民國時期水利法制之轉型

李巧玲

(中共天津市委黨校，天津 300191)

水資源是自然界賦予人類最重要的資源之一，是經濟社會發展的支柱，也是維持生態系統平衡穩定的決定性要素。我國水資源的季節分布和地域分配極不均衡，在特定的季節或區域內常常出現水多為患、水少為旱的災害問題，水資源也并非“取之不盡，用之不絕”，目前水資源短缺和水污染等水危機已成為制約我國經濟社會發展的瓶頸。水資源的重要意義有目共睹，對水資源的控制、調節、治理和保護等全方位的法律調整愈發急迫。

歷史是一座永恒的富礦，中國法治和法學的發展，必將回采歷史[1]。到目前為止，學界對于水利法制史的研究較為薄弱，一些學者介紹古代社會不同時期水官設置、水利建設管理、水利法規的內容和演變[2-4]。一些研究通過對古代各類水利碑刻所反映的水利規范的考察和分析，透視水利民間法律規范的內容與形成路徑[5-7]。對于近代水利法的研究，有學者從“水利社會”視角出發，以區域或個案為研究對象，剖析明清至民國時期陜西、山西、河西地區以及兩湖和江南地區區域性水利與社會的關系，研究內容涉及水利習慣、水事糾紛解決等內容，但對水利法規的研究目的是探討國家與水利組織、民眾、鄉紳等的互動關系，研究重點是明清水利社會史，并未從法學角度對民國時期中國水利法制整體狀況做評價[8-12]。從整體上來看，目前學界缺乏對民國時期水利法的宏觀概括和分析。加強對民國時期水利法制史的研究，挖掘法治本土資源，能夠為完善我國當今的水法體系提供寶貴經驗。通過探尋民國時期水法、水政和水權的發展脈絡發現，民國水利法制在西方與本土化、轉型與繼承、“變”與“不變”之間的嘗試中逐漸邁向近代化轉型之路。

一、 民國時期水利法律制度初步建立

自清末以來，西方的各種理念和科學知識不斷傳入國內，并影響著國家和社會生活的各個層面。伴隨著西方法律原則、法律內容的引進和立法技術的提高，民國政府走出傳統的窠臼，吸收西方依法治水的科學理念，參酌固有習慣，初步構建符合近代社會需要的，以國家法、地方法規、民間習慣法、司法判例為主體的多元水利法律體系。

我國傳統立法具有明顯的實用主義色彩，在法律編纂上體現為“諸法合體”的特征，有部門法的內容，卻沒有獨立完善的部門法體系。清代沒有完整的成文水利法規，相關內容存在于不同法律規范中，如《大清律例》繼承《大明律》規定，有懲治“盜決河防”和“失時不修堤防”犯罪的例文，《工部則例》中有防洪工程的維護、防洪工程管理人員安排等方面的內容，還有一些散見于圣諭、朱批奏折等形式出現的對具體河務工作的單項規定，即使是頒布各項新法令頻繁的清末新政時期，水利法規也是寥寥無幾。至民國初期，水利法制依然殘缺不全，關于水利的法律條文，除民間的片段章程外，無其他內容[13]。水利工程，實行方法，多依人情，隨時變通，毫無定則[14]234，遇到糾紛，官員既不違背成例，又可敷衍了事[15]16。在“科學救國”思想影響下，水利界的有識之士強烈要求發展水利事業的同時，逐漸認識到“水利法至今尚未公布，地方之單行法則，多失之簡略，且無實行之法”[14]235，應“旁搜博采，斟古酌今，條分縷析，俾有遵循”[16]，制定水利法制體系，規范水利建設和取水用水。民國時期，立法者積極借鑒西方水法的先進理念和成果，并結合本土資源實現移植成果的轉化，制訂和頒行一大批水利法律法規和規章，形成既具有先進性又兼顧法律傳統的水利法制體系，體系較完備、內容較豐富，保證國家對水資源的全面規劃、綜合利用和保護。

