民國時(shí)期水利法制之轉(zhuǎn)型

李巧玲

(中共天津市委黨校，天津 300191)

水資源是自然界賦予人類最重要的資源之一，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的支柱，也是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡穩(wěn)定的決定性要素。我國水資源的季節(jié)分布和地域分配極不均衡，在特定的季節(jié)或區(qū)域內(nèi)常常出現(xiàn)水多為患、水少為旱的災(zāi)害問題，水資源也并非“取之不盡，用之不絕”，目前水資源短缺和水污染等水危機(jī)已成為制約我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的瓶頸。水資源的重要意義有目共睹，對水資源的控制、調(diào)節(jié)、治理和保護(hù)等全方位的法律調(diào)整愈發(fā)急迫。

歷史是一座永恒的富礦，中國法治和法學(xué)的發(fā)展，必將回采歷史[1]。到目前為止，學(xué)界對于水利法制史的研究較為薄弱，一些學(xué)者介紹古代社會(huì)不同時(shí)期水官設(shè)置、水利建設(shè)管理、水利法規(guī)的內(nèi)容和演變[2-4]。一些研究通過對古代各類水利碑刻所反映的水利規(guī)范的考察和分析，透視水利民間法律規(guī)范的內(nèi)容與形成路徑[5-7]。對于近代水利法的研究，有學(xué)者從“水利社會(huì)”視角出發(fā)，以區(qū)域或個(gè)案為研究對象，剖析明清至民國時(shí)期陜西、山西、河西地區(qū)以及兩湖和江南地區(qū)區(qū)域性水利與社會(huì)的關(guān)系，研究內(nèi)容涉及水利習(xí)慣、水事糾紛解決等內(nèi)容，但對水利法規(guī)的研究目的是探討國家與水利組織、民眾、鄉(xiāng)紳等的互動(dòng)關(guān)系，研究重點(diǎn)是明清水利社會(huì)史，并未從法學(xué)角度對民國時(shí)期中國水利法制整體狀況做評(píng)價(jià)[8-12]。從整體上來看，目前學(xué)界缺乏對民國時(shí)期水利法的宏觀概括和分析。加強(qiáng)對民國時(shí)期水利法制史的研究，挖掘法治本土資源，能夠?yàn)橥晟莆覈?dāng)今的水法體系提供寶貴經(jīng)驗(yàn)。通過探尋民國時(shí)期水法、水政和水權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)發(fā)現(xiàn)，民國水利法制在西方與本土化、轉(zhuǎn)型與繼承、“變”與“不變”之間的嘗試中逐漸邁向近代化轉(zhuǎn)型之路。

一、 民國時(shí)期水利法律制度初步建立

自清末以來，西方的各種理念和科學(xué)知識(shí)不斷傳入國內(nèi)，并影響著國家和社會(huì)生活的各個(gè)層面。伴隨著西方法律原則、法律內(nèi)容的引進(jìn)和立法技術(shù)的提高，民國政府走出傳統(tǒng)的窠臼，吸收西方依法治水的科學(xué)理念，參酌固有習(xí)慣，初步構(gòu)建符合近代社會(huì)需要的，以國家法、地方法規(guī)、民間習(xí)慣法、司法判例為主體的多元水利法律體系。

我國傳統(tǒng)立法具有明顯的實(shí)用主義色彩，在法律編纂上體現(xiàn)為“諸法合體”的特征，有部門法的內(nèi)容，卻沒有獨(dú)立完善的部門法體系。清代沒有完整的成文水利法規(guī)，相關(guān)內(nèi)容存在于不同法律規(guī)范中，如《大清律例》繼承《大明律》規(guī)定，有懲治“盜決河防”和“失時(shí)不修堤防”犯罪的例文，《工部則例》中有防洪工程的維護(hù)、防洪工程管理人員安排等方面的內(nèi)容，還有一些散見于圣諭、朱批奏折等形式出現(xiàn)的對具體河務(wù)工作的單項(xiàng)規(guī)定，即使是頒布各項(xiàng)新法令頻繁的清末新政時(shí)期，水利法規(guī)也是寥寥無幾。至民國初期，水利法制依然殘缺不全，關(guān)于水利的法律條文，除民間的片段章程外，無其他內(nèi)容[13]。水利工程，實(shí)行方法，多依人情，隨時(shí)變通，毫無定則[14]234，遇到糾紛，官員既不違背成例，又可敷衍了事[15]16。在“科學(xué)救國”思想影響下，水利界的有識(shí)之士強(qiáng)烈要求發(fā)展水利事業(yè)的同時(shí)，逐漸認(rèn)識(shí)到“水利法至今尚未公布，地方之單行法則，多失之簡略，且無實(shí)行之法”[14]235，應(yīng)“旁搜博采，斟古酌今，條分縷析，俾有遵循”[16]，制定水利法制體系，規(guī)范水利建設(shè)和取水用水。民國時(shí)期，立法者積極借鑒西方水法的先進(jìn)理念和成果，并結(jié)合本土資源實(shí)現(xiàn)移植成果的轉(zhuǎn)化，制訂和頒行一大批水利法律法規(guī)和規(guī)章，形成既具有先進(jìn)性又兼顧法律傳統(tǒng)的水利法制體系，體系較完備、內(nèi)容較豐富，保證國家對水資源的全面規(guī)劃、綜合利用和保護(hù)。

民國時(shí)期構(gòu)建的水利法律制度淵源大體可劃分為四部分。

一是國家制定的法律法規(guī)，以《水利法》為代表。1927年，國民政府著手制定水利法，開始搜集翻譯各國水利法規(guī)，并為我國水利史料檢討整理備作參證，積極從事水利大法的編定，并經(jīng)專家會(huì)議修正、審核，于1933年、1934年、1940年三易其稿，終于在1942頒布，次年實(shí)施。這是我國第一部建立在近代水利科學(xué)基礎(chǔ)上的國家級(jí)法規(guī)，其規(guī)定較為概括抽象，僅9章71條內(nèi)容，涵蓋防洪、排水、抗旱、灌溉、放淤、保土、洗鹼、給水、筑港、便利水運(yùn)及發(fā)展水力等11種水利事業(yè)。李儀祉等留洋歸國的新派人物積極參與《水利法》的制定工作，他們將西方先進(jìn)的水法思想引入，提高了立法的科學(xué)性，顯示出當(dāng)時(shí)水利立法的最高水平。

