論規范的故意概念對不法與罪責區分論之否定
——從一個學術史的考察開始談起

石佳宇

（中國人民大學 刑事法律科學研究中心, 北京 100872）

一、問題意識與研究進路

“不法是客觀的，責任是主觀的，二者功能迥異且界限分明”，這一認識為大陸法系刑法基礎理論奉為圭臬。[1,2]然而，對于“不法與罪責”的二分法，刑法理論從未停止對其的質疑。[3]實際上，犯罪故意的概念對整個行為不法歸責的客觀性一直是一個挑戰，而故意概念的規范化也證偽了客觀不法這一認識。基于此，從規范的故意概念的構件中否定不法與罪責的教義學區分是本文的主要論述要點。

為了達到論證目標，筆者擬從歷史商談的角度先行回顧不法與罪責區分的真義，再以規范的故意概念的構建作為基石，展開對二者區分必要性的質疑。

二、不法與罪責的分合歷程——對象與標準的確定

（一） 前區分時代——黑格爾的法哲學及其重要意義

正如我們所知道的那樣，對不法與罪責的區分實際上肇始于貝林、李斯特等人推崇的古典犯罪論體系，然而，在這一體系問世之前，黑格爾的法哲學理論就隱含了二者的區分。在黑格爾看來，在不法的類型中區分刑事不法與民事不法具有方法論上的重要意義，其認為：民事不法涉及到的是對于一個特定法主體的法律地位的損害，它僅僅處理一個個別的法律地位與特定人的關系，而法規范本身并沒有受到損害。[4]108而刑事不法則是對作為法秩序來講實存的法，也就是法本身的侵害。因此，刑事不法是一種“客觀的不法”而民事不法是一種“主觀的不法”。[4]113從黑格爾的認識中，我們可以推論出一個對于一體論相當重要的觀點，那就是如果想以作為犯罪的刑事不法對法規范的效力進行否定的話，則個人的意志以及特殊情況就是必不可少的，只有理解規范并且能對規范進行否定的人才能具有刑事不法，因此，不法與個人理解能力就交纏在一起。

（二） 中間階段——作為區分起點的論戰

黑格爾之后，德國法學家梅克爾對黑格爾思想的反思及其同事耶林回應梅克爾的文章再一次掀起了不法與罪責的關系的討論，而這一次問題聚焦在了是否具有“無罪責的不法”，這次論戰也成為了德國刑法教義學區分不法與罪責的漫長歷史的起點。

在梅克爾看來，不法與法是一對相互依賴的概念，不法是對法的否定。[5]42那么由此可知，既然不法是對法的否定，那么與法的判斷一樣，不法的判斷中則具有所謂的“可歸屬性”這一要素。而根據黑格爾關于“意志”作為行為的共通要素的論斷，可歸屬性作為行為的特質也離不開意志要素，因此，梅克爾認為，不論是自然事件還是無罪責的人的行為，都是與不法無關的排除在法的規制范圍之外的事實。[5]46據此，梅克爾雖然推翻了黑格爾對于不法的分類，但是其本身卻保留了不存在無罪責的不法這一論斷。

與此相關，著名學者耶林在其《羅馬私法中的責任概念》一文中，對梅克爾主張的自然 事件與無罪責人的行為與不法無關的觀點提出了批評。他認為客觀不法與人的意志相關，但這種意志在范疇上與罪責存在根本的不同。因此，在耶林看來，民事不法是與意志相關的客觀不法，而刑事不法則具是典型的具備罪責的主觀不法，[6]也就是說，耶林雖然認為存在脫離罪責的不法，但是他認為這種客觀不法只與民事不法有關，而刑事不法仍是包含罪責的不法。

（三） 后區分時代——不法與罪責的不同理解

繼耶林之后，對于這一問題的又一重要發展，來自奧古斯特·托恩，其在其論文《法規范與主觀的法》中提出了著名的“命令理論（Imperativetheorie）”，其理論核心就在于將全部法規范看作是命令的整體。[7]但是，由于無罪責能力的人也可以造成法律后果，所以命令本身可以適用于無罪責能力的人，因此，托恩也承認具有無罪責能力的不法。然而，這一觀點很快就被動搖，由于霍爾德·馮·費爾內克將命令理論與梅克爾的研究相結合并指出，法的命令只能指向歸責能力，如果歸責能力，根據梅克爾的觀點，通過意志存在于規范的可明確性之中，那么命令就無法適用于其不能指向的人（無罪責能力的人），這一見解又對無責任的不法的命題提出了挑戰。

