論短視頻版權侵權行為中平臺責任的認定

寧立志 姚舜禹

摘 要：長視頻版權方與短視頻平臺之間的矛盾是愈演愈烈的長短視頻之爭中需要首先解決的問題，短視頻版權侵權行為中平臺責任的認定亟須得到明確。合理使用情形的排除是平臺擔責的前提，重點是對“適當引用”條款的理解，應通過非實質性引用和比例原則檢驗引用是否適當。避風港規則是判斷平臺是否被歸責的標準，紅旗原則是排除避風港規則適用的例外。平臺對用戶上傳內容的實質審查義務取決于平臺對內容的版權性接觸事實或接觸可能，但平臺對內容的合規審查義務并不必然觸發其對內容版權合法性的審查義務。提供網絡服務的類型是平臺擔責的基礎，平臺身份越靠近網絡中介服務提供者，越有可能通過避風港規則免責；反之，平臺身份越靠近網絡內容提供者，越難以通過避風港規則免責。

關鍵詞：短視頻；網絡服務提供者；實質審查義務；避風港規則；平臺責任

作者簡介：寧立志（1964-），男，湖北麻城人，武漢大學法學院教授、博士生導師，武漢大學知識產權與競爭法研究所所長，主要從事知識產權法與競爭法研究；姚舜禹（1995-），男，重慶涪陵人，武漢大學法學院博士生，主要從事知識產權法研究。

基金項目：國家社會科學基金重大項目（21&ZD141）

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：1000-2359（2024）03-0039-09

收稿日期：2024-02-05

一、問題的提出

截至2023年6月，我國網民規模為10.79億人，網絡視頻（含短視頻）用戶規模為10.44億人，占網民總數的96.8%，其中短視頻用戶規模已達10.26億人，占網民總數的95.2% 中國互聯網絡信息中心：《第52次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，https：//www.cnnic.net.cn/NMediaFile/2023/0908/MAIN1694151810549M3LV0UWOAV.pdf，最后訪問時間：2024年2月2日。。在互聯網領域，長視頻與短視頻所爭奪的市場已從增量市場轉向存量市場，這帶來異常尖銳的市場矛盾。2018年3月，國家廣電總局印發《關于進一步規范網絡視聽節目傳播秩序的通知》，“禁止非法抓取、剪拼改編視聽節目的行為”，但遏制效果并不顯著，短視頻作者未經授權切條、搬運長視頻的侵權現象依舊廣泛存在。2021年，長短視頻之間的矛盾徹底激化，當年4月9日，多家影視公司針對短視頻搬運問題共同發布《關于保護影視版權的聯合聲明》，引發巨大社會爭議；4月23日，多家長視頻版權方再度聯合500余位藝人發布聯合倡議書，呼吁短視頻平臺推進版權內容合規管理，清理未經授權的內容。長短視頻之爭一時間成為公眾熱議的社會事件。

單個短視頻侵權行為毫不起眼，但若將視角擴大到整個短視頻平臺，則整體侵權狀況觸目驚心。因侵權短視頻的傳播而獲得了可觀流量及其他經濟利益的短視頻平臺，作為侵權短視頻傳播的主要載體，與長視頻版權方產生了直接的市場沖突，并屢屢見諸報端。在長短視頻之爭中更主要和更需要首先解決的，實際上正是長視頻版權方與短視頻平臺之間的矛盾。具體而言，矛盾集中于短視頻平臺對短視頻侵權行為是否應當擔責，如果應當擔責，應承擔什么樣的責任、承擔多少責任等。因此，正如解決矛盾的前提是劃分矛盾雙方權利義務的邊界，短視頻侵權行為中平臺責任如何認定和界分，成為長短視頻之爭中需要首先明確和解決的問題。

二、合理使用情形的排除是短視頻平臺擔責的前提

（一）短視頻侵權行為的界定

短視頻通常分為原創短視頻和二創短視頻。原創短視頻一般不涉及對長視頻的版權侵權，也少有人對其提出侵權控告，因而不是本文研究的重點；二創短視頻則有可能侵害長視頻版權，并成為長短視頻之爭中受到長視頻版權方打擊的對象。二創短視頻，顧名思義是指對原作品進行二次創作的短視頻，其創作過程或多或少取用了原作品的內容素材并通過不同方式將素材進行編排。

根據與原作品（本文限縮為影視作品）之間的關系，可將二創短視頻大致分為以下類別：（1）直接剪切影視作品一定長度內容的短視頻，即對影視作品進行復制性使用的短視頻，通常表現為切條類、剪輯類短視頻；（2）針對影視作品進行解說的短視頻，通常表現為速看類、解說類短視頻；（3）對多個影視作品短暫片段進行匯編性使用的短視頻，即混剪類短視頻；（4）對影視作品進行評論性使用的短視頻，通常表現為吐槽類短視頻；（5）對影視作品進行修改性使用的短視頻，通常表現為戲仿類短視頻；（6）對影視作品進行配音性使用的短視頻，即配音類短視頻；（7）對影視作品特定元素進行使用的短視頻，通常表現為同人類短視頻；（8）其他類型的二創短視頻。