《水利法》在民國水利法制中發(fā)揮了核心作用，但其規(guī)定比較原則抽象，需要法規(guī)規(guī)章予以補(bǔ)充，增加可操作性，行政院及水利委員會(huì)出臺(tái)《水利法實(shí)施細(xì)則》《水權(quán)登記規(guī)則》《水費(fèi)登記征收辦法》《管理水利事業(yè)辦法》《整理江湖沿田農(nóng)田水利辦法大綱》《灌溉事業(yè)管理養(yǎng)護(hù)規(guī)則》《水利建設(shè)綱領(lǐng)實(shí)施辦法》等一大批法規(guī)和規(guī)章，更加貼近水利法實(shí)施中的實(shí)際問題，也促進(jìn)了水利法律體系的完善和現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

二是地方政府制定的法規(guī)。民國時(shí)期，地方政府制定的法規(guī)一直是調(diào)節(jié)水利運(yùn)作的重要杠桿。民國初期，社會(huì)各界對防治水患、興修水利日漸重視，由于沒有全國統(tǒng)一的水利立法，地方政府不得不頒布一些適合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展需要的水利法規(guī)。即使《水利法》及其配套法規(guī)頒布后，也無法完全適應(yīng)當(dāng)時(shí)各地的復(fù)雜情況，一些具體的水利事項(xiàng)仍需要地方政府出臺(tái)法規(guī)予以管理，指導(dǎo)水利事業(yè)穩(wěn)固發(fā)展。民國時(shí)期，“中國水利事業(yè)，應(yīng)以陜西省農(nóng)田灌溉工程進(jìn)步最大，成效亦最為顯著”[17]，陜西省水利設(shè)施修建較多，水利法規(guī)也最豐富完整、具體實(shí)用。《陜西省水利通則》比國民政府《水利法》的頒行早10年，從1916年至1949年，陜西省共頒行《陜西省水利通則》《陜西省水利局暫行組織規(guī)程》《陜西省水利事業(yè)注冊暫行章程》《陜西省各河堤修護(hù)防汛章程》《陜西省各河堤防協(xié)會(huì)暫行組織大綱》等一系列地方法規(guī)，內(nèi)容涉及防汛、抗旱、組織、管理、施工、經(jīng)費(fèi)等諸多方面，在實(shí)踐中取得很好的社會(huì)效果，也為國家水利法律法規(guī)的制定奠定了理論基礎(chǔ)、積累了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

三是民間習(xí)慣法。習(xí)慣法是歷經(jīng)歷史考驗(yàn)，為人們普遍認(rèn)可并自覺遵守的民間社會(huì)規(guī)范，我國“幅員廣大，水系密布，關(guān)于水的利用，各地均自成為習(xí)慣，其切合情理，可以沿用者，固屬不少”[18]，任何法律都只不過是地方知識(shí)的總結(jié)[19]，民間力量在水利開發(fā)、利用、保護(hù)的場域內(nèi)形成大量的地方性知識(shí)，經(jīng)治水實(shí)踐形成的具有頑強(qiáng)生命力的水規(guī)、水則也是民國時(shí)期水利法制體系的重要組成內(nèi)容。中國社會(huì)近代轉(zhuǎn)型過程緩慢和遲滯，長期以來傳統(tǒng)社會(huì)中調(diào)整民間水事關(guān)系的鄉(xiāng)規(guī)民約、渠例或碑刻等仍具有頑強(qiáng)生命力，為當(dāng)?shù)剜l(xiāng)民認(rèn)可和接受。民國時(shí)期曾進(jìn)行過大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查，說明當(dāng)時(shí)政府對傳統(tǒng)民事習(xí)慣的重視程度，民國水利法規(guī)具有重視地方習(xí)慣法的特征，水利法、民法中都明確肯定習(xí)慣法的效力，對于與本法不相抵觸的習(xí)慣法給予認(rèn)可。千百年來，農(nóng)業(yè)社會(huì)在分水慣例、用水順序、用水與田賦的關(guān)系，對偷水行為處罰、流量計(jì)算、水利管理人員的職責(zé)等細(xì)微問題均有自己的習(xí)慣，細(xì)致到一個(gè)灌溉周期里，每天的灌溉人、灌溉順序、每人的灌溉量都是固定好的[20]。地區(qū)內(nèi)的水利灌溉制度逐漸從民間向國家法制規(guī)范轉(zhuǎn)變，《河套灌區(qū)水利章程十條》和《寧夏灌區(qū)管理規(guī)則》等灌區(qū)規(guī)章將民間用水習(xí)慣予以系統(tǒng)化和條理化，而李儀祉重視挖掘、總結(jié)西北地區(qū)原有灌溉制度中的經(jīng)驗(yàn)，他于1932年起草的《涇惠渠管理章程擬議》中的許多用水規(guī)則幾乎和古代水權(quán)管理習(xí)慣一致[21]。法律與習(xí)慣法相互補(bǔ)充的機(jī)制，一方面能夠彌補(bǔ)制定法不夠全面細(xì)致的缺陷，擴(kuò)大法律的涵蓋范圍，另一方面吸納習(xí)慣法的經(jīng)驗(yàn)也能夠節(jié)約法律成本，維持水利秩序有效運(yùn)行。