民國時期構建的水利法律制度淵源大體可劃分為四部分。

一是國家制定的法律法規，以《水利法》為代表。1927年，國民政府著手制定水利法，開始搜集翻譯各國水利法規，并為我國水利史料檢討整理備作參證，積極從事水利大法的編定，并經專家會議修正、審核，于1933年、1934年、1940年三易其稿，終于在1942頒布，次年實施。這是我國第一部建立在近代水利科學基礎上的國家級法規，其規定較為概括抽象，僅9章71條內容，涵蓋防洪、排水、抗旱、灌溉、放淤、保土、洗鹼、給水、筑港、便利水運及發展水力等11種水利事業。李儀祉等留洋歸國的新派人物積極參與《水利法》的制定工作，他們將西方先進的水法思想引入，提高了立法的科學性，顯示出當時水利立法的最高水平。

《水利法》在民國水利法制中發揮了核心作用，但其規定比較原則抽象，需要法規規章予以補充，增加可操作性，行政院及水利委員會出臺《水利法實施細則》《水權登記規則》《水費登記征收辦法》《管理水利事業辦法》《整理江湖沿田農田水利辦法大綱》《灌溉事業管理養護規則》《水利建設綱領實施辦法》等一大批法規和規章，更加貼近水利法實施中的實際問題，也促進了水利法律體系的完善和現代化轉型。

二是地方政府制定的法規。民國時期，地方政府制定的法規一直是調節水利運作的重要杠桿。民國初期，社會各界對防治水患、興修水利日漸重視，由于沒有全國統一的水利立法，地方政府不得不頒布一些適合當地經濟、社會發展需要的水利法規。即使《水利法》及其配套法規頒布后，也無法完全適應當時各地的復雜情況，一些具體的水利事項仍需要地方政府出臺法規予以管理，指導水利事業穩固發展。民國時期，“中國水利事業，應以陜西省農田灌溉工程進步最大，成效亦最為顯著”[17]，陜西省水利設施修建較多，水利法規也最豐富完整、具體實用。《陜西省水利通則》比國民政府《水利法》的頒行早10年，從1916年至1949年，陜西省共頒行《陜西省水利通則》《陜西省水利局暫行組織規程》《陜西省水利事業注冊暫行章程》《陜西省各河堤修護防汛章程》《陜西省各河堤防協會暫行組織大綱》等一系列地方法規，內容涉及防汛、抗旱、組織、管理、施工、經費等諸多方面，在實踐中取得很好的社會效果，也為國家水利法律法規的制定奠定了理論基礎、積累了實踐經驗。

三是民間習慣法。習慣法是歷經歷史考驗，為人們普遍認可并自覺遵守的民間社會規范，我國“幅員廣大，水系密布，關于水的利用，各地均自成為習慣，其切合情理，可以沿用者，固屬不少”[18]，任何法律都只不過是地方知識的總結[19]，民間力量在水利開發、利用、保護的場域內形成大量的地方性知識，經治水實踐形成的具有頑強生命力的水規、水則也是民國時期水利法制體系的重要組成內容。中國社會近代轉型過程緩慢和遲滯，長期以來傳統社會中調整民間水事關系的鄉規民約、渠例或碑刻等仍具有頑強生命力，為當地鄉民認可和接受。民國時期曾進行過大規模的民事習慣調查，說明當時政府對傳統民事習慣的重視程度，民國水利法規具有重視地方習慣法的特征，水利法、民法中都明確肯定習慣法的效力，對于與本法不相抵觸的習慣法給予認可。千百年來，農業社會在分水慣例、用水順序、用水與田賦的關系，對偷水行為處罰、流量計算、水利管理人員的職責等細微問題均有自己的習慣，細致到一個灌溉周期里，每天的灌溉人、灌溉順序、每人的灌溉量都是固定好的[20]。地區內的水利灌溉制度逐漸從民間向國家法制規范轉變，《河套灌區水利章程十條》和《寧夏灌區管理規則》等灌區規章將民間用水習慣予以系統化和條理化，而李儀祉重視挖掘、總結西北地區原有灌溉制度中的經驗，他于1932年起草的《涇惠渠管理章程擬議》中的許多用水規則幾乎和古代水權管理習慣一致[21]。法律與習慣法相互補充的機制，一方面能夠彌補制定法不夠全面細致的缺陷，擴大法律的涵蓋范圍，另一方面吸納習慣法的經驗也能夠節約法律成本，維持水利秩序有效運行。