在版權方授權的情況下，二創行為均基于合意而產生，無所謂侵權問題；而當二創行為未取得授權時，不同類型的二創短視頻在是否侵權的問題上，基于對原作品使用的不同方式而有所不同。（1）切條類、剪輯類短視頻侵犯了原作品的復制權和信息網絡傳播權；（2）速看類、解說類短視頻侵犯了原作品的改編權和信息網絡傳播權；（3）混剪類短視頻可能侵犯原作品的匯編權和信息網絡傳播權，但若通過對海量影視作品片段的選取編排，表達了該混剪獨有的主題思想，且對單一作品使用時長在一定限度內，則為合理使用，不構成侵權；（4）吐槽類短視頻基于文藝批評的理念，對原作品諷刺性、評論性地使用，這是我國法律明確規定的合理使用情形；（5）戲仿類短視頻可能侵犯了原作品的修改權、保護作品完整權，也可能因符合合理使用情形而不構成侵權；（6）配音類短視頻侵犯了原作品的表演權、攝制權和信息網絡傳播權；（7）同人類短視頻僅使用原作品中特定元素，未對原作品內容進行高相似度的再現，一般屬于合理使用而不構成侵權；（8）其他類型的二創短視頻則需根據案件具體情況進行個案判別。

綜上所述，原創短視頻通常無所謂著作權侵權問題。二創短視頻若獲得授權，在合意情況下的二次創作不構成侵權；而在未取得授權的情況下，部分二創短視頻侵犯了原作品的著作權，部分二創短視頻則可因構成合理使用而排除侵權。

因此，短視頻是否侵權的判斷最終演變成為其是否屬于合理使用的問題。

（二）“適當引用”條款的理解

短視頻二次創作中涉及的合理使用情形，一般指向《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十四條第一款第（二）項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”這一條款（以下簡稱“適當引用”條款）。但是，“適當引用”條款用詞較為曖昧與模糊，僅從法條文義上難以對是否屬于“適當引用”進行準確的判斷，還需進一步明確。

《著作權法實施條例》第27條從引用目的、引用程度、行為影響三個角度進行了規定：“適當引用他人已經發表的作品，必須具備下列條件：（1）引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題；（2）所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分；（3）不得損害被引用作品著作權人的利益。”

《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第7.11條則為司法實踐中如何認定“適當引用”提供了指引：“判斷被訴侵權行為是否屬于適當引用的合理使用，一般考慮如下因素：（1）被引用的作品是否已經發表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。”

總結以上我國立法及司法的經驗，對于“適當引用”條款的理解，除了法條文義所要求的引用目的、引用對象以及三步檢驗法 即對作品的合理使用，必須限定于某些特殊情況下，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。等內容之外，在引用程度是否適當方面，通常要求“引用部分不能構成引用人作品的主要或實質部分”，并考慮“被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當”，即非實質性引用和比例原則。應注意，此處非實質性引用及比例原則的判斷以引用人的作品為基礎，而非以被引用人的作品為基礎。因此，即使被引用內容占被引用作品的主要部分，但若其在引用作品中不構成主要部分或比例適當，則可認為其符合適當引用的規則，可能構成合理使用。同理，即使被引用內容不占被引用作品的主要部分，但若其在引用作品中成了主要部分或所占比例失當，則應認為其違背適當引用的要求，不能構成合理使用。

（三）短視頻二次創作中的“適當引用”

判斷短視頻二次創作能否構成合理使用，主要考量二創行為是否符合“適當引用”條款的規定。首先，通過三步檢驗法及引用目的、對象等檢驗引用是否符合“適當引用”條款的基本要求。引用行為不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益；引用目的應是“介紹、評論或說明”，而不是為了單純地展現被引用的作品本身；引用的對象應是他人已經發表的作品。因此，切條剪輯類短視頻以剪輯方式進行的“二次創作”實際上是一種復制行為，只是單純地展現了被剪輯的作品本身，并直接形成實質性市場替代，影響原作品正常利用，不合理地損害了版權人合法權益，當然不是適當引用。

其次，通過非實質性引用和比例原則檢驗引用是否適當。應對引用作品進行衡量，判斷引用部分是否“構成引用人作品的主要或實質部分”；若未構成主要或實質部分，還需考量“被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當”。由此，切條類/剪輯類、速看類/解說類、配音類短視頻引用原影視作品的部分構成短視頻的最主要部分，且比例嚴重失當，因而不能構成合理使用，而只能通過授權免除侵權責任。而混剪類、吐槽類、戲仿類、同人類短視頻引用原影視作品的比重可由短視頻作者控制，在引用部分不構成短視頻主要或實質內容且比例適當的情況下，即使沒有獲得授權，也可能構成適當引用而被認定為合理使用。