雖然無罪責的不法這一命題再一次受到了挑戰，但是賓丁規范論的提出又為學者提供了新的思考工具，也在后續的幾十年內幫助德國學者確定了客觀不法理論主流的獨立地位。

賓丁區分了“刑法條文”與“刑法規范”，[8]并提出了評價規范與決定規范理論，將評價規范與不法相對應、決定規范與罪責評價對應。[9]146以規范論作為起點，數位學者為客觀不法展開辯護：戈爾德施密特在探討責任階層的本質內容時提出了義務規范的概念并且指出，不法是違反一個法規范而責任是違反蘊含在法規范背后的義務規范，[10]在推動規范的責任概念建立的同時也闡明自己對于不法與罪責嚴格區分的觀點；澤林斯基在對戈爾德施密特上述觀點表示贊同的同時，進一步指出：法律規范禁止侵害法益的結果，而義務規范則賦予法律意識；[11]最后，梅茨格爾[12]在論述其發現的主觀的不法要素時仍然指出，不法是一種沒有具體指向的客觀的評價規范，并且從以具體的法服從為指向的主觀的決定規范出發，首先推導出這種規范應當以罪責為基礎的結論。

著名刑法學者雅科布斯教授立足于他本人創立的規范論的分析體系認為，如果以“罪責是防止規范受到破壞，重建對規范的信賴”[13]這一論斷作為前提，那么不法就是破壞規范的行為。[14]而在羅克信看來，不法把構成要件行為放在了社會聯系之中，并且包含了一種對從社會相互作用中產生的利益沖突的價值評價,[15]134而罪責階層主要包含了對預防性刑事政策的探討。[15]136在羅克信之后，許迺曼教授從受害者與行為人兩個視角進行觀察，認為行為非價是從被害人角度出發的，而社會侵害性決定行為非價，是不法的依據；至于行為能避免而未避免以至于具備非難可能性則是就行為人角度而言。[16]

（四） 小結

從上文的歷史商談可以看出，雖然學界對不法與罪責的理解幾經變遷，但從實質上，這種變化判斷對象與判斷方法的變化。因此，對不法與罪責的判斷對象與方法得分關注，是研究二者區分必要性的基礎，也是下文筆者展開論述的方法論根基。

三、彌散著“主觀考量”的客觀不法

（一） 客觀不法的基礎——法益侵害判斷的客觀性與客觀歸責

而隨著對不法理解的變化，梅茨格爾率先將法益侵害理論引入犯罪論體系，并且在教義學后來的發展中由羅克信、許迺曼等人發揚光大。同時，由黑格爾到拉倫茨再到普芬多夫和霍尼希最后由羅克信總結歸納而成的客觀歸責理論也在德國刑法教義學界占據了極其重要的地位。基于上文提出的判斷對象與判斷方法的理論，在當下刑法教義學中，判斷對象對應的是行為是否造成了法益侵害，而不法歸屬的判斷方法則主要依賴于客觀歸責理論。在確定法益侵害及其危險時，結果歸責的思路當然地要求一種客觀化地判斷方法，即法益侵害是否確實存在，法益侵害的危險是否有現實化的趨勢；同時，客觀歸責論在判定行為是否創造及實現法所不容許的風險時也盡力排除主觀不法要素的影響，甚至意圖以“實際上發生的才是行為人能認識到的”這一命題扭轉故意這一典型的主觀要素的判斷方式使其客觀化。筆者后文的論述將證明，由于這二者的客觀化傾向均被駁斥，客觀不法宣告破產，主觀要素與判斷方式介入不法領域標志著不法與罪責區分的崩塌。

（二） 教義學的發展與變化——法益侵害原則的主觀化與主觀歸責的“回暖”