四是司法判例。民國初年受政治環境和立法程序的限制，成文法未能及時頒行造成司法審判法律適用上的困難，作為最高司法機關的大理院在審判中創制適用判例，彌補法律的缺疏，判例在這個時期是主要的司法依據，發揮了重要的法源作用[22]，不但對本案當事人有約束力，而且對同類法律關系有普遍的規范效力。南京政府的主要法典陸續頒行，解決了當時水利訴訟無法可依的困境，此時的判例雖然無法起到大理院時期圓融法理的重要作用，但是最高法院的判例依舊具有一定約束力。“(最高法院)裁判之案件其法律上見解，有拘束下級法院之效力”[23]，全國各級法院在判決書和裁定書中不但會直接援引最高法院判例，而且標出判例年次和案號，將其與法律條文同等對待。民國時期法院作過一些水事糾紛的判決，如民國三年(1914)大理院作出桂益勝訴李樹華排水權糾紛案判決[24]，民國三十三年(1944)最高法院對金楚俊訴左友剛確認用水權及排除侵害案的判決等[25]，這些司法判例是司法實踐的重要成果，是成文法的補充，甚至可以對成文法加以引申、解釋和實際意義上的修正，為審理水利案件提供司法依據。

二、水政體制統一

我國古代缺乏獨立健全的水利行政職能體系，在地方水政機構設置中的表現尤為突出[26]，“除京畿各大河堤防專設機關從事管理外，其他灌溉工程，從來少有專門管理者，間或有之，亦僅虛設機關，至對于對水利如何改良，如何督護，則未之見也”[15]15。民國時期，國家逐漸認識到水利行政職能體系獨立性和統一性的重要意義，打破延續千年來中央水利行政機構雜亂無章、權責不相符的局面，開創從中央到地方的統一行政系統，初步形成比較完整的水政機構，為日常行政管理和水利建設的全局性規劃提供體制機制保障。

民國時期的水利行政是在水利科學技術不斷進步、西方水利行政不斷傳入的背景下形成的。民國肇始，北洋政府雖成立全國水利局，但并非獨攬一切水利事宜，水利事項由內務部、農商部和水利局會商辦理，甚至外交部也掌管一部分水利事務，導致“水利行政，職權不專，系統紊亂”[27]，傳統行政與特別行政混為一談。1927年國民政府成立后，試圖在水利事業上有所作為，設立不少水利機關，但水利管理部門依舊雜亂無序，中央水利事項劃歸不同部門管理，水災防洪屬內政部，水利建設屬建設委員會，農田水利在實業部，而河口浚治在交通部，機構設置冗雜，政出多門，同時各地水利行政機構也相互不統屬，存在“事權不一”“財力分散”“人才分散”[28]等問題，增加財政負擔，降低管理效率，掣肘水利建設。1931年江淮大水災造成的慘痛教訓使國民政府認識到為求水利建設有所展開，水利行政必須統一。“若猶不厲行改革，積極圖治，則河床益高，水系亦紊，黃河及永定河之改道，必難幸免，江淮決口之慘劇，亦隨時可以復見，隱禍潛伏，至堪焦憂。為懲前毖后計，當先從統一水政入手。”[29]1851932年蔣介石、黃紹竑提交“改組全國水利行政機關”議案，建議在中央設立全國水利局，所有水利事業均由該局提綱挈領、統籌規劃。1934年，國民政府頒布《統一水利行政及事業辦法綱要》《統一水利行政事業進行辦法》，借鑒西方水利行政機構的設置，構建現代化的水利行政管理系統，明晰水政機關的法定權限和其他政府部門的法定義務，將水利事務悉數歸于全國水利委員會，并在中央預算中增加水利建設費[30]。而后出臺的《修正全國經濟委員會水利處暫行組織條例》規定水利委員會的組成人員及獎懲考核標準，《行政院水利委員會分層負責辦事細則》則從主任到科室主管直至普通職員均規定詳細的職務分工。水利行政主體在事權、人權、經費行使和調配高度集中，不僅有利于水利建設的通盤規劃和統一實施，而且能夠節約行政經費，保證行政效率。