最后，考量短視頻二次創作中對原作品的轉換性使用。轉換性使用，是指以增加原作品某方面價值的方式使用原作品的行為 熊琦：《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》，《法學評論》，2017年第3期。，如果二次使用行為基于或利用原作品增加了新表達、新意義或新功能，那么應認定為通過轉換原作品使用目的或方式的合理使用 Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510U.S.569 （1994） ， p.579.。我國《著作權法》并未規定轉換性使用，對轉換性使用的認定主要散見于法院的判例之中，法院通常借用“適當引用”條款來進行判決。法院實際上是希望通過判例擴大解釋“適當引用”條款，使其囊括改變作品同一性的使用行為 熊琦：《“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定》，《法學評論》，2017年第3期。。有學者批評我國司法機關對轉換性使用的濫用，認為這是“法官造法” 熊琦：《著作權轉換性使用的本土法釋義》，《法學家》，2019年第2期。，轉換性使用的判斷重心從“內容性轉換”向“目的性轉換”進行轉移，實際上成了法官自由裁量的工具 袁鋒：《論新技術環境下“轉換性使用”理論的發展》，《知識產權》，2017年第8期。。事實上，在2020年《著作權法》修訂前，合理使用情形為封閉式規定，對于確實構成轉換性使用的行為，若不通過借用“適當引用”條款進行合理使用的認定，則只能認定這些行為構成侵權，這并不符合建立合理使用制度的初衷。在2020年修訂《著作權法》后，合理使用條款轉為開放式規定，可以期待通過其他法律、行政法規對轉換性使用進行相應的規定，使其成為一種正式的合理使用情形，以應對實踐中經常出現的轉換性使用行為。在短視頻的二次創作中，時常會出現轉換性使用的情況。例如在戲仿類短視頻中，對原影視作品片段和臺詞的使用，通常形成一種符號性的使用，而非對原作品內容的再現，可以構成轉換性使用。又如歷史講解類的短視頻，其中剪切使用電影、紀錄片中的少量鏡頭來代指歷史事件，也可構成轉換性使用。短視頻中構成轉換性使用的二創行為屬于合理使用，不構成侵權。

三、避風港規則是短視頻平臺是否擔責的判斷標準

短視頻二創行為在獲得授權或構成合理使用的情況下排除侵權認定，反之則構成侵權。目前，由于短視頻需要以平臺作為網絡載體進行傳播，故侵權行為既涉及創作、傳播侵權短視頻的用戶，也涉及提供網絡存儲、傳播服務的網絡服務提供者，即短視頻平臺。網絡服務提供者與用戶之間的侵權責任分配問題，已經在多年的立法及司法實踐中總結為“避風港規則”。因此，討論短視頻侵權責任如何分配，實質上是在討論短視頻平臺在多大程度上能夠適用避風港規則的問題。避風港規則是短視頻平臺是否擔責的判斷標準。

（一）我國避風港規則及相關法律體系的建立

1998年，為了限制網絡服務提供者承擔過重的侵權責任，為互聯網市場預留充足的發展空間，美國在DMCA（Digital Millennium Copyright Act，千禧年數字版權法）中提出，針對信息存儲服務和信息定位服務提供者，只要接收到權利人發送的侵權通知后，即時采取刪除內容、斷開鏈接等相應措施，即可進入“避風港”，免于承擔金錢賠償責任。避風港規則很快被引入我國，自2000年開始，我國在多個層級的規范性文件中對避風港規則進行了創建與發展，并最終在2020年頒布施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中對避風港規則進行了明確規定。用戶利用網絡服務提供者提供的網絡服務實施侵權行為后，權利人將所受侵權事實通知網絡服務提供者，網絡服務提供者對侵權內容采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施后，則不再對侵權行為承擔連帶責任。這一基礎法律構造即避風港規則，或“通知-刪除”規則、“通知-必要措施”規則，并基于此基礎構造確立了“反通知”“錯誤通知”等規則。

目前，我國就網絡服務提供者因用戶行為承擔侵權責任的問題，已經形成了由《民法典》《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）《信息網絡傳播權保護條例》等規范性文件組成的法律治理體系。以上規范性文件之間，形成新法與舊法、一般法與特別法以及上位法與下位法的交織關系。盡管《信息網絡傳播權保護條例》的效力層級最低，但其為國務院依據原《著作權法》第58條“計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定”的授權而專門制定的規范性文件。因此，在不與上位法規定產生抵觸的前提下，信息網絡傳播中網絡服務提供者擔責的問題，優先適用《信息網絡傳播權保護條例》。相應地，電子商務領域的版權侵權問題優先適用《電子商務法》。對于《信息網絡傳播權保護條例》和《電子商務法》未予特別規定的情形，則適用《民法典》第1194-1197條關于“通知-必要措施”的規定。經過二十余年的發展，我國避風港規則立法總體上一貫堅持用戶侵權內容的處理以權利人通知為前提，最大的變化之處在于，網絡服務提供者接收到權利人的通知以后，采取的必要措施更加彈性化 王宇：《網絡服務提供者版權內容過濾機制研究》，武漢大學2021年博士論文。。

