地促進(jìn)上訴仲裁機(jī)構(gòu)在各個(gè)項(xiàng)目的開支上不斷增多，如何確保上訴仲裁機(jī)構(gòu)能夠長期保持資金的充裕，如何保證上訴機(jī)構(gòu)對涉及保證資金的來源國保持公平公正，都是值得思考的疑惑。

3.上訴仲裁機(jī)制的程序不足夠嚴(yán)謹(jǐn)

當(dāng)前上訴機(jī)構(gòu)處于無限期停擺的狀態(tài)已近4年，上訴機(jī)構(gòu)不無恢復(fù)運(yùn)作的可能性。在2022年6月召開的世貿(mào)組織第12屆部長級(jí)會(huì)議上，各部長作出2024年前恢復(fù)上訴機(jī)構(gòu)運(yùn)作的承諾。但現(xiàn)行上訴仲裁機(jī)制對于上訴機(jī)構(gòu)積壓案件的處理與上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)運(yùn)作后的程序性規(guī)定存在缺位。首先，能否通過上訴仲裁機(jī)制解決上訴機(jī)構(gòu)的積壓案件。根據(jù)MPIA第1條的規(guī)定，MPIA僅適用于“上訴機(jī)構(gòu)因上訴機(jī)構(gòu)成員人數(shù)不足而無法審理它們之間案件的專家組報(bào)告的上訴”，同時(shí)結(jié)合DSU所規(guī)定的專家組與上訴機(jī)構(gòu)的銜接程序，一旦案件上訴至癱瘓的上訴機(jī)構(gòu)，則無法再將案件付諸DSB表決或運(yùn)用上訴仲裁機(jī)制來解決糾紛，案件將走入“死胡同”。如今上訴機(jī)構(gòu)已積壓案件21起，可以預(yù)見這個(gè)數(shù)字將隨著上訴機(jī)構(gòu)停擺時(shí)間的延長而不斷增加，勢必會(huì)大幅增加上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)后的工作量并影響其對新上訴糾紛的處理，為上訴機(jī)構(gòu)的恢復(fù)帶來更多不確定性。其次，上訴仲裁的審限長達(dá)90天，上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)后可能仍有案件處于仲裁進(jìn)程中。當(dāng)前MPIA并未對此類案件可棄仲裁并轉(zhuǎn)交上訴機(jī)構(gòu)審理加以明確規(guī)定。在沒有完備規(guī)定的情況下，如果強(qiáng)迫雙方轉(zhuǎn)交上訴機(jī)構(gòu)，但是盡管MPIA規(guī)定了多方臨時(shí)上訴仲裁安排在上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)時(shí)即行終止，但其做法和實(shí)踐卻為未來爭端當(dāng)事方通過選擇仲裁來繞過強(qiáng)制上訴程序提供了可能性。因此，如何維護(hù)WTO爭端解決機(jī)制兩審審結(jié)體制的嚴(yán)肅性和強(qiáng)制性也是MPIA需要回答的問題。