流域管理是水利管理近代化的標志之一。我國境內河流眾多，大江大河橫跨數省，流域治理應排除行政區域的界限，統籌規劃，順應河流自然流域的區分，由于缺乏對流域整體性的認知，至清末，我國并不存在真正意義上的大流域管理機構。民國初年，軍閥割據，各地都設立自己的水利機構。對于各個流域的治理，政府依舊缺乏通盤規劃，各自為政，流域水利行政機構較混亂，“以各省機關言，同一黃河也，冀魯豫各設河務局；同一運河也，冀魯蘇各設工程局”[29]175，中央、流域、地方管理機構交織在一起，水利、發電、疏浚等工作各有所屬，嚴重削弱流域的統一治理，無法實現統籌全局、上下修治的目標，影響水利事業發展。1934年全國經濟委員會接管各流域水利機關后，按照《統一水利行政事業進行辦法》的規定調整、精簡各機關，最終全國僅保留導淮委員會、華北水利委員會、黃河水利委員會、揚子江水利委員會和廣東治河委員會共五個流域水利機關。河道管理的亂局終歸于流域管理的體系內，改變傳統的治河、潛運、營田為綱的體制。

民國時期，水旱災害交替發生，民眾興水利、避水害的要求十分迫切，因而水利分局的設置符合社會需要。南京國民政府規定地方政府建設廳下設置省市縣水利局，明確地方各級水利的負責機關、規范及其職權。但實際運行過程中，因傳統慣制和實際情況等影響，地方水利機關設置實施情況不一，如浙江省、湖南省設立水利機關，歸屬建設廳，山東省、河南省設立隸屬省政府，還有一些省份沒有設立專門的水利機關，而由省建設廳直接管理水利事業。總體來看，自上而下設立的水利管理機關，形成中央與地方分層管理，提高了水政運行效率。

中國傳統社會深厚的法制理念并不會輕易發生變化，近代水利行政建設由傳統向現代過渡中，傳統水政管理模式仍有影響。古代縣級以下的地方水利實際上是由地主紳士掌管，國家極少干涉[31]，支渠、斗渠以下或者較小的灌區一般由民眾管理，如唐代涇、渭等灌渠，就有渠長、斗門長、堰長等[32]，堤老、垸總、紳首、圩首等地方紳耆，在分定水程的水冊、渠冊的編訂等方面發揮著重要作用，明清時期地方官員的數量逐漸減少，官府職能逐步簡化，國家對于水利事務的管理更松弛，賴以確定水利秩序的水利章程、水冊都來自民間社會[33]，分水澆灌和維修渠堤等基層水利事務多依靠民間組織自行管理。民國地方水利管理吸收這一經驗，水利基層管理實行專業管理和民眾管理相結合的方式。國家在組建專職水利管理機構時，并沒有完全放棄傳統的民間管理機構，在調動地方行政力量方面，盡可能吸納地方諳熟水務的人員及德高望重的士紳，作為對基層水政管理體制的補充。國民政府要求使用同一水源的區域成立水利協會，各渠堰設立分會，水利協會的職能與中國傳統民間水利自治組織的職能基本相同。1944年行政院公布的《灌溉事業管理養護規則》明確：“為期推動工作期間，得由各該灌溉區內之民眾推舉年高德劭深孚眾望之人事擔任協助行水人員，其職責應于管理章則中加以規定。”灌區建成后，借助民主推舉的水老、斗長、村保管理，他們接受當地水利機關的監督和領導，與地方官員合作治理渠堰，保證水利行政的順暢，維護社會的水安全、水利用和水生態。

三、水權制度確立

古代將水視為天賜之物，“在前現代中國，國家并未明確強調對水資源的所有權”[34]，古代中國并不將水資源作為獨立的資源形態來看待，歷代水利法律沒有明確強調水資源的所有權問題，也沒有像土地那樣通過賦稅表明國家對它的權利。水權不具有獨立性，而是依附于地權存在，“水隨地走”，地權的轉移自然導致水權的轉移。清朝晚期，地水關系發生松動，山西、陜西等地區出現“地水分離”的演變趨勢，水權開始脫離地權單獨轉讓[35]。但由于官方嚴厲禁止，每每遭遇用水糾紛，單獨的水契往往難以證明歸屬，戶口地檔冊等官方文書仍是最重要的產權憑證[36]，說明水權與地權沒有分離，直至清朝我國也沒有建立真正意義上的獨立水權制度。