（二）紅旗原則的適用

如果網絡用戶的侵權行為像“紅旗”一樣耀眼奪目，而網絡服務提供者仍舊未采取必要措施，將失去“避風港”的保護，承擔相應的責任，該規則被稱作紅旗原則，也稱“紅旗測試” 林承鐸，安妮塔：《數字版權語境下避風港規則與紅旗原則的適用》，《電子知識產權》，2016年第7期。。紅旗原則伴隨著避風港規則的建立而產生。我國《民法典》第1197條、《電子商務法》第45條和《信息網絡傳播權保護條例》第23條中的“知道或者應當知道”“明知或者應知”即是對紅旗原則的寬泛規定；《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第9條則對紅旗原則的適用進行了較為具體的規定。在紅旗原則的具體適用上，應主要考慮兩大因素：主觀上是否明知或應知用戶的侵權行為，是否有可能發現用戶傳播的侵權內容；客觀上用戶的侵權行為是否明顯，是否明顯到如紅旗迎風招展般的程度 陳紹玲：《短視頻版權糾紛解決的制度困境及突破》，《知識產權》，2021年第9期。。

對于紅旗原則與避風港原則之間的適用順序存在不同觀點。有觀點認為它們是獨立存在而又互相聯系的兩種規則，沒有適用的順序問題；也有觀點認為紅旗原則與避風港原則屬于一個問題的兩個方面，無所謂適用的順序；還有觀點認為，紅旗原則應當是避風港規則的前置性條款，只有先排除紅旗原則的適用條件，才能考慮避風港規則適用的可能性 林承鐸，安妮塔：《數字版權語境下避風港規則與紅旗原則的適用》，《電子知識產權》，2016年第7期。。本文認為，紅旗原則是避風港規則適用的例外，先以紅旗原則進行考察，再通過避風港規則進行考察的順序比較符合紅旗原則的立法原意。

如何確定侵權案件中存在“紅旗”是紅旗原則適用的難題。在我國版權保護歷程中，行政機關發揮了顯著作用，因而在適用紅旗原則時，除了侵權行為的明顯程度之外，還可以將版權相關執法行動作為參考。國家版權局自2014年開始開展打擊網絡侵權盜版的劍網專項行動，并每年公布不同批次的《重點作品版權保護預警名單》，要求網絡服務提供者重點注意預警名單中的特別保護作品。該要求并非單純的建議性質，而帶有一定的行政強制性，換句話說，該要求提高了網絡服務提供者對這些特別保護作品的注意義務，網絡服務提供者應當知道相關侵權行為中“紅旗”的存在。而從實踐角度來看，由于預警名單中的特別保護作品數量有限且特定，網絡服務提供者根據國家版權局的要求對其進行特別的篩選與過濾也是具有可行性的。短視頻平臺是影視作品版權侵權的重災區，大量熱播影視作品在短視頻平臺上被切條、搬運，對于這些侵權短視頻，如果被侵權影視作品為預警名單中的特別保護作品，則應認定平臺明知或應知侵權內容的存在，平臺有義務對預警名單中的特別保護作品進行版權內容過濾；當然，如果被侵權影視作品不在預警名單內，但侵權短視頻傳播范圍廣，人氣熱度高，也應認為侵權行為明顯而成為紅旗，平臺應采取必要措施。

除此之外，還應注意“超越紅旗標準”規則的存在。所謂超越紅旗標準規則，即根據網絡服務提供者的商業模式認定其侵權責任 王遷：《超越“紅旗標準”：評首例互聯網電視著作權侵權案》，《中國版權》，2011年第6期。，超越紅旗標準規則的適用以網絡服務提供者采取了特定的商業模式為前提。在設立影視專區、首頁推薦、制定榜單等情況下，短視頻平臺無法預估特定用戶是否會實施侵權行為，但這種行為在客觀上實現了吸引、便利網絡用戶傳播侵權內容的效果，此時侵權行為的發生屬于大概率事件，平臺應采取預防措施防止侵權行為的發生 陳紹玲：《短視頻版權糾紛解決的制度困境及突破》，《知識產權》，2021年第9期。，否則法院可能認定平臺因明知或應知侵權事實的存在而不能免責。

