專利創造性審查制度存在的問題及因應

李捷 李文江

摘 要：【目的】完善專利創造性標準和制度，提高專利質量，推動高質量發展?！痉椒ā客ㄟ^提出問題、分析問題、解決問題的方法，從判斷標準、判斷內容和判斷的主觀性分析審查制度存在的問題。【結果】專利創造性審查制度存在審查判斷標準較低、審查內容片面、專利創造性判斷存在主觀性等問題?！窘Y論】提出了完善專利創造性審查制度的三大建議，即優化專利創造性審查標準、充實專利創造性審查的內容、推進專利創造性判斷標準的客觀化。

關鍵詞：專利審查；專利創造性；判斷標準；專利審查指南

中圖分類號：D923.42? ? ?文獻標志碼：A? ? 文章編號：1003-5168（2024）07-0115-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.07.023

Problems and Countermeasures of Patent Creativity Review System

LI Jie1 LI Wenjiang 2

（1.Henan College of Animal Husbandry and Economics， Zhengzhou 450046，China;

2. Henan University of Technology， Zhengzhou 450001，China）

Abstract： [Purposes] In order to improve the quality of patents and promote high-quality development， it is necessary to improve the standards and systems of patent creativity. [Methods] Through the methods of raising questions， analyzing problems and solving problems， the problems existing in the review system were analyzed from judgment criteria， judgment content and the subjectivity of judgment. [Findings] There are some problems in the patent creativity review system， such as low review judgment standard， one-sided review content， and subjectivity in patent inventiveness judgment. [Conclusions] Three suggestions are put forward to improve the system of patent creative examination， and that is， to optimize the standard of patent creative examination， to enrich the content of patent creative examination， and to promote the objectification of patent creative judgment standard.

Keywords： patent examination ; patent creativity ; judgment standard ; guide to Patent Examination

0 引言

“創造性”與“新穎性”“實用性”共同構成專利的三大要件。專利制度最早是由西方國家建立的，初期都只規定了新穎性條款，而沒有創造性的要求。隨著專利制度的運行，各國逐漸意識到若申請僅滿足新穎性條款就授予專利權，則會導致與現有技術區別不大的申請也獲得授權，長期發展下去就會導致專利權的泛濫。因此，發明專利應當具備創造性。如今隨著新技術的不斷發展，創造性逐漸在專利性判斷中發揮決定性作用。因此，完善專利創造性標準和制度，有利于培育高價值專利，驅動高質量發展。

2023年7月初，習近平總書記在江蘇考察時強調，中國式現代化關鍵在科技現代化，打造全國重要的產業科技創新高地，使高質量發展更多依靠創新驅動的內涵型增長。專利是科技成果的核心組成部分，必須從提高質量入手，用高價值發明專利支撐我國經濟的高質量發展。我國“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要中，確立了一項新的目標，即“到2025年每萬人口高價值發明專利擁有量達到12件”。一方面，該目標提出了考核科技發展、創新質量的新指標，另一方面，明確了高價值發明專利的地位，標志著進入高質量發展的要求發生轉變，意味著創新主體從追求專利數量轉向重視專利質量，聚焦關鍵核心技術領域，提升專利運用效果。在高價值專利培育過程中，專利創造性審查制度如何適應高質量發展需要？在此，本文將從國際視野考察專利創造性審查制度，分析我國現行專利創造性審查制度存在的問題，并提出完善進路。

1 專利創造性審查制度存在的問題

我國專利申請數量和授權數量已經高居全球榜首，但“多而不優、大而不強”的問題依然存在?！?022年中國專利調查報告》顯示，2022年我國發明專利產業化率為36.7%，較上年提高1.3個百分點。專利轉化率偏低的突出原因在于專利本身質量不高，創造性不強，部分問題專利的出現歸結于專利創造性審查環節。