民國時期，隨著西方水利科技和水事法律制度的引進，須愷等專家學者系統論證“水權之獲得”“水權的審定”等法律問題，提出制定專門“水權法”的立法構想[37]，為后來水權制度建立奠定了良好的理論基礎。民國建立近代水權制度，既繼承一部分歷史傳統制度安排，如灌溉優先權制度，又采納西方先進理念，如公共水權制，還有部分制度以歷史傳統為雛形，在此基礎上進行改良。

西方國家工業革命后，生產力的快速發展和社會結構的變動必然在法律思想文化領域有所反映。19世紀末，社會本位取代個人本位，成為西方發達國家立法的主要原則，這一轉變在水資源立法領域體現為西方各國認識到水資源的財產價值和公共價值，水資源的法律地位由公水、私水向統一的國家所有轉變。民國時期的立法者受西方立法影響，采取社會本位立法。《水利法》強調國家對水資源的絕對所有權和對水權人的管理權，明確水資源所有權歸國家所有，不受土地所有權影響，國家具有統籌調配水權的能力，分配與使用必須以公共利益為出發點，對水資源的取用設有規定與限制，主管機關可以根據需要授權、撤銷或限制水權，以及調整水權的分配。

實行水權登記制度，明確水權歸屬。《水利法》規定水權的取得、轉移變更、消滅都需要登記，否則不發生效力。國家對私有土地范圍內超過合理利用部分的水資源使用進行干預，除對私有土地范圍內水資源“挖塘”“鑿井汲水”免于登記外，其余用水情形皆須申請登記。明清時期實行的“水冊制”是水權登記制度的雛形，水冊制是在官方監督下，各利戶(1)利戶是指水冊中記錄的灌溉成員，即受水農戶。在渠首主持下制定的水權分配登記冊[38]，水冊上各利戶的用水限額是長期的、相對固定的，不隨年份變化，無須重復向地方政府申報[39]，這與水權登記制度的穩定性特征具有相似性。但民國水權制度與“水冊制”的最大區別在于，制定水冊的基本依據是“以地定水”，在登記水權時必須先行登記土地的數量與等級，一旦地權關系變化，利戶的水權也會變化，而民國《水利法》吸收西方產權觀念，規定水權為“依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權”，將水權與地權徹底分離。水權登記審查采取實質而非形式審查主義，申請人向水權主管機關提供水利法要求的必要相關材料后，經主管機關受理、審查、履勘、公告后，予以水權登記，登記后水權人取得水權狀。凡是登記的水權，主管機關須按年造冊，匯報上級主管機關備案。水權登記制度有利于國家對水資源的宏觀調控，也能夠保護權利主體的合法利益，減少各用水人之間糾紛的產生。

引入代理制度、代表制度、異議制度、第三人制度等國外先進的民事法律制度，豐富和完善中國的水權法律制度內容，在這種條件下制定的《水利法》符合國際趨勢，具有一定的前瞻性。如在水權申請中，嚴格區分代理申請制度與代表申請制度，前者是申請人本人無法親自行為時，代理人受水權登記申請人的委托，以水權登記人的名義向主管機關申請水權登記，后者是多名水權申請人申請同一個水權登記時，為了簡化程序、節省人力物力，可以共同推舉一名代表進行水權申請登記。此外，在水權登記過程中，往往會發生水權人與第三人的爭執，如水權登記人在他人已經登記的水權上再次申請登記、因水權登記可能影響或侵害他人業已形成的用水現實等，為避免因水權登記侵害第三人合法權利，《水利法》規定第三人承諾制度，當水權登記危及第三人利益，或與第三人用水權有關的其他方面的利害沖突時，法律規定必須告知第三人，并取得第三人的書面承諾或其他證明文件。