四是司法判例。民國初年受政治環(huán)境和立法程序的限制，成文法未能及時(shí)頒行造成司法審判法律適用上的困難，作為最高司法機(jī)關(guān)的大理院在審判中創(chuàng)制適用判例，彌補(bǔ)法律的缺疏，判例在這個(gè)時(shí)期是主要的司法依據(jù)，發(fā)揮了重要的法源作用[22]，不但對本案當(dāng)事人有約束力，而且對同類法律關(guān)系有普遍的規(guī)范效力。南京政府的主要法典陸續(xù)頒行，解決了當(dāng)時(shí)水利訴訟無法可依的困境，此時(shí)的判例雖然無法起到大理院時(shí)期圓融法理的重要作用，但是最高法院的判例依舊具有一定約束力。“(最高法院)裁判之案件其法律上見解，有拘束下級(jí)法院之效力”[23]，全國各級(jí)法院在判決書和裁定書中不但會(huì)直接援引最高法院判例，而且標(biāo)出判例年次和案號(hào)，將其與法律條文同等對待。民國時(shí)期法院作過一些水事糾紛的判決，如民國三年(1914)大理院作出桂益勝訴李樹華排水權(quán)糾紛案判決[24]，民國三十三年(1944)最高法院對金楚俊訴左友剛確認(rèn)用水權(quán)及排除侵害案的判決等[25]，這些司法判例是司法實(shí)踐的重要成果，是成文法的補(bǔ)充，甚至可以對成文法加以引申、解釋和實(shí)際意義上的修正，為審理水利案件提供司法依據(jù)。

二、水政體制統(tǒng)一

我國古代缺乏獨(dú)立健全的水利行政職能體系，在地方水政機(jī)構(gòu)設(shè)置中的表現(xiàn)尤為突出[26]，“除京畿各大河堤防專設(shè)機(jī)關(guān)從事管理外，其他灌溉工程，從來少有專門管理者，間或有之，亦僅虛設(shè)機(jī)關(guān)，至對于對水利如何改良，如何督護(hù)，則未之見也”[15]15。民國時(shí)期，國家逐漸認(rèn)識(shí)到水利行政職能體系獨(dú)立性和統(tǒng)一性的重要意義，打破延續(xù)千年來中央水利行政機(jī)構(gòu)雜亂無章、權(quán)責(zé)不相符的局面，開創(chuàng)從中央到地方的統(tǒng)一行政系統(tǒng)，初步形成比較完整的水政機(jī)構(gòu)，為日常行政管理和水利建設(shè)的全局性規(guī)劃提供體制機(jī)制保障。

民國時(shí)期的水利行政是在水利科學(xué)技術(shù)不斷進(jìn)步、西方水利行政不斷傳入的背景下形成的。民國肇始，北洋政府雖成立全國水利局，但并非獨(dú)攬一切水利事宜，水利事項(xiàng)由內(nèi)務(wù)部、農(nóng)商部和水利局會(huì)商辦理，甚至外交部也掌管一部分水利事務(wù)，導(dǎo)致“水利行政，職權(quán)不專，系統(tǒng)紊亂”[27]，傳統(tǒng)行政與特別行政混為一談。1927年國民政府成立后，試圖在水利事業(yè)上有所作為，設(shè)立不少水利機(jī)關(guān)，但水利管理部門依舊雜亂無序，中央水利事項(xiàng)劃歸不同部門管理，水災(zāi)防洪屬內(nèi)政部，水利建設(shè)屬建設(shè)委員會(huì)，農(nóng)田水利在實(shí)業(yè)部，而河口浚治在交通部，機(jī)構(gòu)設(shè)置冗雜，政出多門，同時(shí)各地水利行政機(jī)構(gòu)也相互不統(tǒng)屬，存在“事權(quán)不一”“財(cái)力分散”“人才分散”[28]等問題，增加財(cái)政負(fù)擔(dān)，降低管理效率，掣肘水利建設(shè)。1931年江淮大水災(zāi)造成的慘痛教訓(xùn)使國民政府認(rèn)識(shí)到為求水利建設(shè)有所展開，水利行政必須統(tǒng)一。“若猶不厲行改革，積極圖治，則河床益高，水系亦紊，黃河及永定河之改道，必難幸免，江淮決口之慘劇，亦隨時(shí)可以復(fù)見，隱禍潛伏，至堪焦憂。為懲前毖后計(jì)，當(dāng)先從統(tǒng)一水政入手?！盵29]1851932年蔣介石、黃紹竑提交“改組全國水利行政機(jī)關(guān)”議案，建議在中央設(shè)立全國水利局，所有水利事業(yè)均由該局提綱挈領(lǐng)、統(tǒng)籌規(guī)劃。1934年，國民政府頒布《統(tǒng)一水利行政及事業(yè)辦法綱要》《統(tǒng)一水利行政事業(yè)進(jìn)行辦法》，借鑒西方水利行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置，構(gòu)建現(xiàn)代化的水利行政管理系統(tǒng)，明晰水政機(jī)關(guān)的法定權(quán)限和其他政府部門的法定義務(wù)，將水利事務(wù)悉數(shù)歸于全國水利委員會(huì)，并在中央預(yù)算中增加水利建設(shè)費(fèi)[30]。而后出臺(tái)的《修正全國經(jīng)濟(jì)委員會(huì)水利處暫行組織條例》規(guī)定水利委員會(huì)的組成人員及獎(jiǎng)懲考核標(biāo)準(zhǔn)，《行政院水利委員會(huì)分層負(fù)責(zé)辦事細(xì)則》則從主任到科室主管直至普通職員均規(guī)定詳細(xì)的職務(wù)分工。水利行政主體在事權(quán)、人權(quán)、經(jīng)費(fèi)行使和調(diào)配高度集中，不僅有利于水利建設(shè)的通盤規(guī)劃和統(tǒng)一實(shí)施，而且能夠節(jié)約行政經(jīng)費(fèi)，保證行政效率。