1.1 專利創造性審查判斷標準問題

我國專利創造性審查制度的判斷標準主要存在兩個方面的問題：第一，專利創造性審查標準較為寬松。主要表現在我國與少數國家對實用新型專利設置了“不做實質審查”，導致專利數量出現井噴式增長，專利整體質量不高。其歷史原因在于，為了充分調動科研人員的創新積極性，我國專利創造性審查一直采用比較寬松的標準，且延續到現在。但事實上，較低的技術先進性標準，不僅沒有激發研發者追求創新成果質量的積極性，反而使部分研發機構及研發者放棄質量但求高產，從而使得專利領域甚至科技領域出現了短期的虛假繁榮。這與高質量發展要求格格不入，有必要對專利創造性審查制度進行改革。第二，現有專利創造性判斷標準不利于培育高價值專利。高價值專利是高質量發展的重要支撐，而專利創造性一定程度上體現了專利價值的大小。但是，現有專利創造性審查制度，除了對發明專利和實用新型專利進行了分類，尚沒有按照專利價值的大小在審查標準上予以區分，不利于專利的精準保護和高效應用。

1.2 專利創造性審查內容的片面性問題

現有專利創造性審查內容，既不夠全面，又不能對專利創造性兩層含義的審查一視同仁。首先，學術界的片面認識。對專利創造性審查內容的研究，一直存在兩種觀點：一種觀點認為，專利創造性審查的內容包括技術性能和技術效果兩個方面，在實際審查中不應偏廢，既要嚴格按照“三步法”強調程序的合法化，又要注重對現有技術中技術啟示的判斷［1］。另一種觀點認為，專利創造性和實用性的審查內容存在重復，應當廢除創造性內容之二“顯著進步”，因為實用性要求包含了創造性中的顯著進步，并且建議簡化對專利創造性的審查［2］。其次，法律規定的偏頗?！秾＠ā逢P于專利創造性的內容包括“突出的實質性特點和顯著進步”，從技術特征和技術效果原則上明確了審查標準。在專利審查指南中，對“突出的實質性特點”，運用列舉和概括相結合的方法作了詳盡的闡述，并且具有較高的可操作性；對于“顯著進步”，僅僅簡單地列出了一些常見的情況，既沒有明確指出不具備顯著進步的基本情形，也沒有明確其判斷的基本依據和具體尺度。最后，司法實踐中“顯著進步”受到忽視?；趯＠麆撛煨苑矫娴陌讣^多，本文利用“北大法寶”數據平臺對專利申請駁回復審和專利無效兩類行政案例進行了查詢，發現絕大部分因不具備“突出的實質性特點”被駁回，極少因“不具備顯著進步”被駁回。在司法實踐中，極少案件的判決理由是技術效果不顯著。綜上所述，在專利創造性審查實踐中，技術效果顯著性的考察常常被忽視，原本創造性審查應包含兩個因素，但實際上僅將技術特征因素作為審查客體，導致審查內容片面。

1.3 專利創造性判斷存在主觀性

關于專利創造性判斷的主觀性問題一直被詬病，這并不是一個新問題，但這一問題究竟表現在哪些方面？對此仍然有分析的必要。首先，雖然《專利審查指南》對審查程序、方法和標準作出了指導性意見，但《專利法》就發明的技術特征，規定為“突出的實質性特點”，在審查時僅以“非顯而易見性”并不能完全替代，“突出”和“實質性”又該如何解釋呢？其次，雖然現有專利審查人員素質、專業技術水平都比較高，但是由于判斷標準較寬泛，提高了審查人員的自由度，使其極易作出遠離客觀性的判斷。再次，專利創造性審查內容本身存在客觀判斷的難度。如現有技術中技術啟示的認定［3］，不僅要求審查人員具有專業技術水平，而且需要具備一定的創造能力［4］。正是由于“本領域技術人員”作為一個假設的“人”，本身就存在一定的抽象性和不確定性，加上主觀認識水平的差異，因此凸顯了專利創造性審查判斷的主觀性問題［5］。最后，專利申請如果被駁回，極有可能進入司法程序，而司法人員知識產權專業水平不高，一般很難讓當事人服判息訴。因此，司法環節在判斷專利創造性時同樣存在主觀性，不僅對國家權力機關的公信力造成影響，同時也會造成司法資源的浪費［6］。