1. 侵害性原則主觀蛻變

一直以來，侵害性原則一直具有極強的客觀化傾向，其最典型的表現就在于以實際出現的，客觀的侵害結果作為刑法歸責的依據和前提，究其原因，筆者認為，在古典政治自由主義的浪潮之下，侵害性原則以限制刑罰權保障人民自由的面貌被熔鑄進歐洲早期刑法學基礎理論建構的基礎之中，“權力能夠違背個人意志而正當地向文明共同體地任何成員行使地唯一目的，便是防止對他人造成損害。”[17]在這種限制權力與保證刑罰正當性地背景下，侵害表現為最終出現的現實、客觀、可感的結果也并不令人奇怪。然而，政治社會環境與國家角色的變化與由此而產生的危害內涵的改變使得侵害性原則尤其是法益侵害原則發生了主觀化的蛻變。

首先，風險社會的形成改變了古典自由主義生存的政治與社會生態。內在于工業社會與現代性本身的技術性風險與制度化風險，淡化了國家與個體之間的對立，而促成了社會連帶主義思潮的興起。[18]實際上，這種社會連帶主義思潮背后蘊含的，是公民內心希望國家參與保護其免受工業社會的巨大不可控危險的愿望。然而風險中孕育著機遇，兩相折衷，刑法的目的不是根除風險或被動地防止風險，也不是簡單地考慮風險最小化，而是設法控制不可欲地會導致不合理類型化地危險。[18]因此，在侵害性判斷中，評價主體不能以單純的結果無價值否定風險存在的合理性而認定其為犯罪，同時，評價主體的主觀性也會發揮關鍵作用，因為“評價主體只能依據自身有限地知識去估測與界定風險所可能造成地危害范圍。”[18]而這也是風險社會下從評價主體的角度看不法判斷地變化——即不法評價的基礎，所謂的侵害性越來越依賴于不法評價的主體，所謂的立法司法人員主觀上對風險的預估與判斷。因此，從評價主體的角度，危害性原則的具有主觀化的傾向。

其次，政治和社會語境的變化同時也帶來了危害概念的變遷，最明顯的表現就在于“法益侵害的危險”大量充斥于以“實際損害”為主要表現形式的法益侵害概念之中。而這一現象出現的本質原因在于法益概念本身所具有的模糊性以及法益侵害原則的規范維度喪失。

從概念的模糊性角度來看，法益概念在教義學發展過程中其內涵發生了多重變化并且具有極強的包容性①法益這一概念從歷史上來講從黑格爾學派出發，經歷了維也納學派的改造后進入漫長的發展歷程中，大致上先后經歷了利益說與狀態說、新康德主義思潮下的精神化、目的性法益的概念、法蘭克福學派的法益概念以及后續的多個重新組合的過程。，另外，學者在論述不法及其相關問題時其實并沒有對法益的概念下一個較為統一的定義②在這一問題上，可以說持不同立場的學者對于法益概念的解讀也是不同的，比如德國學者烏爾斯·金德霍伊澤爾看來，法益概念是指：在自由、民主法治的社會福利國家中，服務于個體自由發展的人、物和制度的特征（烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生,譯，北京大學出版社2015 年版，第4 頁。）；而在羅克信看來，所謂的法益是一種“雖然具有某種規范性但是可以在符合憲法的目的內，向歷史的變化和經驗知識的進步開放的東西。（克勞斯·羅克信：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第16 頁。）；而日本學者山口厚教授則認為所謂法益就是指“值得法律保護的利益”（山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第4 頁。）；同時日本學者前田雅英教授則認為“所謂違法是指從國民角度看侵害了重要的利益”(前田雅英：《刑法總論講義》曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第16 頁。)；我國學者張明楷教授認為：法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀的上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。（張明楷《刑法學（上）》，法律出版社2016 年版，第63 頁。）；我國學者周光權教授指出：法益侵害的特色是主張不法是對行為造成的客觀事態變動進行評價。（周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016 年版，第6 頁。）從上述筆者列出的十分有限的論述來看，不同的政治立場與對刑法任務的不同認識都會影響學者對法益概念的定義和表達。，法益概念可以從學者的立場出發扮演各自不法理論中的角色。缺乏明確定義且具備較大包容性的法益概念促成了未完成模式犯罪的催生繼而使得“危險性概念”登堂入室。在法益侵害的危險理論看來，不僅僅是行為的結果，行為的過程中的每一步都應受到行刑法的特別關注，于是對未遂犯的處罰作為刑法的重要任務，不僅如此，危險犯持有犯這些從實質上來講并沒有發展到結果出現的實質上的犯罪未完成形態也作為既遂犯被越來越多地規定在刑法典之中，而未遂犯、危險犯、持有犯之所以受到如此地關注，其根本原因就在于危害的概念從結果延展到了危險，于是，法益侵害的危險與法益侵害并列成為刑法的主要任務被各國主流教科書所采納。而與“實害原則”不同，危險性概念就是一個充滿了主觀化的概念，在法益侵害沒有發生之際，所謂法益侵害的危險并沒有一個客觀的參照物，它是由一般人的日常經驗構筑起來的主觀化的概念，因此，在危險判斷時我們實際上是將行為人的行為與一般人的經驗相比較，而行為人行為時也是秉持著一般人的經驗才能保證其主觀要件中的“欲”能實現。[9]8正如黎宏教授指出的：危險存在與否，始終取決于人的主觀判斷。[19]在這里，判斷資料是行為人的行為與一般人日常經驗的偏差，而判斷時點則前移到行為時。