流域管理是水利管理近代化的標(biāo)志之一。我國境內(nèi)河流眾多，大江大河橫跨數(shù)省，流域治理應(yīng)排除行政區(qū)域的界限，統(tǒng)籌規(guī)劃，順應(yīng)河流自然流域的區(qū)分，由于缺乏對流域整體性的認(rèn)知，至清末，我國并不存在真正意義上的大流域管理機(jī)構(gòu)。民國初年，軍閥割據(jù)，各地都設(shè)立自己的水利機(jī)構(gòu)。對于各個(gè)流域的治理，政府依舊缺乏通盤規(guī)劃，各自為政，流域水利行政機(jī)構(gòu)較混亂，“以各省機(jī)關(guān)言，同一黃河也，冀魯豫各設(shè)河務(wù)局；同一運(yùn)河也，冀魯蘇各設(shè)工程局”[29]175，中央、流域、地方管理機(jī)構(gòu)交織在一起，水利、發(fā)電、疏浚等工作各有所屬，嚴(yán)重削弱流域的統(tǒng)一治理，無法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)籌全局、上下修治的目標(biāo)，影響水利事業(yè)發(fā)展。1934年全國經(jīng)濟(jì)委員會(huì)接管各流域水利機(jī)關(guān)后，按照《統(tǒng)一水利行政事業(yè)進(jìn)行辦法》的規(guī)定調(diào)整、精簡各機(jī)關(guān)，最終全國僅保留導(dǎo)淮委員會(huì)、華北水利委員會(huì)、黃河水利委員會(huì)、揚(yáng)子江水利委員會(huì)和廣東治河委員會(huì)共五個(gè)流域水利機(jī)關(guān)。河道管理的亂局終歸于流域管理的體系內(nèi)，改變傳統(tǒng)的治河、潛運(yùn)、營田為綱的體制。

民國時(shí)期，水旱災(zāi)害交替發(fā)生，民眾興水利、避水害的要求十分迫切，因而水利分局的設(shè)置符合社會(huì)需要。南京國民政府規(guī)定地方政府建設(shè)廳下設(shè)置省市縣水利局，明確地方各級(jí)水利的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)、規(guī)范及其職權(quán)。但實(shí)際運(yùn)行過程中，因傳統(tǒng)慣制和實(shí)際情況等影響，地方水利機(jī)關(guān)設(shè)置實(shí)施情況不一，如浙江省、湖南省設(shè)立水利機(jī)關(guān)，歸屬建設(shè)廳，山東省、河南省設(shè)立隸屬省政府，還有一些省份沒有設(shè)立專門的水利機(jī)關(guān)，而由省建設(shè)廳直接管理水利事業(yè)。總體來看，自上而下設(shè)立的水利管理機(jī)關(guān)，形成中央與地方分層管理，提高了水政運(yùn)行效率。

中國傳統(tǒng)社會(huì)深厚的法制理念并不會(huì)輕易發(fā)生變化，近代水利行政建設(shè)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡中，傳統(tǒng)水政管理模式仍有影響。古代縣級(jí)以下的地方水利實(shí)際上是由地主紳士掌管，國家極少干涉[31]，支渠、斗渠以下或者較小的灌區(qū)一般由民眾管理，如唐代涇、渭等灌渠，就有渠長、斗門長、堰長等[32]，堤老、垸總、紳首、圩首等地方紳耆，在分定水程的水冊、渠冊的編訂等方面發(fā)揮著重要作用，明清時(shí)期地方官員的數(shù)量逐漸減少，官府職能逐步簡化，國家對于水利事務(wù)的管理更松弛，賴以確定水利秩序的水利章程、水冊都來自民間社會(huì)[33]，分水澆灌和維修渠堤等基層水利事務(wù)多依靠民間組織自行管理。民國地方水利管理吸收這一經(jīng)驗(yàn)，水利基層管理實(shí)行專業(yè)管理和民眾管理相結(jié)合的方式。國家在組建專職水利管理機(jī)構(gòu)時(shí)，并沒有完全放棄傳統(tǒng)的民間管理機(jī)構(gòu)，在調(diào)動(dòng)地方行政力量方面，盡可能吸納地方諳熟水務(wù)的人員及德高望重的士紳，作為對基層水政管理體制的補(bǔ)充。國民政府要求使用同一水源的區(qū)域成立水利協(xié)會(huì)，各渠堰設(shè)立分會(huì)，水利協(xié)會(huì)的職能與中國傳統(tǒng)民間水利自治組織的職能基本相同。1944年行政院公布的《灌溉事業(yè)管理養(yǎng)護(hù)規(guī)則》明確：“為期推動(dòng)工作期間，得由各該灌溉區(qū)內(nèi)之民眾推舉年高德劭深孚眾望之人事?lián)螀f(xié)助行水人員，其職責(zé)應(yīng)于管理章則中加以規(guī)定?！惫鄥^(qū)建成后，借助民主推舉的水老、斗長、村保管理，他們接受當(dāng)?shù)厮麢C(jī)關(guān)的監(jiān)督和領(lǐng)導(dǎo)，與地方官員合作治理渠堰，保證水利行政的順暢，維護(hù)社會(huì)的水安全、水利用和水生態(tài)。

三、水權(quán)制度確立

古代將水視為天賜之物，“在前現(xiàn)代中國，國家并未明確強(qiáng)調(diào)對水資源的所有權(quán)”[34]，古代中國并不將水資源作為獨(dú)立的資源形態(tài)來看待，歷代水利法律沒有明確強(qiáng)調(diào)水資源的所有權(quán)問題，也沒有像土地那樣通過賦稅表明國家對它的權(quán)利。水權(quán)不具有獨(dú)立性，而是依附于地權(quán)存在，“水隨地走”，地權(quán)的轉(zhuǎn)移自然導(dǎo)致水權(quán)的轉(zhuǎn)移。清朝晚期，地水關(guān)系發(fā)生松動(dòng)，山西、陜西等地區(qū)出現(xiàn)“地水分離”的演變趨勢，水權(quán)開始脫離地權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓[35]。但由于官方嚴(yán)厲禁止，每每遭遇用水糾紛，單獨(dú)的水契往往難以證明歸屬，戶口地檔冊等官方文書仍是最重要的產(chǎn)權(quán)憑證[36]，說明水權(quán)與地權(quán)沒有分離，直至清朝我國也沒有建立真正意義上的獨(dú)立水權(quán)制度。