2 專利創造性審查制度的完善

為提高專利質量，培育高價值發明專利，需要改進現有專利創造性審查制度。

2.1 優化專利創造性審查標準

①明確以提高專利質量為專利創造性審查標準的優化目標，逐步提高發明專利的創造性審查標準，在合適的時間取消實用新型專利形式。適應我國從高速發展向高質量發展的轉變要求，專利領域必須從追求專利數量轉向重視專利質量。按照只有高標準才有高質量的合理邏輯推理，現階段一方面提高發明專利創造性審查標準，如技術先進性程度等，另一方面對實用新型專利申請，除了繼續采用初審、無效和評價報告等方式外，應該增加創造性審查，而且以技術效果為審查重點，避免出現實用新型不實用的問題。之所以提高實用新型專利創造性審查標準，還有兩點理由：第一，從2022年國家知識產權局年度報告可見，發明專利申請量為161.9萬件，授權量為79.8萬件，專利質量保持較高水平；實用新型專利申請量為295.1萬件，授權量為280.4萬件，基本屬于申請則授權的局面。雖然實用新型專利的應用效果不得而知，但是被稱為“小發明”的實用新型專利授權數量屢創新高，這并不意味著我國創新水平同步提高。第二，部分企業申請實用新型專利并非以實施為目的，而是服務于“高技術企業”“知識產權示范企業”等政策獎勵稱號的申報。其結果是，部分實用新型專利的生命周期較短，不少企業僅兩三年就通過逾期不交專利年費而放棄。

②在專利創造性顯著效果審查方面，應鼓勵在先實施，將申請之前已經實施作為技術效果審查的重要指標。即申請文件中提供的“已經實施”和“實施效果”的內容，不僅可以體現技術應用效果，而且呼應了創造性的技術價值。

③適應培育高價值專利的要求，實施發明專利創造性標準類型化。一方面，在《專利審查指南》中制定高價值專利和一般專利不同的審查標準。將發明專利類型化，既可以將高價值專利確定為促進應用、高水平保護的目標，又可以為有朝一日廢除實用新型專利形式做好前期準備。另一方面，建議在發明專利證書中，明確標示高價值專利。一是體現專利創造性審查結果類型化，二是有利于建立高價值專利創新、應用、保護的創新保障體系。

④專利創造性審查標準與專利標準化相結合。研究專利創造性審查標準的重要性有兩點：一是專利標準化趨勢，對提高創新水平和產品質量意義重大；二是國家鼓勵各行業、企業自主探索知識產權+標準機制，實施專利標準化，有利于促進科技成果轉化和企業提質增效。因此，確定專利創造性審查標準，必須關注專利標準化趨勢，引導公知技術障礙突破、引領行業技術革命、促進現有產品的技術替代等高端創造成為標準必要專利，可以實現更高的技術價值和更大的社會效益。

2.2 充實專利創造性審查的內容

針對專利創造性審查內容不全面的問題，本文認為，既要處理好創造性與實用性之間的關系、創造性內容中突出的實質性特點與“顯著效果”之間的關系，又要考慮增加“綠色性審查”內容。

①專利創造性與實用性之間的關系。厘清二者的關系，目的在于更好地明確創造性內容。一直有學者認為，創造性中的“顯著進步”與實用性內容存在重復，建議《專利法》刪除創造性中的“顯著進步”一條。此觀點對專利創造性內容的認識存在片面性，理由是：第一，審查內容的區別。專利創造性中的“顯著進步”，雖然是對技術應用效果的科學推斷，但是從技術角度進行判斷，主要包含技術進步產生的效果，以技術特征發生實質變革后技術效果可能出現的提升為考察重點。實用性主要包括技術方案的社會需要、政策符合、使用方向、預期經濟價值等。兩者無論在審查內容上還是審查重點上，都存在明顯區別。第二，審查前提不同。技術效果是否具有“顯著進步”，其審查的前提是該技術方案是否具有實用性，以實用性符合為前提，依此考察技術效果是否與技術性能優化同步；專利實用性又以創造性為前提，考察該技術方案是否符合國家政策要求、是否為了滿足社會需要、是否與實踐接軌等。第三，“顯著進步”是考察技術方案先進性的主要內容。一項專利的價值，不僅體現在其技術本身領先，而且體現在新技術帶來的技術效果。由此可見，“顯著進步”是專利創造性的重要組成部分。