（三）網絡服務提供者的實質審查義務

1.實質審查義務來源于版權性接觸事實或接觸可能

在我國《民法典》《電子商務法》《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規的條文中，網絡服務提供者并未被科以對用戶上傳內容進行實質審查的義務。《電子商務法》和《信息網絡傳播權保護條例》均要求網絡服務提供者在接到通知后立即刪除、斷開鏈接或采取必要措施；《民法典》則要求網絡服務提供者收到通知后，“根據構成侵權的初步證據和服務類型”而采取必要措施，但審查要求也僅限于此，“反通知”規則同樣也僅需要用戶提供“不存在侵權行為的初步證據及網絡用戶的真實身份信息”。

關涉平臺實質審查義務的規定集中于司法解釋以及部門規章之中。《規定》第9條明確了紅旗原則，“人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知……” 《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條：人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六）網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。根據該條款，網絡服務提供者所承擔的版權保護義務，實質上高于《信息網絡傳播權保護條例》“通知-刪除”規則下相對被動、不作為的要求。雖然《規定》第9條未對網絡服務提供者強制科以實質審查義務，但其中第3-6項的規定事實上要求網絡服務提供者對內容進行審查，若不符合這些審查要求，則平臺難以通過避風港規則免責。部門規章則更具針對性。2015年國家版權局印發《關于規范網盤服務版權秩序的通知》（以下簡稱《通知》），其第2條明確要求網盤服務商應當建立必要管理機制，運用有效技術措施，主動屏蔽、移除侵權作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品。《通知》明確地對網絡服務提供者科以對用戶上傳內容的實質審查義務，當然，該審查義務僅限于網盤服務商，而不及于其他網絡服務提供者。

因此，總結各個層面規范性文件對于平臺實質審查義務的規定，可以發現，在現行避風港規則體系下，若平臺對于侵權內容有版權性接觸事實或接觸可能，則平臺對侵權內容負有實質審查義務，僅進行形式審查的網絡服務提供者難以通過避風港規則獲得免責。對于短視頻平臺而言，平臺對何種內容負有實質審查義務的問題更加復雜。由于短視頻平臺觀眾對于短視頻的獲取主要來自平臺的算法推薦，其主動進行搜索的情況較少，因而推薦算法在侵權短視頻的傳播中起到了重要作用。因此，平臺在算法推薦過程中是否存在版權接觸事實或接觸可能的認定，很大程度上決定了平臺實質審查義務的負擔。

2.平臺的內容合規審查并不必然觸發實質審查義務

平臺的實質審查義務來源于對用戶上傳內容的版權性接觸事實或接觸可能，但平臺對用戶上傳內容的非版權性質的合規審查義務，并不必然觸發其對用戶上傳內容的版權合法性的審查義務。

2020年3月，國家網信辦頒布施行《網絡信息內容生態治理規定》，對平臺提出了內容合規審查的要求：“網絡信息內容服務平臺不得傳播本規定第六條規定的信息，應當防范和抵制傳播本規定第七條規定的信息。……發現本規定第六條、第七條規定的信息的，應當依法立即采取處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。” 《網絡信息內容生態治理規定》第六條：網絡信息內容生產者不得制作、復制、發布含有下列內容的違法信息：（一）反對憲法所確定的基本原則的；（二）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；（三）損害國家榮譽和利益的；（四）歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的；（五）宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動、極端主義活動的；（六）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；（七）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；（八）散布謠言，擾亂經濟秩序和社會秩序的；（九）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；（十）侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽、隱私和其他合法權益的；（十一）法律、行政法規禁止的其他內容。

第七條 網絡信息內容生產者應當采取措施，防范和抵制制作、復制、發布含有下列內容的不良信息：（一）使用夸張標題，內容與標題嚴重不符的；（二）炒作緋聞、丑聞、劣跡等的；（三）不當評述自然災害、重大事故等災難的；（四）帶有性暗示、性挑逗等易使人產生性聯想的；（五）展現血腥、驚悚、殘忍等致人身心不適的；（六）煽動人群歧視、地域歧視等的；（七）宣揚低俗、庸俗、媚俗內容的；（八）可能引發未成年人模仿不安全行為和違反社會公德行為、誘導未成年人不良嗜好等的；（九）其他對網絡生態造成不良影響的內容。

第十條 網絡信息內容服務平臺不得傳播本規定第六條規定的信息，應當防范和抵制傳播本規定第七條規定的信息。網絡信息內容服務平臺應當加強信息內容的管理，發現本規定第六條、第七條規定的信息的，應當依法立即采取處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。這里所提到的信息為違法、不良、危害國家利益等與版權無關的信息。據此，有觀點認為平臺在進行合規審查的同時必定接觸到實質內容，此時平臺應對所接觸的實質內容進行是否存在版權侵權的審查。已有法院在判決中持此觀點，認為既然網絡服務提供者對用戶上傳內容的合法性進行審查，則一定會注意到涉案內容侵犯版權，換言之，網絡服務提供者對相關內容非版權合法性的審查義務必然觸發其版權合法性的審查義務 上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書。。