民國時(shí)期，隨著西方水利科技和水事法律制度的引進(jìn)，須愷等專家學(xué)者系統(tǒng)論證“水權(quán)之獲得”“水權(quán)的審定”等法律問題，提出制定專門“水權(quán)法”的立法構(gòu)想[37]，為后來水權(quán)制度建立奠定了良好的理論基礎(chǔ)。民國建立近代水權(quán)制度，既繼承一部分歷史傳統(tǒng)制度安排，如灌溉優(yōu)先權(quán)制度，又采納西方先進(jìn)理念，如公共水權(quán)制，還有部分制度以歷史傳統(tǒng)為雛形，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行改良。

西方國家工業(yè)革命后，生產(chǎn)力的快速發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變動(dòng)必然在法律思想文化領(lǐng)域有所反映。19世紀(jì)末，社會(huì)本位取代個(gè)人本位，成為西方發(fā)達(dá)國家立法的主要原則，這一轉(zhuǎn)變在水資源立法領(lǐng)域體現(xiàn)為西方各國認(rèn)識(shí)到水資源的財(cái)產(chǎn)價(jià)值和公共價(jià)值，水資源的法律地位由公水、私水向統(tǒng)一的國家所有轉(zhuǎn)變。民國時(shí)期的立法者受西方立法影響，采取社會(huì)本位立法?！端ā窂?qiáng)調(diào)國家對水資源的絕對所有權(quán)和對水權(quán)人的管理權(quán)，明確水資源所有權(quán)歸國家所有，不受土地所有權(quán)影響，國家具有統(tǒng)籌調(diào)配水權(quán)的能力，分配與使用必須以公共利益為出發(fā)點(diǎn)，對水資源的取用設(shè)有規(guī)定與限制，主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要授權(quán)、撤銷或限制水權(quán)，以及調(diào)整水權(quán)的分配。

實(shí)行水權(quán)登記制度，明確水權(quán)歸屬?！端ā芬?guī)定水權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移變更、消滅都需要登記，否則不發(fā)生效力。國家對私有土地范圍內(nèi)超過合理利用部分的水資源使用進(jìn)行干預(yù)，除對私有土地范圍內(nèi)水資源“挖塘”“鑿井汲水”免于登記外，其余用水情形皆須申請登記。明清時(shí)期實(shí)行的“水冊制”是水權(quán)登記制度的雛形，水冊制是在官方監(jiān)督下，各利戶(1)利戶是指水冊中記錄的灌溉成員，即受水農(nóng)戶。在渠首主持下制定的水權(quán)分配登記冊[38]，水冊上各利戶的用水限額是長期的、相對固定的，不隨年份變化，無須重復(fù)向地方政府申報(bào)[39]，這與水權(quán)登記制度的穩(wěn)定性特征具有相似性。但民國水權(quán)制度與“水冊制”的最大區(qū)別在于，制定水冊的基本依據(jù)是“以地定水”，在登記水權(quán)時(shí)必須先行登記土地的數(shù)量與等級(jí)，一旦地權(quán)關(guān)系變化，利戶的水權(quán)也會(huì)變化，而民國《水利法》吸收西方產(chǎn)權(quán)觀念，規(guī)定水權(quán)為“依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權(quán)”，將水權(quán)與地權(quán)徹底分離。水權(quán)登記審查采取實(shí)質(zhì)而非形式審查主義，申請人向水權(quán)主管機(jī)關(guān)提供水利法要求的必要相關(guān)材料后，經(jīng)主管機(jī)關(guān)受理、審查、履勘、公告后，予以水權(quán)登記，登記后水權(quán)人取得水權(quán)狀。凡是登記的水權(quán)，主管機(jī)關(guān)須按年造冊，匯報(bào)上級(jí)主管機(jī)關(guān)備案。水權(quán)登記制度有利于國家對水資源的宏觀調(diào)控，也能夠保護(hù)權(quán)利主體的合法利益，減少各用水人之間糾紛的產(chǎn)生。

引入代理制度、代表制度、異議制度、第三人制度等國外先進(jìn)的民事法律制度，豐富和完善中國的水權(quán)法律制度內(nèi)容，在這種條件下制定的《水利法》符合國際趨勢，具有一定的前瞻性。如在水權(quán)申請中，嚴(yán)格區(qū)分代理申請制度與代表申請制度，前者是申請人本人無法親自行為時(shí)，代理人受水權(quán)登記申請人的委托，以水權(quán)登記人的名義向主管機(jī)關(guān)申請水權(quán)登記，后者是多名水權(quán)申請人申請同一個(gè)水權(quán)登記時(shí)，為了簡化程序、節(jié)省人力物力，可以共同推舉一名代表進(jìn)行水權(quán)申請登記。此外，在水權(quán)登記過程中，往往會(huì)發(fā)生水權(quán)人與第三人的爭執(zhí)，如水權(quán)登記人在他人已經(jīng)登記的水權(quán)上再次申請登記、因水權(quán)登記可能影響或侵害他人業(yè)已形成的用水現(xiàn)實(shí)等，為避免因水權(quán)登記侵害第三人合法權(quán)利，《水利法》規(guī)定第三人承諾制度，當(dāng)水權(quán)登記危及第三人利益，或與第三人用水權(quán)有關(guān)的其他方面的利害沖突時(shí)，法律規(guī)定必須告知第三人，并取得第三人的書面承諾或其他證明文件。

