論人才社會性流動的司法保障

［摘 要］從頂層設計到法律構建，以《事業單位人事管理條例》和《勞動合同法》為標志，我國人才社會性流動規則已成體系，但司法保障問題依舊嚴重。以事業單位人員單方解除聘用合同的爭議處理為例，《勞動合同法》第96條在司法實踐中幾乎淪為僵尸條款，特別是聘用制人員被迫辭職的法律適用被忽視。加強人才社會性流動的司法保障是實現人才強國目標和自由擇業權的必經之路，亟待清理妨礙人才流動從而影響司法裁判的法律法規、政策性文件和司法解釋。同時，應當確立“有利于人才流動”的法律適用原則，要求裁審人員從整體上把握由人事立法、勞動立法、單行職業立法及其他相關法律法規和政策性文件構成的人才流動規則體系，提高職業素質和法律適用能力。

［關鍵詞］人才社會性流動 人事立法 勞動立法 辭聘難 司法保障

［DOI編號］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2024.02.006

本質上，創新型國家建設是人才培養和流動機制的建設。人才無流動，則難創新。“十三五”以來我國創新型國家建設取得決定性成就《科技部：“十三五”以來我國創新型國家建設取得決定性成就》，央視網：https：//news.cctv.com/2021/02/26/ARTIkfPR1VQFH7EbX50dh4R6210226.shtml，2021年2月26日。，這得益于改革開放之初的固定工制度改革及其后持續進行的勞動力和人才流動體制機制的改革。黨的十九大報告再次強調，要破除妨礙勞動力、人才社會性流動的體制機制弊端，促進人才在不同性質單位和不同地域間有序自由流動。基于此，2019年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于促進勞動力和人才社會性流動體制機制改革的意見》（以下簡稱《人才流動意見》），提出強化法治保障，健全促進勞動力和人才社會性流動領域法律法規，清理妨礙流動的法律法規和政策性文件；落實“誰執法誰普法”普法責任制，積極開展以案釋法；加強行政執法和仲裁隊伍建設，保障勞動力和人才合法流動權益中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發《關于促進勞動力和人才社會性流動體制機制改革的意見》，中央人民政府網，http：//www.gov.cn/zhengce/2019-12/25/content_5463978.htm，2019年12月25日。。本文著眼于人才的社會性流動，以事業單位聘用制人員（以下簡稱“受聘人員”）辭聘難的法律現實為例，梳理規則體系，剖析司法癥結，提出改善建議，以期司法系統更好地助力實現二十大報告提出的到2035年建成人才強國的奮斗目標。

一、人事立法與勞動立法關系的司法態度

我國事業單位受聘人員辭聘難是一個不爭的事實。例如，“調動工作卡死你”被認為是教師“N種死法”之一種，高校教師動輒需2年方可完成全部離職手續基本屬于常態［1］。很顯然，這種情狀背離了2011年國家新一輪事業單位人事改革“暢通人員流動渠道”的基本精神《國務院辦公廳關于印發分類推進事業單位改革的指導意見》，國辦發［2011］37號；中共中央辦公廳與國務院辦公廳印發《關于進一步深化事業單位人事制度改革的意見》，中辦發［2011］28號。和黨的十九大報告中“促進人才社會性流動”的基本精神。究其原因，既有人事制度設計上的缺陷，也有受聘人員自身法律意識缺乏的因素，但是更主要的原因在于各級勞動人事執法和司法人員未能接納《勞動合同法》第96條，也未能從整體上把握并融會現行法律法規中有關勞動力和人才流動的規則，特別是受聘人員被迫辭聘的法律適用問題目前尚未受到應有的察覺與重視。作為司法裁判的依據，受聘人員流動規則體系由國家和地方層面的人事立法、單行職業立法、勞動立法以及政策性文件構成。表1概覽了國家層面的規則體系。