上述筆者的論證可以歸結為以下兩點：第一，風險社會的出現不僅改變了古典政治自由的語境帶來了社會連帶主義思潮，刑法的任務也隨之發生變化，作為不法的核心的法益侵害原則從評價主體的角度來看具有主觀化的傾向；第二，法益概念本身的不確定性使得危險這一主觀化極強的概念侵吞了實害結果的地位，而危險存在與否則取決于行為主體的主觀認識。

2. 客觀歸責原則的反思——故意犯中的特別認知

客觀歸責理論的集大成者羅克信認為客觀歸責并不決定于人類意志支配可能性，而是決定于行為人的行為是否創造了一個構成要件上不容許的風險。[15]273根據客觀歸責，行為人主觀要件在行為歸屬判斷中完全沒有任何作用，這很大程度上維護了不法的客觀性（即使這一理論的創造初衷可能不在于此）。然而，伴隨著客觀歸責理論的高歌猛進，“特別認知”問題始終是其理論一貫性的“在背芒刺”而其實際上也消解歸責過程的客觀性，從而給了客觀不法理論最后一擊。

特別認知理論指出，在客觀行為層面排除風險創設的情況下，往往會由于行為人具備某種對因果流程的“特別認知”而又肯定對其的歸責。而在這些情況之中，歸責所依賴的唯一要素是行為人的犯罪故意，而非行為客觀上的風險創設。[20]對于這一疑問，羅克信本人也承認：特殊認知對判斷是否存在不被允許的風險具有決定性的影響。[21]但其認為，特殊認知是不被容許的危險概念的構成性要素，而不被容許的危險本身已在客觀構成要件中被預先設定。客觀構成要件之所以客觀，不是因為對構成要件的歸責排他地建立在客觀事實的基礎之上，而是因為歸責結果，即殺人行為或傷害行為等的存在，是一個客觀性的事件。[21]然而，這解釋本身就是令人疑惑的，正如我國學者勞東燕教授指出的：羅克信偷換了“客觀”的含義。從 “特殊認知”作為客觀性事件的組成部分而言，它的存在當然是客觀的。按這種 “客觀”的意義，所有的主觀要素都是客觀的，但這種意義上的“客觀”顯然不同于其所謂的犯罪的重心在構成要件的客觀面中的 “客觀”，后一種“客觀”指的不是存在與否意義上的客觀，而是與行為人內在心理相對立的外在顯現狀態意義上的客觀。[22]對于“特使認知”的地位，客觀歸責擁躉者許迺曼教授認為：行為人的特別認知可以在行為規范的角度下決定行為的不法。在這之后檢驗的則是客觀歸責問題，即依據事后的所有事實，依法官決定行為侵犯的法規范是否必須被當作在刑事政策上防止結果發生的理性規范。[23]但這種解釋意味著客觀歸責過程與行為不法的判斷無關，而只是對行為規范是否“理性”進行檢驗的附加程序。客觀歸責不是行為歸責，而是規范的“適格”檢驗？這顯然不符合客觀歸責理論的功能定位。