西方法律理論和制度可能與本土法律文化相沖突，導致新制度無效運行，因此不能僅東抄西襲先進的國外法，借鑒吸收國外法必須尊重本國社會發展情況，只有這樣才能發揮法律制度協調利益關系、調節人的行為的作用。習慣法是中華民族的法律文化土壤，民國時期的立法精英并沒有惟新是騖，完全棄傳統于不顧，在水權制度中注意繼承容納我國歷史上的習慣法，吸收大量的灌區用水制度，使水權制度符合灌區農民習慣，節約制度創新成本，提高制度運行效率。

灌溉優先權與用水順序的習慣。北方的干旱半干旱地區長期缺水，河道水量不能滿足民眾全部的水資源利用需求，不同水利功能之間的矛盾凸顯。在這種情形下，民眾在長期博弈的過程中建立起相應的用水秩序。首先，生活用水優先于灌溉用水是灌區民眾的共識，據清朝豫西地區村莊公眾制定的水規：“斷令人畜食飲為大，無論何時，每日皆由渠放水，先盡各村食飲。如有余水，務須遵照舊規各村分日用水章程灌溉田畝，不得混爭。”[40]即上游放棄灌溉利益，以保證中下游更大范圍內民眾的生活用水。其次，無論是從封建社會以農業為主的自然經濟模式來看，還是出于解決明清以來龐大人口規模的生存問題來看，農業生產都具有不可撼動的重要地位，民間社會也形成農業灌溉用水為重的習慣，以解決手工作坊和灌溉之間的矛盾沖突。手工業用水不能與農業用水爭奪水源，灌溉用水序位上優于設碾、設水磨等手工業用水，山西、甘肅等地的基層水利組織嚴格限制手工業用水，除了原有水磨，嚴禁再建新的水磨[41]。生活用水、農業用水、手工業用水優先性依次下降的習慣規則也影響《水利法》的規定，當登記水權的水源量不足、發生爭執時，用水標的順序為家用及公共給水、農田用水、工業用水、水運及其他用途。這與歷史上形成用水順序的民間習慣基本一致。

水使用權與用水量權。傳統社會中，上下游之間、不同利戶之間，都以合理、均平為用水原則，保證各戶水權，減少糾紛。以上下游水利灌溉順序為例，從利用水利的角度而言，自上而下灌溉較經濟和便利，卻造成上游用水戶往往憑借地理優勢欺壓下游，霸截渠水，侵犯下游用水戶水權的現象。為實現公平的用水分配，陜西地區從漢、唐時期就流傳“由下而上”“左右岸輪澆”的灌溉規則[42]，而山西古代水渠由于水源不充足，實行輪灌，有的是“自上而下”，有的是“自下而上”，也有的“一年自上而下，一年自下而上”[43]，用水權習慣因地域差異有很大差別，但任何人都不能獨占水源，而是以田畝為基數、以水程為單位輪流灌溉，避免因用水不均引起水資源浪費，最大限度地維護水資源的公共性，兼顧各方利益。到民國時期，隨著西方先進的管理理念和水量測量技術的引入，民國水權制度對水使用權和用水量權習慣規則的認定方法更加科學化。灌區傳統“水論時，時論香”，以點香來度量水程，確定水量，《陜西省涇惠渠灌溉管理規則》則專設“水量”“引水”兩章規定用水量，更系統科學，如規定標準給水量為十九立方米每秒，落實均平用水原則。

近代水權制度的確立不僅體現在法律規范的完善，還表現在水權糾紛解決機制的近代化。古代社會，對水權的管理幾乎完全是民間自發行為，因爭奪水權而發生的水事糾紛往往由地方調解。水權糾紛尤其是村落內部的水權糾紛一般通過鄉村精英、宗族首領、渠長或水老等個人權威依據慣例進行民間調解，如果矛盾激烈無法調和，或者當事人對民間調解的結果不服，會訴諸官府解決。暴力、宗教、迷信等雖是解決水權糾紛的途徑，但并非常態[44]。晚清司法改革前，水權糾紛官方解決機制的特點是行政、司法合一，民眾若覺得官吏斷案不公，或管理行為侵犯自己的權利，可以向上級官府控訴，但是“上控”代價高昂，稍有不慎就會被認為是以下犯上，遭到嚴厲處罰，因此一般人不到萬不得已不會鋌而走險[45]。古代社會國家權力的運作是自上而下垂直進行的，不存在權力分立，民眾對官府行為不滿，也沒有權力制約機制，加之“官尊民卑”的千年傳統，當事人的權利很難得到充分救濟。