本文認為，平臺因內容合規審查而觸發其實質審查義務的要求過于嚴苛，不應被支持。平臺因“接觸事實或接觸可能”而負擔實質審查義務，但該接觸要求應僅限于版權層面。網絡內容合規審查已成為平臺基本義務，如果僅因合規審查而觸發版權審查義務，則再無形式審查與實質審查的區別。以短視頻平臺為例，在短視頻用戶規模已達10.26億人的背景下，用戶每日上傳的短視頻數以億計，要對所有內容均進行實質審查是不可行的。認為平臺因合規審查而對所有內容均負有實質審查的義務，這不僅與避風港規則設立的基本邏輯相悖，也將嚴重威脅互聯網產業的發展。因此，平臺并不因內容合規審查而觸發實質審查義務。

（四）司法實踐中避風港規則的實際應用狀況

法律法規為避風港規則搭建了基礎框架，對避風港規則的具體適用則留有一定裁量空間。用戶、網絡服務提供者以及版權人均基于其利益立場對避風港規則進行了各自的解讀。用戶希望網絡服務提供者能夠對自己被通知侵權的內容進行實質審查，避免自己上傳的合法內容被無故刪除、屏蔽、斷開鏈接，而在內容構成侵權時，用戶則希望網絡服務提供者能夠分擔其侵權責任；網絡服務提供者希望盡量不承擔或減輕責任，并減少其注意義務；版權人則希望最大程度地對自己的版權進行保護，并希望在自己版權受到侵害時，提高索賠效率，由用戶和網絡服務提供者一同承擔侵權賠償責任。面對市場實踐中復雜的利益糾葛，在避風港規則的具體司法實踐中，司法機關對網絡服務提供者往往科以較重的注意義務。以下是幾種具體的適用情況：

第一，網絡服務提供者除了應當對被通知侵權的內容采取必要措施外，對相關聯的其他侵權內容同樣具有注意義務。法院認為，平臺因明知或應知侵權行為的存在，卻未主動采取必要措施而應承擔責任。也就是說，平臺未主動刪除與涉案侵權內容相關聯的其他侵權內容的行為，實際上是在放任侵權結果的發生，平臺具有主觀過錯，應當承擔責任 參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02626號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第142號民事判決書。。

第二，網絡服務提供者因對用戶上傳內容進行分類、分欄的行為，而應承擔更高的注意義務，該注意義務包括審查義務。法院根據平臺對用戶上傳內容的分類行為，認定其應對具體分類項下的內容合法性進行審核，對其承擔實質審查的義務；此外，平臺還應主動對版權侵權風險較高的區域，如視頻分享網站中的非原創區的內容進行審查 參見北京市海淀區人民法院（2008）海民初字第14022號、14023號、31332號民事判決書；上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書；北京市朝陽區人民法院（2010）朝民初字第18147號民事判決書；上海市楊浦區人民法院（2015）楊民三（知）初字第606號民事判決書；北京市西城區人民法院（2008）西民初字第6348號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法民三終字第36號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）終字第142號民事判決書等。。

第三，網絡服務提供者因其日常管理行為，而被認定為其有能力控制版權侵權行為的發生，并因此承擔對內容進行實質審查以及主動采取必要措施的義務。法院基于平臺對用戶上傳內容進行清理、刪除的日常管理行為，認定其對內容版權合法性同樣有能力進行審查，若平臺未進行版權合法性的審查則為怠于履行注意義務，具有主觀過錯；甚至有法院認為平臺在有能力的情況下未主動采取版權過濾措施即存在主觀過錯 參見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民五（知）終字第50號民事判決書；廣州知識產權法院（2016）粵73民終286號民事判決書；上海市第一中級人民法院2009滬一中民五（知）終字第20號民事判決書。。

第四，網絡服務提供者因履行內容合規審查義務的行為，而被認定為已實質性接觸侵權作品，并因此觸發其對內容版權合法性的審查義務。法院認為，既然平臺對用戶所上傳內容是否合規（即是否屬于色情、暴力等違法、不良內容）進行審查，則也一定會注意到所審查內容是否侵犯他人版權，即使版權人未主動發送侵權通知，平臺仍具有采取必要措施的義務 參見上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第62號民事判決書。。對于該法院所持觀點，前文已經進行相關評述。

總結司法實踐中對避風港規則的實際應用狀況，可以發現，法院在判斷是否存在版權性接觸事實或接觸可能時，對接觸的認定通常是廣義的，即無論出于什么原因的接觸，均可能觸發平臺的實質審查義務。而實際上，這種廣義的接觸認定不合理地增加了平臺的負擔，與我國互聯網市場的發展程度并不相符。尤其對于短視頻平臺等新形式的互聯網傳播媒介，對其是否“接觸”版權內容的認定，既要考慮到技術上的可行性，即該接觸行為在技術上是否可能達到版權識別層面；也要考慮到經濟上的可能性，即將該接觸行為提升到版權識別層面是否顯著提高了平臺的運營成本。