西方法律理論和制度可能與本土法律文化相沖突，導(dǎo)致新制度無效運(yùn)行，因此不能僅東抄西襲先進(jìn)的國外法，借鑒吸收國外法必須尊重本國社會(huì)發(fā)展情況，只有這樣才能發(fā)揮法律制度協(xié)調(diào)利益關(guān)系、調(diào)節(jié)人的行為的作用。習(xí)慣法是中華民族的法律文化土壤，民國時(shí)期的立法精英并沒有惟新是騖，完全棄傳統(tǒng)于不顧，在水權(quán)制度中注意繼承容納我國歷史上的習(xí)慣法，吸收大量的灌區(qū)用水制度，使水權(quán)制度符合灌區(qū)農(nóng)民習(xí)慣，節(jié)約制度創(chuàng)新成本，提高制度運(yùn)行效率。

灌溉優(yōu)先權(quán)與用水順序的習(xí)慣。北方的干旱半干旱地區(qū)長期缺水，河道水量不能滿足民眾全部的水資源利用需求，不同水利功能之間的矛盾凸顯。在這種情形下，民眾在長期博弈的過程中建立起相應(yīng)的用水秩序。首先，生活用水優(yōu)先于灌溉用水是灌區(qū)民眾的共識(shí)，據(jù)清朝豫西地區(qū)村莊公眾制定的水規(guī)：“斷令人畜食飲為大，無論何時(shí)，每日皆由渠放水，先盡各村食飲。如有余水，務(wù)須遵照舊規(guī)各村分日用水章程灌溉田畝，不得混爭?！盵40]即上游放棄灌溉利益，以保證中下游更大范圍內(nèi)民眾的生活用水。其次，無論是從封建社會(huì)以農(nóng)業(yè)為主的自然經(jīng)濟(jì)模式來看，還是出于解決明清以來龐大人口規(guī)模的生存問題來看，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)都具有不可撼動(dòng)的重要地位，民間社會(huì)也形成農(nóng)業(yè)灌溉用水為重的習(xí)慣，以解決手工作坊和灌溉之間的矛盾沖突。手工業(yè)用水不能與農(nóng)業(yè)用水爭奪水源，灌溉用水序位上優(yōu)于設(shè)碾、設(shè)水磨等手工業(yè)用水，山西、甘肅等地的基層水利組織嚴(yán)格限制手工業(yè)用水，除了原有水磨，嚴(yán)禁再建新的水磨[41]。生活用水、農(nóng)業(yè)用水、手工業(yè)用水優(yōu)先性依次下降的習(xí)慣規(guī)則也影響《水利法》的規(guī)定，當(dāng)?shù)怯浰畽?quán)的水源量不足、發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，用水標(biāo)的順序?yàn)榧矣眉肮步o水、農(nóng)田用水、工業(yè)用水、水運(yùn)及其他用途。這與歷史上形成用水順序的民間習(xí)慣基本一致。

水使用權(quán)與用水量權(quán)。傳統(tǒng)社會(huì)中，上下游之間、不同利戶之間，都以合理、均平為用水原則，保證各戶水權(quán)，減少糾紛。以上下游水利灌溉順序?yàn)槔?，從利用水利的角度而言，自上而下灌溉較經(jīng)濟(jì)和便利，卻造成上游用水戶往往憑借地理優(yōu)勢欺壓下游，霸截渠水，侵犯下游用水戶水權(quán)的現(xiàn)象。為實(shí)現(xiàn)公平的用水分配，陜西地區(qū)從漢、唐時(shí)期就流傳“由下而上”“左右岸輪澆”的灌溉規(guī)則[42]，而山西古代水渠由于水源不充足，實(shí)行輪灌，有的是“自上而下”，有的是“自下而上”，也有的“一年自上而下，一年自下而上”[43]，用水權(quán)習(xí)慣因地域差異有很大差別，但任何人都不能獨(dú)占水源，而是以田畝為基數(shù)、以水程為單位輪流灌溉，避免因用水不均引起水資源浪費(fèi)，最大限度地維護(hù)水資源的公共性，兼顧各方利益。到民國時(shí)期，隨著西方先進(jìn)的管理理念和水量測量技術(shù)的引入，民國水權(quán)制度對水使用權(quán)和用水量權(quán)習(xí)慣規(guī)則的認(rèn)定方法更加科學(xué)化。灌區(qū)傳統(tǒng)“水論時(shí)，時(shí)論香”，以點(diǎn)香來度量水程，確定水量，《陜西省涇惠渠灌溉管理規(guī)則》則專設(shè)“水量”“引水”兩章規(guī)定用水量，更系統(tǒng)科學(xué)，如規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)給水量為十九立方米每秒，落實(shí)均平用水原則。

近代水權(quán)制度的確立不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范的完善，還表現(xiàn)在水權(quán)糾紛解決機(jī)制的近代化。古代社會(huì)，對水權(quán)的管理幾乎完全是民間自發(fā)行為，因爭奪水權(quán)而發(fā)生的水事糾紛往往由地方調(diào)解。水權(quán)糾紛尤其是村落內(nèi)部的水權(quán)糾紛一般通過鄉(xiāng)村精英、宗族首領(lǐng)、渠長或水老等個(gè)人權(quán)威依據(jù)慣例進(jìn)行民間調(diào)解，如果矛盾激烈無法調(diào)和，或者當(dāng)事人對民間調(diào)解的結(jié)果不服，會(huì)訴諸官府解決。暴力、宗教、迷信等雖是解決水權(quán)糾紛的途徑，但并非常態(tài)[44]。晚清司法改革前，水權(quán)糾紛官方解決機(jī)制的特點(diǎn)是行政、司法合一，民眾若覺得官吏斷案不公，或管理行為侵犯自己的權(quán)利，可以向上級(jí)官府控訴，但是“上控”代價(jià)高昂，稍有不慎就會(huì)被認(rèn)為是以下犯上，遭到嚴(yán)厲處罰，因此一般人不到萬不得已不會(huì)鋌而走險(xiǎn)[45]。古代社會(huì)國家權(quán)力的運(yùn)作是自上而下垂直進(jìn)行的，不存在權(quán)力分立，民眾對官府行為不滿，也沒有權(quán)力制約機(jī)制，加之“官尊民卑”的千年傳統(tǒng)，當(dāng)事人的權(quán)利很難得到充分救濟(jì)。