民國時期，多元救濟程序設計為當事人的水權利益訴求提供救濟和保障的通道，水權糾紛的解決機制具有由傳統向近代轉型的特征。官方解決水權民事糾紛最主要的方式是政府調處。從陜西省民國時期水權案件的統計來看，基層行政機關調處解決的水權糾紛約占所有處理糾紛案件的三分之一[46]。調處水權糾紛是水行政主管部門的重要職責，糾紛發生后，當事人向縣政府或水利管理機構等行政機關控訴，行政機關聽取陳述、調查事實后，以客觀、中立身份促使當事人達成和解協議，如無法達成協議，行政機關會運用國家強制力作出行政處理決定。

若當事人對水利機關處分行為不服，可以提起行政訴愿，請求上級行政機關或其他法定機關予以重新審查該行為的合法性及適當性，對于該機關作出的訴愿決定，當事人若不服得向更高一級行政機關提起再訴愿。在憲法、訴愿法的規范和保障下，訴愿制度簡便易行，直接制約行政機關的水權執法行為，防止公權力隨意濫用，為受到公權侵害的私權提供救濟。

北洋政府仿照日本的行政裁判所，建立行政性質的平政院；南京國民政府借鑒日本、意大利等國的做法，建立司法性質的行政法院，賦予當事人不服再訴愿決定的情況下向法院提起行政訴訟的權利。行政法院具有較高的權威和獨立性，屬司法系統而非行政系統，行政人員無權參加行政審判，行政訴訟“基于對行政之適法性控制與對貫徹人民權利保護之要求而生”[47]，司法程序糾正行政機關濫用權力侵害水權的行為較行政機關自行糾正更加公正獨立。民國時期行政法院編纂《行政法院判決匯編》一書收錄1933—1936年的73個行政訴訟實體案件中，有若干涉及水權的案件，說明民眾的水權法律意識已逐步提升，學會運用近代化的司法制度維護自己的權利，有效保護水權秩序正常運行。

民國時期，《民事訴訟法》頒行實施以及職業法官隊伍的形成，為借助民事訴訟方式解決水權糾紛提供了現實基礎，雙方當事人因水資源使用而引發的民事爭議，可以通過向普通法院訴訟來解決。民事訴訟為當事人水權救濟提供了一個新的途徑，具有積極的意義。但是受傳統觀念的影響，民眾對于從西方移植的司法、行政分離的司法制度還缺乏認知，在民眾潛意識中產生糾紛“打官司”就是向官府告狀，沒有訴諸法院的意識，在民間調解無法協調當事人雙方水權糾紛的情況下，當事人習慣運用傳統力量，求助行政機關解決，對于行政處分結果不滿意的，如前文所言，繼續沿著行政處理的方式向上一級行政機關提起訴愿，直至提起行政訴訟，因此民國時期大多數水權糾紛都是經由民間調解和行政調處途徑解決。

四、 民國水利法制的借鑒和反思

近代社會的動蕩、混亂，面對強大的外部力量與腐朽傳統的雙重侵蝕，法治成為建設民族國家的重要手段，法律精英引入外來的法律以改變現實、重塑現存的制度環境，民國水利法制體系雖然承繼吸收了一部分中國法律傳統內容，但整體上仍是借鑒近代工業化西方國家法律制度，體現出體系化與近代化趨勢。這一特殊歷史轉型階段的法制實踐，對完善當前我國水利法制建設具有借鑒和反思價值。

首先，民國時期的水利組織體系具有官民共治的特點，水利事務由國家與民間共同參與。政府在組建專職水利管理機構時，盡可能吸納地方諳熟水務的人員及德高望重的士紳，作為對基層水政管理體制的補充，注重水利管理的民主性，發揮社會各階層和各種力量的能動性，實現水資源共享、水資源利用效能的最大化。這種充分凝聚民間力量的水利制度對當今水治理具有重要的現實借鑒價值。水資源的開發利用與公眾利益息息相關，良好的公眾參與制度是匯集民智的重要保障，《環境保護法》將公眾參與列為法律的基本原則之一，《水污染防治法》也有包含信息公開的條款。但是當前水利法制尚無具體的公眾參與制度設計，對于參與的方式、程序和效力等細節問題，立法均沒有明確，尤其是流域治理過程中污染防控機制、補償機制、監督機制等都在一定程度上忽視了公眾作為治理主體的參與作用。公眾參與的水治理法律機制應整合不同主體的利益訴求與凝聚社會共識，保障參與主體的廣泛性與代表性，拓寬公眾參與的途徑與方式，同時注重法律層面的操作性和實踐性，最終實現公眾有效參與和治理成果共享。