從本質上看，在故意犯的歸責過程中，客觀歸責理論的必然失敗，因為一方面，“作為故意的判斷對象的客觀標準可能有兩個，一個是從行為情狀中看出的客觀要件，一個是行為人自己認識到的客觀要件。”[24]465而如果按照客觀歸責的判斷順序進行主客觀分離的判斷，就會產生兩個弊端，第一是客觀面的判斷在經過主觀面的判斷后有可能被推翻，第二是兩次判斷著手實施的時點，也即判斷行為造成法所不容許的風險的標準是不一致的，而真正有效的判斷是從主觀面開始的。①對于這個問題，我國臺灣地區著名刑法學家許玉秀教授舉例到：甲舉槍射乙，射中乙的腹部。這一簡單的因果流程如果按照客觀歸責的判斷順序，則按照一般經驗甲制造了一個致使乙死亡的行為，而如果乙后來果然死亡，則可以肯定甲實現了殺人罪這一風險。但繼續考量行為人的故意、犯罪目的、犯罪決議，則如果甲只有打中乙手臂并重傷乙的故意而碰巧打中腹部，則考察傷害罪的客觀構成要件發現已經齊備，再反過來考察殺人罪的構成要件會發現實際上只實現了構成要件結果。再這個例子中，如果先考察殺人罪的構成要件會出現重復判斷的不便，而且事實上有效的判斷過程是后面傷人罪的判斷過程。另一方面，客觀歸責過程的重復性決定了在行為人具有特別認知的案例中歸責結果其實最主要還是取決于行為人的主觀不法。因為最終起作用的不是擬制的虛擬人格的“一般認識”而是真實的行為人的“特殊認知”。對此，德國學者金德霍伊澤爾教授就正確地歸納到：[25]

第二，在虛擬的人無法預見到結果發生的危險，被告人卻能夠預見到危險時，應該在客觀歸責這一過程中就予以出罪，此時會導致錯誤的結論，使得不應出罪的案件被出罪處理。

第三，如果虛擬的人和被告人都未能預見到結果發生的危險，那么，無論是采取客觀歸責主觀歸責這樣的兩次判斷，還是只進行主觀歸責一次判斷，結論都是出罪，除了依照客觀歸責可以提前出罪之外，客觀歸責這一步驟并不決定判斷的結果。

第四，如果虛擬的人和被告人都預見到了結果發生的危險，那么，兩次判斷和一次判斷的結論都是入罪，客觀歸責這一步驟也不影響最后的入罪結論。

3. 小結

通過筆者上文的論證，我們必須承認，在判斷對象和判斷過程日益主觀化的當今不法歸責之中，不法是客觀的責任是主觀的這一結論值得商榷，重新審視主觀不法的核心——故意的概念是教義學刻不容緩的任務。

四、規范的故意概念與罪責要素的前置

（一） 不法判斷的主觀化與罪責要素的關系

在客觀不法與主觀罪責二分的體系中，違法性認識與期待可能性是罪責階層的主要組成部分，而通過上文的論述筆者想要證明，不法判斷的主觀化將會使得這這兩個要素成為不法判斷的重要組成部分，其與不法判斷的具體關系則會表現為以下兩點：

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第一，評價主體根據自己對風險的預估來判斷值得刑法保護的法益這一頗具主觀化的做法會影響刑法的曉喻功能，如果刑法還想繼續發揮罪刑法定原則與公民的良性互動關系的話，那么在不法判斷而不是在責任階段就要考察行為人的違法性意識。如果評價主體在劃定法與不法界限時主要進行主觀化的風險評估的話，那么在判斷行為人行為的法或不法與否時也要考量行為人是否具有此種不法風險的一般認識并意在于此。同時，作為刑法上的危險是規范的危險，只有行為人對規范事先具有認識才能理解規范中規定的可能發生危險的客體，最終才能感知危險，故意犯罪的進程才完整的進行下去。