民國時(shí)期，多元救濟(jì)程序設(shè)計(jì)為當(dāng)事人的水權(quán)利益訴求提供救濟(jì)和保障的通道，水權(quán)糾紛的解決機(jī)制具有由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型的特征。官方解決水權(quán)民事糾紛最主要的方式是政府調(diào)處。從陜西省民國時(shí)期水權(quán)案件的統(tǒng)計(jì)來看，基層行政機(jī)關(guān)調(diào)處解決的水權(quán)糾紛約占所有處理糾紛案件的三分之一[46]。調(diào)處水權(quán)糾紛是水行政主管部門的重要職責(zé)，糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人向縣政府或水利管理機(jī)構(gòu)等行政機(jī)關(guān)控訴，行政機(jī)關(guān)聽取陳述、調(diào)查事實(shí)后，以客觀、中立身份促使當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，如無法達(dá)成協(xié)議，行政機(jī)關(guān)會(huì)運(yùn)用國家強(qiáng)制力作出行政處理決定。

若當(dāng)事人對水利機(jī)關(guān)處分行為不服，可以提起行政訴愿，請求上級(jí)行政機(jī)關(guān)或其他法定機(jī)關(guān)予以重新審查該行為的合法性及適當(dāng)性，對于該機(jī)關(guān)作出的訴愿決定，當(dāng)事人若不服得向更高一級(jí)行政機(jī)關(guān)提起再訴愿。在憲法、訴愿法的規(guī)范和保障下，訴愿制度簡便易行，直接制約行政機(jī)關(guān)的水權(quán)執(zhí)法行為，防止公權(quán)力隨意濫用，為受到公權(quán)侵害的私權(quán)提供救濟(jì)。

北洋政府仿照日本的行政裁判所，建立行政性質(zhì)的平政院；南京國民政府借鑒日本、意大利等國的做法，建立司法性質(zhì)的行政法院，賦予當(dāng)事人不服再訴愿決定的情況下向法院提起行政訴訟的權(quán)利。行政法院具有較高的權(quán)威和獨(dú)立性，屬司法系統(tǒng)而非行政系統(tǒng)，行政人員無權(quán)參加行政審判，行政訴訟“基于對行政之適法性控制與對貫徹人民權(quán)利保護(hù)之要求而生”[47]，司法程序糾正行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵害水權(quán)的行為較行政機(jī)關(guān)自行糾正更加公正獨(dú)立。民國時(shí)期行政法院編纂《行政法院判決匯編》一書收錄1933—1936年的73個(gè)行政訴訟實(shí)體案件中，有若干涉及水權(quán)的案件，說明民眾的水權(quán)法律意識(shí)已逐步提升，學(xué)會(huì)運(yùn)用近代化的司法制度維護(hù)自己的權(quán)利，有效保護(hù)水權(quán)秩序正常運(yùn)行。

民國時(shí)期，《民事訴訟法》頒行實(shí)施以及職業(yè)法官隊(duì)伍的形成，為借助民事訴訟方式解決水權(quán)糾紛提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人因水資源使用而引發(fā)的民事爭議，可以通過向普通法院訴訟來解決。民事訴訟為當(dāng)事人水權(quán)救濟(jì)提供了一個(gè)新的途徑，具有積極的意義。但是受傳統(tǒng)觀念的影響，民眾對于從西方移植的司法、行政分離的司法制度還缺乏認(rèn)知，在民眾潛意識(shí)中產(chǎn)生糾紛“打官司”就是向官府告狀，沒有訴諸法院的意識(shí)，在民間調(diào)解無法協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方水權(quán)糾紛的情況下，當(dāng)事人習(xí)慣運(yùn)用傳統(tǒng)力量，求助行政機(jī)關(guān)解決，對于行政處分結(jié)果不滿意的，如前文所言，繼續(xù)沿著行政處理的方式向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提起訴愿，直至提起行政訴訟，因此民國時(shí)期大多數(shù)水權(quán)糾紛都是經(jīng)由民間調(diào)解和行政調(diào)處途徑解決。

四、 民國水利法制的借鑒和反思

近代社會(huì)的動(dòng)蕩、混亂，面對強(qiáng)大的外部力量與腐朽傳統(tǒng)的雙重侵蝕，法治成為建設(shè)民族國家的重要手段，法律精英引入外來的法律以改變現(xiàn)實(shí)、重塑現(xiàn)存的制度環(huán)境，民國水利法制體系雖然承繼吸收了一部分中國法律傳統(tǒng)內(nèi)容，但整體上仍是借鑒近代工業(yè)化西方國家法律制度，體現(xiàn)出體系化與近代化趨勢。這一特殊歷史轉(zhuǎn)型階段的法制實(shí)踐，對完善當(dāng)前我國水利法制建設(shè)具有借鑒和反思價(jià)值。