在法律適用中，首先遇到的一個問題是，事業單位聘用合同是否排斥《勞動合同法》的適用。在教義法學上，這個問題本不應當具有爭議性。2008年實施的《勞動合同法》第96條（以下簡稱“第96條”）規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”全國人大常委會法制工作委員會對此條的解讀是，通過對事業單位聘用制工作人員的聘用合同如何適用勞動合同法作出特別規定，解決事業單位聘用合同缺乏實體法依據的問題，“既解決了本法與現行的事業單位人事管理制度的銜接，解決了事業單位聘用合同無法可依的局面，也為事業單位人事制度改革留下空間”［2］331。2014年國務院頒布《事業單位人事管理條例》（以下簡稱《管理條例》），進一步對聘用合同無法可依的空白予以了彌補。對于《管理條例》與《勞動合同法》的關系，國務院法制辦、中央組織部、人力資源社會保障部負責人明確表示：“條例未作規定的，依照勞動合同法及其實施條例執行。”［3］行政執法機關的解讀與立法解讀保持了一致。

綜合觀察可知，于最高立法機關和中央政府而言，聘用合同法律適用的邏輯特別簡單，即，《管理條例》未作規定的，適用《勞動合同法》。既有理論研究的認知也基本一致：一是《管理條例》和《勞動合同法》構成特別法與一般法的關系，《管理條例》未作特殊規定的內容，應適用《勞動合同法》。早期單行人事立法與《管理條例》發生抵觸的，應當適用《管理條例》，如《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發［2002］35號，以下簡稱《聘用制度意見》）、《事業單位工作人員處分暫行規定》（2012）、《人事爭議處理規定》（2007年）等［4］。二是事業單位聘用合同適用法律的理想模式應是聘用合同既適用《勞動合同法》，同時立法機構又須根據聘用合同的特殊性，在法律適用方面作出一些特別規定；一般規定與特別規定相結合，特別規定優先適用［5］。三是在不違背《勞動法》基本宗旨的前提下，法院可選擇性地適用人事方面的法規、規章及人事政策規范性文件；若與《勞動法》基本宗旨相沖突，則應適用《勞動法》的相關規定［6］。四是針對《管理條例》的不嚴密之處，將兩種合同制度合并，統一適用勞動合同制度，并在勞動合同中制定除外條款［7］，抑或主張就聘用合同的特質進行單獨立法［8］。

相形之下，這個問題在司法實踐中頗顯混亂而復雜。筆者在中國裁判文書網上以“勞動合同法”、“第96條”/“第九十六條”、“人事爭議”為關鍵詞，以2022年10月11日為時間截點，共計檢索到相關的判決書（不分法院層級）183份。梳理這些判決發現，司法態度基本分為三種（見表2）。

一是人事立法優先適用。部分文書依據《勞動合同法》第96條和《聘用制度意見》作出人事立法優先適用的判決，另部分判決依據的是《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》（法釋［2003］13號，以下簡稱《最高法院規定》）和《最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》（法函［2004］30號，以下簡稱《最高法院答復》）。《最高法院答復》答復，《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》（法釋［2003］13號）第一條規定，“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理。”這里“適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理”是指人民法院審理事業單位人事爭議案件的程序運用《中華人民共和國勞動法》的相關規定。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。二是僅適用人事立法。部分判決僅引用《最高法答復》第1條的前半句關于“認為法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定”的意見，省去了該條的但書，即“但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定”。三是聘用合同全面適用《勞動合同法》。有的判決依據的是《勞動合同法》第2條和《管理條例》第37條，認為事業單位工作人員與所在單位發生的人事爭議依據《勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《調解仲裁法》）等有關規定處理，完全適用《勞動法》和《勞動合同法》。筆者以為，此等判決對相關法律法規的理解出現了偏差。

綜合來看，“人事立法優先于《勞動合同法》適用”是立法者、執法者、學者和多數司法者的共識。立足于法教義學，對《勞動合同法》第96條的解釋本當如此。但值得注意的是，法官們更偏向于以《最高法規定》和《最高法答復》作為采取優先說的依據，而且多以人事立法優先的名義排除第96條的適用。

二、聘用合同優先適用人事立法的多元適用模式

如前所述，立法者和執法者的適用解釋僅僅給出了一個“人事立法優先適用的框架”，至于如何具體適用，則沒有進一步的規則設計。對此，學界認為，應從法律體系的視角把握《管理條例》與單行人事立法、《勞動合同法》的關系，《管理條例》作為事業單位人事立法之核心，注重體系性和原則性，具體內容有賴單行人事立法的填充。在與《管理條例》不發生抵觸的情況下，已出臺的單行人事立法繼續有效［4］。