第二，故意犯中的主觀歸責需要不法故意而不是事實故意的概念，刑法上的故意是規范的故意，對構成要件之“欲”必須指向規范的維度，行為人遵守法規范的能力與行為概念應該具有一體性。

由于上述罪責要素的體系性變化其結果指向主觀不法判斷中故意的內涵，因此筆者下文就圍繞故意的概念展開論述。

（二） 故意概念的規范化與罪責要素的前移

1. 不法故意的存在論構造

故意作為一個刑法規范上的概念，其存在論的表現就是韋爾策爾創造的目的行為的行為流程，行為人為了一個目標而選定達到目標的必要的手段并在這個過程中不僅實現其目的還要對其選擇的手段所可能產生的后果加以注意。對于這一過程，韋爾策爾認為首先行為人從目的出發反向選擇行為手段，又從行為手段出發正向控制行為手段自身帶有的可能發生的結果。[26]因此，從故意行為的主觀流程來看，除了對事實的認知，不論是行為決意還是具有情緒態度的意欲要素，都在行為人以目的為設定的行為流程中是不可或缺的。行為決意驅動行為人發動行為，而意欲要素則是我們行為的原因。當我們說我們要買一本書時，這背后實際上蘊含著可能的兩個行為，第一個就是我要去買書，第二個就是我想擁有這本書。而我之所以想要擁有這本書，可能基于很多原因，因此，意欲要素在故意中并不是只有“想去做某件事情”這種意義，而還含有為什么想去做這種事情的深刻內涵。在任何行為中，不論是故意還是過失行為，行為決意我們任何人都會具有，但意欲要素的強弱以及其內容則具有區別行為類型的功能。故意行為是行為人基于某種原因向某一個目的為自己的行為，這之中意欲要素強度大并且意欲要素背后的內容也得到了填充；過失行為則是行為人由于沒有填充意欲要素的情緒化的內容而不具有某種意欲的行為。因此，從存在論的構造上來講，故意行為是一種帶有目的的、行為決意與意欲要素齊備的主觀流程，其中意欲要素作為行為人的情緒性要素需要和目的地進行填充，而這種存在論的構造就是規范的故意概念的基礎。

2. 規范的故意概念——罪責要素的前移

（1）違法性認識對故意概念的規范填充

上文筆者論述了故意概念可能具有的存在論結構，即以行為決意和情緒意志為核心的雙層結構，并指出作為以目的為方向的主觀行為流程，意志要素需要帶有目的性的進行填充。而刑法中的故意概念，需要在情緒意志中填充的就是違法性意志。

從本質上講，帶有主觀要素的行為流程作為一種存在論上的對象，其在與刑法規范的溝通并形成犯罪故意概念的過程中必須借助一個規范化的橋梁，在筆者看來，這一橋梁就是主觀不法要件在故意犯中所承擔的客觀歸責業已失敗的歸責任務。刑法上所要懲罰的，是一個引起法益侵害的行為，因此，此時的歸責過程就不僅僅是在問“誰做了這個行為”，而是問誰在意志上是一個危害法益行為的發出者和引起者，由此，刑法歸責這一從事實歸因中抽象出來的規范過程就因為法益保護目的的限制而在意志中應然要求危害性色彩，即行為人對于行為法益侵害性的認識，也就是說，違法性認識是主觀不法歸責中重要的意志要素的組成部分，有了違法性認識，一個事實流程的主觀方面才可以承擔歸責的任務，換句話說，我們不僅要問“誰做了這件事”，更要問“誰對這件事負責”。