首先，民國時(shí)期的水利組織體系具有官民共治的特點(diǎn)，水利事務(wù)由國家與民間共同參與。政府在組建專職水利管理機(jī)構(gòu)時(shí)，盡可能吸納地方諳熟水務(wù)的人員及德高望重的士紳，作為對基層水政管理體制的補(bǔ)充，注重水利管理的民主性，發(fā)揮社會(huì)各階層和各種力量的能動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)水資源共享、水資源利用效能的最大化。這種充分凝聚民間力量的水利制度對當(dāng)今水治理具有重要的現(xiàn)實(shí)借鑒價(jià)值。水資源的開發(fā)利用與公眾利益息息相關(guān)，良好的公眾參與制度是匯集民智的重要保障，《環(huán)境保護(hù)法》將公眾參與列為法律的基本原則之一，《水污染防治法》也有包含信息公開的條款。但是當(dāng)前水利法制尚無具體的公眾參與制度設(shè)計(jì)，對于參與的方式、程序和效力等細(xì)節(jié)問題，立法均沒有明確，尤其是流域治理過程中污染防控機(jī)制、補(bǔ)償機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制等都在一定程度上忽視了公眾作為治理主體的參與作用。公眾參與的水治理法律機(jī)制應(yīng)整合不同主體的利益訴求與凝聚社會(huì)共識(shí)，保障參與主體的廣泛性與代表性，拓寬公眾參與的途徑與方式，同時(shí)注重法律層面的操作性和實(shí)踐性，最終實(shí)現(xiàn)公眾有效參與和治理成果共享。

其次，民國時(shí)期為了社會(huì)安定，國家重視水權(quán)糾紛的解決和平息，強(qiáng)調(diào)官方權(quán)力積極介入，形成民間調(diào)解、政府調(diào)處、行政訴愿、民事訴訟等互相補(bǔ)充的多元糾紛解決機(jī)制。由于水是農(nóng)田灌溉的重要資源，爭奪水資源的所有權(quán)和使用權(quán)糾紛不斷，往往一遇大旱，已經(jīng)平息的水利糾紛案件又會(huì)風(fēng)波重啟，不同的利益主體引用有利于己方的說法主張權(quán)利。即使在水資源豐沛的南方地區(qū)，為了獲得更多水源，人們在滿足生活和灌溉用水后，也會(huì)想辦法截留和霸占水源，引發(fā)上下游爭水糾紛，多元糾紛解決機(jī)制無法徹底從根源上解決水利糾紛。只有從權(quán)利界定入手，才能從根本上解決水權(quán)糾紛問題。水資源所有權(quán)屬于國家已毋庸置疑，但是當(dāng)前立法僅規(guī)定取水權(quán)這一種水權(quán)，即國家通過許可設(shè)立取水權(quán)的方式滿足權(quán)利人的用水需求，但對于水利水權(quán)、航運(yùn)水權(quán)和排水權(quán)，當(dāng)前立法并未界定[48]。即便是取水權(quán)，《水法》《民法典》等法律中也沒有涉及水權(quán)登記、水權(quán)轉(zhuǎn)讓、水權(quán)存續(xù)、權(quán)利行使等內(nèi)容，同時(shí)《水法》對水權(quán)優(yōu)先權(quán)的設(shè)定只是原則性規(guī)定，不具有可執(zhí)行性，無法成為解決水權(quán)爭議的依據(jù)。概言之，當(dāng)前立法中水權(quán)權(quán)能不明導(dǎo)致無法清楚界定當(dāng)事人的權(quán)利邊界，極易造成水權(quán)糾紛。

最后，民國水利法律制度一直是知識(shí)分子和政府從制度層面強(qiáng)力推進(jìn)的，從來不是在當(dāng)時(shí)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治法律文化傳統(tǒng)中演進(jìn)而來的，先進(jìn)齊備的法律文本與實(shí)踐之間不免存在落差。中國作為一個(gè)有著悠久傳統(tǒng)法律文化的國家，無法立即改弦更張適應(yīng)新法律創(chuàng)設(shè)的一切，法律繼受過程可以簡短，但本土化的時(shí)程則相對漫長。以水權(quán)取得為例，在中國傳統(tǒng)社會(huì)，水權(quán)取得主要依據(jù)河岸權(quán)原則和先占原則，而不需要進(jìn)行水權(quán)登記。按照水利法規(guī)定，凡汲引天然河流水源，必先舉辦水權(quán)登記，取得合法水權(quán)，以杜絕用水糾紛。但實(shí)踐中，各縣對于水權(quán)登記，大都尚未舉辦[49]。根據(jù)資料記載，全國完成登記的用戶并不多，只有四川龍溪河水電廠、重慶綦江水道船閘管理局等不足十家。民國時(shí)期雖然仿照西方完善水法、統(tǒng)一水政、確立水權(quán)，但法律體系運(yùn)行效果不佳，除戰(zhàn)亂頻仍，無論是北洋政府還是南京國民政府都無力保證所立之法能夠切實(shí)得到遵行外，更與移植法律不適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)以小農(nóng)為主的自然經(jīng)濟(jì)格局有很大關(guān)系，在一定程度上缺乏對現(xiàn)實(shí)問題的判斷、解決能力，注定民國時(shí)期水利法律體系難以長期維系的命運(yùn)。

今日之世界不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國傳統(tǒng)來發(fā)展建立現(xiàn)代法治，因此法律移植不可避免[50]，“拿來主義”“移植他國成熟的法律”是一國尤其是后進(jìn)國家節(jié)約立法成本、迅速完成本國法律體系的一種很好的方式[51]。但是民國水利法律移植的經(jīng)驗(yàn)啟示我們，法律制度根植于法律文本背后的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化土壤，不考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)，僅僅照搬條文無法產(chǎn)生良好效果。在具體法律制度的選擇上，必須考慮我國經(jīng)濟(jì)體制總體發(fā)展進(jìn)程、社會(huì)現(xiàn)實(shí)和文化背景，即使是再先進(jìn)的法律制度，如果不符合我國國情，也無法為我所用，盲目照搬只會(huì)削足適履。如果說民國時(shí)期西方法律制度的引進(jìn)是一種受“現(xiàn)代化范式”強(qiáng)勢支配的被動(dòng)選擇[52]，那么在“講好中國法治故事，提升我國法治體系和法治理論的國際影響力和話語權(quán)”的時(shí)代背景下，我們對待西方法律制度和法律文化的態(tài)度更應(yīng)該是合理揚(yáng)棄，法律制度的設(shè)計(jì)更需要關(guān)照當(dāng)下中國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)和法律傳統(tǒng)。