4.DSU在裁決執(zhí)行這一方面的規(guī)定不完善

如敗訴方拖延執(zhí)行期限，或不適當(dāng)履行義務(wù)等對于臨時(shí)上訴仲裁制度，所面臨的執(zhí)行挑戰(zhàn)顯然要比專家組或上訴機(jī)構(gòu)要大；專家組和上訴機(jī)構(gòu)完全依托于WTO，體現(xiàn)了所有WTO成員的共同意志，因此在專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中的敗訴方有組織性的約束，而在臨時(shí)上訴仲裁制度中，由于缺少對組織性共同意志的依托，敗訴方拒絕接受臨時(shí)上訴仲裁裁決的可能性相對較高，執(zhí)行意愿更低。由于只是一個(gè)臨時(shí)性的仲裁安排，目前成員國數(shù)量并不占優(yōu)未來臨時(shí)上訴仲裁敗訴方拒絕接受和執(zhí)行裁決的情況可能并不少見。再者，DSU原本就未對裁決的具體執(zhí)行作出規(guī)定，MPIA作為WTO框架下的臨時(shí)性安排，更加不可能突破DSU的規(guī)定創(chuàng)造出一套全新的執(zhí)行規(guī)定。在得不到執(zhí)行時(shí)，是由DSB授權(quán)勝訴方實(shí)施報(bào)復(fù)，授權(quán)報(bào)復(fù)相當(dāng)于是保障裁決得到執(zhí)行的一項(xiàng)兜底選項(xiàng)，但對于MPIA而言，由于WTO目前并未正式承認(rèn)其合法性，這也等于說著，一旦敗訴方拒絕執(zhí)行臨時(shí)上訴仲裁裁決，DSB很有可能并不會(huì)直接授權(quán)給勝訴方，允許其對敗訴方進(jìn)行報(bào)復(fù)，從而陷人執(zhí)行僵局，這樣一來，臨時(shí)上訴仲裁裁決將會(huì)成為無法得到執(zhí)行的一紙空文。要想解決爭端解決機(jī)制內(nèi)的裁決執(zhí)行問題，并不能像對待國內(nèi)法案例一樣去設(shè)立專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)以強(qiáng)制執(zhí)行裁決，WTO作為經(jīng)濟(jì)性多釆方臨時(shí)上訴仲裁安排制度研究的國際組織，貿(mào)然取強(qiáng)制執(zhí)行措施只會(huì)引起更多的爭議和不滿，更加不利于貿(mào)易爭端的解決。最后，經(jīng)濟(jì)糾紛本質(zhì)上并不復(fù)雜，即便裁決得不到執(zhí)行，勝訴方仍然有機(jī)會(huì)掌握主動(dòng)權(quán)，即對敗訴方實(shí)施對等報(bào)復(fù)，以彌補(bǔ)本國經(jīng)濟(jì)上的損失，保證爭端解決目的能夠合理實(shí)現(xiàn)。保證臨時(shí)上訴仲裁裁決能夠得到執(zhí)行，或至少能夠達(dá)到解決貿(mào)易爭端的效果，可以說是臨時(shí)上訴仲裁制度在未來能夠長期發(fā)展的關(guān)鍵步驟之一。

四、個(gè)人對策和建議

事實(shí)上，和一些認(rèn)為進(jìn)一步完善WTO上訴仲裁機(jī)制的學(xué)者不同，我認(rèn)為在長期發(fā)展的情況來看，很難保證上訴仲裁機(jī)構(gòu)能形成一個(gè)完備的、長期運(yùn)轉(zhuǎn)的獨(dú)立的運(yùn)行機(jī)制。

1.從參與國數(shù)目來看，該上訴仲裁機(jī)構(gòu)長期處于缺乏美國、日本等主要貿(mào)易大國的參與下，只有中國和歐盟能算作貿(mào)易大國。同時(shí)，該上訴仲裁機(jī)構(gòu)的支出、費(fèi)用和人員選定也缺乏完備系統(tǒng)的安排。因此，指望該機(jī)制在短期內(nèi)形成一個(gè)完整獨(dú)立的、能直接取代傳統(tǒng)爭端解決機(jī)制的組織，可謂幾乎不太可能。而美國本身就是WTO中最為重要的參與國之一，離開美國參與和支持的WTO機(jī)制很難發(fā)揮作用，而一切的新MPIA機(jī)制如果再設(shè)立一個(gè)復(fù)雜的參與國的資金分配和公正性監(jiān)督機(jī)制，其復(fù)雜性已經(jīng)遠(yuǎn)超該機(jī)制程序作為臨時(shí)設(shè)立的初衷。正如《多方臨時(shí)上訴仲裁安排》所強(qiáng)調(diào)：該機(jī)制僅是作為臨時(shí)安排。同時(shí)，其在序言中指出“決心致力于將與全體WTO成員一起尋求上訴機(jī)構(gòu)相關(guān)情況的持久改進(jìn)作為優(yōu)先問題，并盡早啟動(dòng)遴選程序以使其恢復(fù)DSU所規(guī)定的功能”，該安排將僅在上訴機(jī)構(gòu)全面運(yùn)作之前保持有效。因此，WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)的必要改革仍然是優(yōu)先和緊迫事項(xiàng)。恢復(fù)WTO上訴機(jī)構(gòu)與WTO其他領(lǐng)域的談判和改革有所不同。