（2021）豫14民終16號邱書欽訴商丘師范學院案，河南省商丘市中級人民法院（2021）豫14民終16號民事判決書。、（2020）粵14民終1929號田永勝訴嘉應學院案，廣東省梅州市中級人民法院（2020）粵14民終1929號民事判決書。、（2019）京01民終10329號張曉藝訴中國科學院軟件研究所案，北京市第一中級人民法院（2019）京01民終10329號民事判決書。、（2019）閩08民終870號鄒小林訴龍巖人民醫院案，福建省龍巖市中級人民法院（2019）閩08民終870號民事判決書。、（2019）渝0233民初1479號彭昌明訴忠縣青少年兒童體育學校案，重慶市忠縣人民法院（2019）渝0233民初1479號民事判決書。、（2015）川民申字第1026號 范長文訴攀枝花學院案，四川省高級人民法院（2015）川民申字第1026號民事裁定書。等《最高法院規定》《最高法院答復》

（2022）遼07民終485號高素華訴錦州市中心醫院案，遼寧省錦州市中級人民法院（2022）遼07民終485號民事判決書。、（2021）新民再123號馬紅訴巴楚縣水利局案，新疆維吾爾自治區高級人民法院（2021）新民再123號民事判決書。、（2020）滬01民終2035號張盈訴上海滬劇藝術傳習所（上海滬劇院）案，上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終2035號民事判決書。、（2019）湘1081民初18號郭建輝訴資興市州門司中心衛生院案，湖南省資興市人民法院（2019）湘1081民初18號民事判決書。、（2019）閩08民終1427號廖彬訴龍巖人民醫院案，福建省龍巖市中級人民法院（2019）閩08民終1427號民事判決書。、（2019）贛08民終1564號李勤訴吉安市第一人民醫院案，江西省吉安市中級人民法院（2019）贛08民終1564號民事判決書。、（2019）鄂01民終12375號肖紅訴武漢市東湖醫院案，湖北省武漢市中級人民法院（2019）鄂01民終12375號民事判決書。、（2016）川民再207號謝本招訴邛崍市醫療中心醫院案，四川省高級人民法院（2016）川民再207號民事判決書。等《勞動合同法》第96條

僅適用人事立法（2021）京民申7008號趙飛訴中國社會科學評價研究院案，北京市高級人民法院（2021）京民申7008號民事裁定書。、（2021）京01民終8632號于匯霞訴北京市石景山區業余大學案，北京市第一中級人民法院（2021）京01民終8632號民事判決書。、（2019）魯民申2204號漢和淑訴日照市東港區三莊中心衛生院案，山東省高級人民法院（2019）魯民申2204號再審審查與審判監督民事裁定書。、（2019）京03民終1043號閆慧超訴北京市通州區于家務鄉中心小學案，北京市第三中級人民法院（2019）京03民終1043號民事判決書。、（2019）湘0103民初2512號向菊芳訴湖南省青少年發展基金會案，湖南省長沙市天心區人民法院（2019）湘0103民初2512號民事判決書。等《最高法院答復》

全面適用勞動合同法"""" （2019）魯03民再46號淄博工貿學校訴陳凌云案，山東省淄博市中級人民法院（2019）魯03民再46號民事判決書。《勞動合同法》第2條、《管理條例》第37條。