在理想狀態下，如果短視頻平臺忠實地扮演立法框架中所設定的“通道”角色，則司法機關不應對其科以實質審查義務。然而在市場實踐中，短視頻平臺以持續經營并實現經濟收益為目標，其在進行網絡服務的同時，必然會采取各種運營手段促進平臺的發展，不再單純扮演“通道”的角色。此時，短視頻平臺通常因其主動采取的運營行為，而對侵權內容產生版權性接觸事實或接觸可能，進而負擔對侵權內容的實質審查義務，難以通過避風港規則免責。

四、提供網絡服務的類型是短視頻平臺擔責的基礎

短視頻平臺是否適用避風港規則以及負擔版權內容實質審查義務，取決于平臺對用戶上傳內容的版權性接觸事實以及接觸可能，而這與平臺運營的商業模式息息相關。因此，在短視頻侵權案件中，平臺適用避風港規則的主張能否得到司法機關的支持，事實上取決于具體案件中平臺提供網絡服務的類型。

結合我國《信息網絡傳播權保護條例》、最高法院相關司法解釋、美國DMCA相關條款、歐盟《電子商務指令》以及部分學者的觀點，本文將網絡服務提供者分為網絡內容提供者（Internet Content Provider，ICP）和網絡中介服務提供者（Internet Intermediary Service Provider，IISP），其中后者又包括網絡連線服務者（Internet Service Provider，ISP）、接入服務提供者（Internet Access Provider，IAP）、在線服務提供者（Online Service Provider，OSP）、網絡平臺提供者（Internet Presence Provider，IPP）在內的一系列技術、設施等網絡中介服務提供者 參見賈靜：《知識產權在網絡及電子商務中的法律保護研究》，山東大學出版社，2007年，第89-90頁；王遷：《網絡版權法》，中國人民大學出版社，2008年，第133-135頁；燕妮：《網絡服務商版權侵權責任研究：以美國DMCA“安全港原則”為視角》，武漢出版社，2013年，第1-40頁。。當然，這樣的劃分標準并非絕對，一方面市場主體的市場身份可能根據競爭需求不時調整；另一方面網絡服務本身也是隨著科學技術和商業模式發展而不斷豐富和更新的概念。實踐中對它們進行區分存在一定的難度 薛軍：《民法典網絡侵權條款研究：以法解釋論框架的重構為中心》，《比較法研究》，2020年第4期。，需要結合商業模式、服務方式、盈利模式，對內容的開發、運營和推廣的具體行為以及對涉案內容的控制程度等要素綜合認定 廣東省高級人民法院：《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》（粵高法發〔2020〕3號）；北京市高級人民法院：《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》。。

綜合市場實踐中短視頻平臺提供網絡服務的各種要素，在短視頻二創侵權案件中，短視頻平臺根據提供網絡服務的不同類型承擔責任或通過避風港規則免責。

第一，作為網絡內容提供者的平臺。平臺直接參與短視頻內容的創作，若短視頻侵權，則平臺應為直接侵權者，適用直接侵權的認定規則，而不能適用避風港規則。避風港規則所指明的網絡服務，并不包括網絡內容的提供；若直接提供了內容，則平臺成為版權關系中的相對人，而非居間中立的第三方。

第二，作為技術、設施等網絡中介服務提供者的平臺。平臺僅作為用戶傳播短視頻的“通道”和“橋梁”，以純粹技術中立的姿態提供網絡服務，若短視頻侵權，則平臺作為間接侵權者承擔責任，但可通過避風港規則免責。應注意，根據國家網信辦的規定，單純提供網絡中介服務的平臺對短視頻中的違法、不良信息負有網絡內容合規審查的義務。但基于該合規審查義務而進行的審查行為，其中并不必然存在版權接觸事實或接觸可能，故平臺并不因該審查義務的存在，而就短視頻是否存在版權侵權行為負有實質審查義務，還需要結合其他方面進行考量，例如平臺是否還提供了其他類型的網絡服務。

第三，兼具網絡內容提供者和網絡中介服務提供者身份的平臺。此時平臺具有多重身份，應根據其在侵權短視頻創作、傳播過程中的具體角色及實施的行為而承擔責任，此時一般不能適用避風港規則免責。例如，平臺就某一主題開放短視頻二創活動，用戶為參加活動，未經授權對他人享有版權的作品進行二次創作并構成侵權，平臺作為二創活動發起者，應對自己活動中是否存在侵權二創行為負審查義務，此時平臺認為自己無實質審查義務而應適用避風港規則免責的主張可能難以得到支持。