有了不法的意志歸責這一具有規范色彩的橋梁，故意作為不法歸責的重要工具就不僅僅是不具有評價色彩的知與欲，而是帶有規范意涵的歸責過程的載體。然而，違法性意識作為情緒意志填充的要素，不僅對意志歸責的不法性質本身的彰顯有重要意義，還是主觀意志歸責過程的前提條件。實際上，與目的行為構筑的不法意志歸責一樣，法益侵害的結果最終歸結于行為人也要經過事實與規范的兩重歸屬[27]，在事實層面，我們需要考察的是自然行為和自然結果是否經過經驗上的因果流程可以聯系在一起，此時行為人、行為、結果這三者是由事實的因果聯系在一起的，而確定這種因果關系之后，故意的不法歸責就要在規范層面考察結果與行為人的關系，此時，刑法歸責關注的就應該是規范上的危害行為與規范中的危害結果之間的關系，而與上文事實關系由事實的因果流程相連不同，這兩者的規范聯系則是由故意中的情緒意志要素相連接的，因為意志要素的規范內涵在犯罪過程中則表現為反規范的驅動力，而這種違反規范的驅動力則將刑法中的危害行為和危害結果相連。也就是說，經由“合目的性”（在這里就是法益保護）填充過后的故意中的意志要素（在這里即使違法性認識）可以順利地使危害結果回溯性地歸于行為人的行為而達到歸責的目的。這種以違法性認識作為危害行為驅動力的模式有以下兩點作用：

第一，在故意的既遂犯中，由于法益侵害結果已經出現，則歸責時不需要考慮危險判斷的問題，上述意志要素中對違法性認識的檢驗就起到了在規范上形塑故意的作用。刑法將一個法益侵害結果歸于一個個體承擔的原因只能是行為人由于持有對法益損害的追求態度而漠視規范的內容和約束力，而規范意義上的歸責的重心則是行為人追求破壞規范的拘束力而達到自己的目的，因此，違法性意志就能在故意歸責規范化的過程中排除事實上的，刑法并不關注的意志指向，從而塑造規范化的故意歸責。

第二，在故意的未遂犯中，由于法益侵害結果并沒有出現，歸責的重心就在于所謂的法益侵害危險。在意志歸責的過程中，故意中的意志填充要素也就是違法性認識可以起到檢驗行為人對于法益侵害的態度的作用，行為人在認識到行為的違法性時仍推進行為的實施，就表明行為人主觀上想要將行為自身的危險性推向法益，這樣可以過濾行為本身所含有的其他危險而使故意的不法歸責專注于法益侵害的危險性，從眾多事實危險中選擇指向規范的保護目的的危險才是歸責的真意。

（2）期待可能性是判斷規范故意的前提條件

如果筆者上文論述到的故意犯主觀不法歸責過程成立的話，那么就罪責階層的另一個要素——即遵守規范的期待可能性的體系地位也需要重新看待了。實際上，期待可能性中追問的，就是在具體情境下行為人理解規范遵守規范的個人能力，然而，既然故意在歸責過程中指向的是行為人在理解規范內涵后仍然繼續行為的情緒意志和行為決意，并且作為主觀歸責的前提條件，故意中的素材即危害行為和危害結果都具有規范色彩，則在故意的認識要素之中，行為人理解規范的能力就已經提前被檢驗過了，因為如果沒有認識規范的能力，如何具有被違法性認識填充的意志指向，最終又如何進行意志歸責呢？我們在檢驗故意犯時確實并沒有單獨的步驟去檢驗故意犯的認識能力，但這并不代表故意犯的認識能力在故意中是不重要的。[24]35

五、結論

隨著故意犯的不法判斷從對象到過程的主觀化，客觀——主觀不法的二分法在實質上受到了挑戰，故意概念為了承擔起故意犯主觀不法的歸責作用需要進一步的規范理解。從存在論的構造上來講，故意中應該既包含行為決意又包含情緒意志，而情緒意志作為目的行為的目的導向工具應該得到規范要素的填充。同時，以不法意志歸責作為橋梁，故意的存在論結構和其規范結構溝通起來，違法性認識應該作為規范性的要素填充于故意的情緒意志之中，而在故意犯檢驗之時，行為人的個人能力已經作為故意犯的主觀不法要素得到討論，而此種個人能力，正是期待可能性的規范本質。故意犯歸責的主觀化為歸責過程的規范化提供了契機，只有對歸責對象與意志歸責本身都進行規范化，刑法中的歸責才是真正的歸責。