②專利創造性現有內容“突出的實質性特點”和“顯著進步”的關系。有學者認為二者是并列關系，各自獨立。本文認為，雖然二者在內容上不存在相互覆蓋，都是對創造性的獨立要求，不可偏廢，但是，二者又互為前提，構成因果關系。一方面，技術特征的創新是為了解決技術問題，達到一定的技術效果；另一方面，技術效果的實現以技術特征為基礎，技術越先進，技術效果就越顯著。

③增設“綠色性”作為專利創造性內容。首先，習近平總書記在黨的二十大報告中指出，中國式現代化就是人與自然和諧共生的現代化。高質量發展就是創新發展、協調發展、綠色發展、開放發展和共享發展，因此，服務和保障高質量發展的專利制度乃至專利創造性審查制度改革必須符合綠色發展要求。其次，專利創造性審查內容增加的“綠色性”，與原有兩項內容并不重復。前兩項內容的核心是技術成果的“先進性”和“效果性”，再從環保角度出發增加“綠色性”，更加符合高質量發展要求。最后，對專利創造性“綠色性”的審查可以采用消極因素排除法，如是否存在高耗能、高污染、高排放等，如果不存在對環保的消極影響，可以視為具備“綠色性”［7］。

2.3 推進專利創造性判斷標準的客觀化

推進專利創造性判斷標準客觀化的措施是多元的：首先，判斷原則的客觀性。專利申請案的技術特征具有空前性，僅依據現有技術知識和以往判例可能難以判斷。因此，既要堅持審查標準，又要靈活掌握尺度，關鍵是體現公正原則。其次，判斷能力的適應性。專利申請案的類型化、層次化，給創造性判斷提出了較高的要求，專利審查人員作為本領域普通技術人員，對于高端專利申請案的審查可能難以應付。因此，可以聘請相關領域的研發專家做兼職審查員，甚至可以請院士級專家參與判斷，以保證創造性判斷結果的準確度。再次，判斷規則的客觀化。為了與審查標準相一致，需要制定統一的判斷規則，如公知常識、現有技術、現有技術啟示、申請文件中說明書與權利要求的一致性、技術先進程度等都需要被寫入判斷規則。美國和歐盟的《專利審查指南》都對判斷規則作了具體規定，值得借鑒。最后，司法判決的準確化。少數專利創造性判斷會進入司法階段，但法官并不具備創造性的判斷能力，即使知識產權法庭設立技術調查官，但是由于技術的復雜化、多元化，也不能勝任終極判斷者身份。在此困境下，建議法院邀請專利申請案所處領域的技術專家參與判斷，避免因判斷者能力不足影響判斷結果的客觀性。

3 結語

專利審查制度主要體現了創造性，其審查標準、審查內容和審查過程的客觀化影響專利審查質量。提高專利質量，需要完善專利審查制度。一方面，需要優化專利創造性標準，充實專利創造性內容；另一方面，促進專利創造性判斷的客觀化。只有這樣，才能培育高價值專利，避免問題專利的產生。

參考文獻：

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［6］ 黃國群，熊玲瀟.專利創造性判斷中克服技術偏見適用規則研究［J］.科技創業月刊，2019，32（2）：1-5.

［7］ 徐祥民.綠色發展思想對可持續發展主張的超越與綠色法制創新［J］.法學論壇，2018，33（6）：5-19.

收稿日期：2024-01-03

基金項目：2022年國家社科基金后期資助項目“專利實用性要求及制度回應研究”（2022FFXB066）。

作者簡介：李捷（1987—），男，博士，講師，研究方向：國際知識產權保護；李文江（1967—），男，博士，教授，研究方向：知識產權法。