其次，民國時期為了社會安定，國家重視水權糾紛的解決和平息，強調官方權力積極介入，形成民間調解、政府調處、行政訴愿、民事訴訟等互相補充的多元糾紛解決機制。由于水是農田灌溉的重要資源，爭奪水資源的所有權和使用權糾紛不斷，往往一遇大旱，已經平息的水利糾紛案件又會風波重啟，不同的利益主體引用有利于己方的說法主張權利。即使在水資源豐沛的南方地區，為了獲得更多水源，人們在滿足生活和灌溉用水后，也會想辦法截留和霸占水源，引發上下游爭水糾紛，多元糾紛解決機制無法徹底從根源上解決水利糾紛。只有從權利界定入手，才能從根本上解決水權糾紛問題。水資源所有權屬于國家已毋庸置疑，但是當前立法僅規定取水權這一種水權，即國家通過許可設立取水權的方式滿足權利人的用水需求，但對于水利水權、航運水權和排水權，當前立法并未界定[48]。即便是取水權，《水法》《民法典》等法律中也沒有涉及水權登記、水權轉讓、水權存續、權利行使等內容，同時《水法》對水權優先權的設定只是原則性規定，不具有可執行性，無法成為解決水權爭議的依據。概言之，當前立法中水權權能不明導致無法清楚界定當事人的權利邊界，極易造成水權糾紛。

最后，民國水利法律制度一直是知識分子和政府從制度層面強力推進的，從來不是在當時中國社會經濟結構和政治法律文化傳統中演進而來的，先進齊備的法律文本與實踐之間不免存在落差。中國作為一個有著悠久傳統法律文化的國家，無法立即改弦更張適應新法律創設的一切，法律繼受過程可以簡短，但本土化的時程則相對漫長。以水權取得為例，在中國傳統社會，水權取得主要依據河岸權原則和先占原則，而不需要進行水權登記。按照水利法規定，凡汲引天然河流水源，必先舉辦水權登記，取得合法水權，以杜絕用水糾紛。但實踐中，各縣對于水權登記，大都尚未舉辦[49]。根據資料記載，全國完成登記的用戶并不多，只有四川龍溪河水電廠、重慶綦江水道船閘管理局等不足十家。民國時期雖然仿照西方完善水法、統一水政、確立水權，但法律體系運行效果不佳，除戰亂頻仍，無論是北洋政府還是南京國民政府都無力保證所立之法能夠切實得到遵行外，更與移植法律不適應當時社會以小農為主的自然經濟格局有很大關系，在一定程度上缺乏對現實問題的判斷、解決能力，注定民國時期水利法律體系難以長期維系的命運。

今日之世界不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國傳統來發展建立現代法治，因此法律移植不可避免[50]，“拿來主義”“移植他國成熟的法律”是一國尤其是后進國家節約立法成本、迅速完成本國法律體系的一種很好的方式[51]。但是民國水利法律移植的經驗啟示我們，法律制度根植于法律文本背后的政治、社會、經濟、文化土壤，不考慮社會現實，僅僅照搬條文無法產生良好效果。在具體法律制度的選擇上，必須考慮我國經濟體制總體發展進程、社會現實和文化背景，即使是再先進的法律制度，如果不符合我國國情，也無法為我所用，盲目照搬只會削足適履。如果說民國時期西方法律制度的引進是一種受“現代化范式”強勢支配的被動選擇[52]，那么在“講好中國法治故事，提升我國法治體系和法治理論的國際影響力和話語權”的時代背景下，我們對待西方法律制度和法律文化的態度更應該是合理揚棄，法律制度的設計更需要關照當下中國經濟現實和法律傳統。