第四，雖未直接提供內容服務，但也并非僅提供網絡中介服務而保持技術中立，而是基于自身發展需求對內容進行了運營和推廣的平臺。平臺對自己運營和推廣范圍內的短視頻存在版權性接觸事實或接觸可能，因而負有實質審查義務。若短視頻侵權，則平臺應當主動采取必要措施；如果此時未主動采取必要措施，即使接到版權方通知后采取了必要措施，平臺仍不能因避風港規則免責。此外，短視頻平臺多通過算法來進行內容推薦，對算法推薦行為性質的認定或許會成為判斷平臺是否擔責的重要依據，有待于進一步的研究。若將算法推薦行為認定為內容提供行為，則平臺就所推送侵權內容應承擔直接侵權責任 任安麒：《網絡服務平臺算法推薦的著作權侵權認定規則》，《北京航空航天大學學報》（社會科學版），2023年第3期。。若將算法推薦行為認定為網絡中介服務提供行為，平臺要適用避風港規則，還需考量算法推薦行為是否提升了平臺的注意義務，可從是否增加了損害發生的可能性、風險和結果等方面進行考量，現有技術能力以及同規模平臺的相關技術應用行為也可作為部分考量因素。

第五，難以分辨平臺身份的其他情況。由于市場環境不斷變換，網絡服務提供者本身的身份也在不斷豐富，難以完全通過網絡內容提供者、網絡中介服務提供者等類型化的區分方式將其完全概括，在此情況下，避風港規則的適用應根據個案情況進行單獨判斷。總體而言，平臺身份越靠近網絡中介服務提供者，越有可能通過避風港規則免責；反之，平臺身份越靠近網絡內容提供者，越難以通過避風港規則免責。

五、結論

綜上所述，短視頻版權侵權行為中平臺責任的認定，通過以下步驟來進行判斷：

首先，對短視頻進行侵權認定與排除。版權方提出短視頻侵犯其著作權的控告，并不意味著短視頻一定侵權，除了著作權侵權的一般判斷標準外，還存在合理使用的排除情形。需要對短視頻是否構成合理使用，尤其是對其是否屬于“適當引用”、是否構成轉換性使用進行判斷，進而認定短視頻是否侵權。在認定過程中重視非實質性引用及比例原則的適用，以引用作品為基礎進行判斷，若引用他人作品的部分內容在引用作品中成了主要部分或所占比例失當，即使引用內容不占被引用作品的主要部分，仍應認為其違背適當引用的要求，不能構成合理使用。

其次，在短視頻構成侵權的情況下，對用戶與平臺進行責任劃分。這個問題本質上是在討論短視頻平臺在多大程度上能夠適用避風港規則。其一，進行紅旗測試。即版權侵權行為是否像“紅旗”一樣醒目，平臺是否“明知或應知”版權侵權行為的存在。其二，通過紅旗測試后，再進行避風港規則的適用考察。平臺根據所提供網絡服務的不同類型承擔責任或通過避風港規則免責，平臺身份越靠近網絡中介服務提供者，越有可能通過避風港規則免責；反之，平臺身份越靠近網絡內容提供者，越難以通過避風港規則免責。簡言之，平臺在通過紅旗測試，未作為網絡內容提供者參與侵權短視頻的創作、傳播，且對侵權短視頻不負實質審查義務時，如果切實履行了根據權利人通知而采取屏蔽、刪除、斷開鏈接等必要措施的義務，可通過避風港規則獲得免責。

短視頻產業發展帶來巨大經濟利益，同時也引發大量版權糾紛，在短視頻二創蔚然成風的背景下，如何平衡短視頻創作者、平臺、長視頻版權方三者之間的利益關系，成為互聯網版權領域重要的問題。平臺作為聯通長視頻版權方與二創短視頻創作者之間的“通道”與“橋梁”，正逐漸脫離這種單純的“通道”與“橋梁”的角色，三者之間的關系也在發生變化。確定平臺責任的邊界，對平臺明確自身定位，以及后續企業戰略的制定都有著重要意義。

On the Identification of Platform Liability in Short Video Copyright Infringement

Ning Lizhi，Yao Shunyu

（Wuhan University，Wuhan 430072，China）

Abstract：

The conflict between the long video copyright holder and the short video platform is the first problem that needs to be solved in the growing battle between long and short video， and the identification of the responsibility of the platform in short video copyright infringement needs to be clarified. The exclusion of fair use terms is the premise of the platform's responsibility， and the appropriateness of the reference is tested by the non-substantive reference and proportionality principles. Safe harbor rule is the criterion for judging whether the platform is responsible， and the red flag principle is an exception to the application of the safe harbor rule. The platforms substantive review obligation for user-uploaded content depends on the platforms actual or possible access to the contents copyright， but the platforms obligation to review content compliance doesnt necessarily trigger its obligation to review the legality of content copyright. The type of network service provided is the basis for the platform's responsibility. The closer the platform identity is to the internet intermediary service provider， the more likely it is to be exempted by the safe harbor rule; on the contrary， the closer the platform identity is to the content service provider， the more difficult it is to be exempted by the safe harbor rule.

Key words：short video;network service providers;substantive review obligations;safe harbor rule;platform liability

［責任編校 張家鹿］