2.在如何處理現(xiàn)存的上訴仲裁解決機(jī)制的問題上，我認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)行的解決機(jī)制，以此和另外參與方———?dú)W盟和日本一道，妥善處理好和其他主要貿(mào)易體之間的聯(lián)系，管理好多方之間的爭議，并在有限的程度上進(jìn)一步完善相關(guān)的制度和公平性建設(shè)。但是，我依舊保持對于恢復(fù)傳統(tǒng)爭端解決機(jī)制的觀點(diǎn)，即傳統(tǒng)的WTO爭端解決機(jī)制很難真正意義上被尚未完備的上訴仲裁機(jī)制完全取代，與其在基礎(chǔ)上逐步完善該機(jī)制耗費(fèi)極其大量的建設(shè)成本，不如將主要精力放在推動(dòng)恢復(fù)其建構(gòu)了數(shù)十年的完備的、復(fù)雜的爭端解決系統(tǒng)，其依然是WTO完備運(yùn)行的難以取代的核心。

3.而針對上訴仲裁機(jī)制如何和恢復(fù)后的爭端解決機(jī)制銜接的問題上，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在恢復(fù)爭端解決機(jī)制之時(shí)，尊重先前的上訴仲裁機(jī)構(gòu)裁定的有效性，不應(yīng)重新將其納入爭端解決機(jī)制。這是因?yàn)閮牲c(diǎn)：一是MPIA機(jī)制建立在參與各國廣泛的共識(shí)之下，已經(jīng)建立了初步較為有效的運(yùn)轉(zhuǎn)模型，應(yīng)當(dāng)遵循各國意愿保持其效力，不得推翻或者重新裁定。二是銜接轉(zhuǎn)換相關(guān)的程序可能要耗費(fèi)大量的人力物力資本，同時(shí)程序本身如何建設(shè)、建設(shè)是否公正、程序的錯(cuò)誤如何上訴等問題的復(fù)雜程度可能已經(jīng)超越了機(jī)制本身。因此，我認(rèn)為在恢復(fù)爭端解決機(jī)制之時(shí)，依然尊重原上訴仲裁的運(yùn)行和處理，不將恢復(fù)的爭端解決機(jī)制作為取代方式。值得注意的是，如果不在程序?qū)烧哌M(jìn)行區(qū)分，那么很可能會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定自己可能敗訴方，因此在程序問題上提出抗議，影響案件的公正性。

4.因此，從這個(gè)角度而言，只能采取積極加強(qiáng)各MPIA參與國之間的聯(lián)絡(luò)往來的方式，促進(jìn)彼此溝通，同時(shí)從根本上解決執(zhí)行難的問題，只有通過逐漸推動(dòng)恢復(fù)舊有的WTO爭端解決機(jī)制才能徹底解決。當(dāng)然，可以通過仲裁協(xié)議的方式推動(dòng)執(zhí)行問題.相關(guān)國家可以推動(dòng)建設(shè)一套和MPIA相適應(yīng)的仲裁協(xié)議機(jī)制，以確保裁決得到良好執(zhí)行。但是歸根到底，希望解決好相關(guān)的執(zhí)行問題，最根本的因素還是在當(dāng)前局勢下積極推動(dòng)WTO爭端解決機(jī)制的回歸。

········參考文獻(xiàn)·····················

[1]譚民，陳曦冉WTO多方臨時(shí)上訴仲裁安排研究[J]財(cái)貿(mào)研究，2022，（7）：31-40.

[2]彭德雷.十字路口的世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)：改革觀察與最新實(shí)踐[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2020，36（9）：98.

（作者單位：華東政法大學(xué)）