司法實踐中出現的適用模式則更為多元。《管理條例》和《聘用制度意見》均被承認屬于《勞動合同法》第96條規定的“法律、行政法規或者國務院另有規定”的人事立法范圍。在此基礎上，對于如何處理《勞動合同法》《管理條例》《聘用制度意見》三者之間的關系，大致有四種適用模式（詳見表3）：首先，優先適用人事立法的概括式規范而排除《勞動合同法》的適用。《管理條例》和《聘用制度意見》中概括式規范給予了司法者以自由裁量的空間，相應情形可納入進去而不再尋求《勞動合同法》的補足。筆者以為，此等判決實踐不符合第96條的規定。其次，優先適用人事立法的列舉式規范而排除《勞動合同法》的適用。《聘用制度意見》中有些列舉式規范，如第6條中列舉了聘用單位即時解除、預告解除、不得解除聘用合同的情形，受聘人員即時解除聘用合同的情形及聘用單位支付經濟補償金的情形。對于未在列舉范圍內的情形，司法者傾向于不支持當事人的訴訟請求，而不是尋求適用《勞動合同法》的相應條文。比如，在“郭建輝訴資興市州門司中心衛生院人事爭議案”中，一審法院雖然確認了被告兩年多未向原告支付工資以及為原告參投醫療保險、生育保險和失業保險等社會保險費等事實，但依然認為，原告以被告拖欠工資及社保福利待遇為由首次向被告提出解除聘用合同，不符合人事部《關于在事業單位試行人員聘用制度意見》所規定的受聘人員隨時單方面解除聘用合同的情形，又未能與被告協商一致，原告應當堅持正常工作，繼續履行聘用合同。郭建輝訴資興市州門司中心衛生院案，湖南省資興市人民法院（2019）湘1081民初18號民事判決書。此等判決值得商榷，容后詳述。再次，人事立法雖未作任何相關規定，但仍然排除了《勞動合同法》的適用。例如，在“向菊芳訴湖南省青少年發展基金會人事爭議案”中，一審法院引用了《最高法答復》第1條的規定，認為該案在實體上的處理應適用《管理條例》，而該條例并未規定違法解除人事關系的賠償金與加付賠償金，故原告主張賠償金與加付賠償金的訴訟請求沒有法律依據，不予支持。向菊芳訴湖南省青少年發展基金會案，湖南省長沙市天心區人民法院（2019）湘0103民初2512號民事判決書。《最高法答復》第1條中的“但書”被忽略不計了。很顯然，違法解除人事關系事涉勞動權利的內容，在人事法律未作規定時，應適用《勞動合同法》的實體規定。最后，人事立法未作規定的，適用《勞動合同法》。例如，在“謝本招與邛崍市醫療中心醫院人事爭議糾紛案”中，再審法院和原審法院均認為，當事人約定的違約金是針對因未達最低服務年限所需承擔的違約責任，而《聘用制度意見》第6條只涉及培訓費用的補償問題，對未達最低服務期限的違約責任問題在人事法律、行政法規或者國務院規定中均未有明確規定，故應適用《勞動合同法》的有關規定。謝本招訴邛崍市醫療中心醫院案，四川省高級人民法院（2016）川民再207號民事判決書。

綜上，雖然理論與實務界對《勞動合同法》與人事立法之間的一般法與特殊法關系已基本達成共識，但在絕大多數應當適用《勞動合同法》的案例中，該法實際上并未被適用，第96條幾乎淪為了僵尸條款。第二種和第三種適用模式有兩大共性：一是人事立法中均未有相應的規定，二是法院均以此為由不支持相關主張。其實，此兩種模式皆屬于錯誤適用。對于第96條而言，無論是采用文義解釋方法，還是采用目的解釋方法，均應當解釋為人事立法沒有相應規定的，適用《勞動合同法》的規定，包括在《聘用制度意見》的列舉式規范中未被列舉的情形，由《勞動合同法》予以補充。惟其如此，第96條“彌補人事立法空白，為事業單位受聘人員提供實體法保護”的立法目的才不至于落空。

三、聘用制人員被迫辭職的法律適用

如前所述，在“人事立法優先于勞動立法”的框架下，勞動立法在司法實踐中基本上不被考慮。在這種情境下，聘用制人員辭聘難不可避免。其中，被迫辭職的聘用制人員更加陷入救濟無望的困局。《勞動合同法》“第38條”（以下簡稱“第38條”）規定，在用人單位有過錯的情形下，勞動者有即時單方解除勞動合同的權利。筆者尚未發現第38條適用于聘用合同的司法案例，司法者一般以《聘用制度意見》第6條作為事業單位人員解聘辭聘之依據。

（一）人事聘用合同與勞動合同的解除制度之比較表4顯示，人事立法和《勞動合同法》均規

（2021）豫14民終16號邱書欽訴商丘師范學院案，河南省商丘市中級人民法院（2021）豫14民終16號民事判決書。、（2019）京01民終10329號張曉藝訴中國科學院軟件研究所案，北京市第一中級人民法院（2019）京01民終10329號民事判決書。、（2019）閩08民終870號鄒小林訴龍巖人民醫院案，福建省龍巖市中級人民法院（2019）閩08民終870號民事判決書。等

《聘用制度意見》第4條第1款（聘用合同的必備條款）第（七）項關于“違反聘用合同的責任”的規定（2022）遼07民終485號高素華訴錦州市中心醫院案，遼寧省錦州市中級人民法院（2022）遼07民終485號民事判決書。、（2019）渝0233民初1479號彭昌明訴忠縣青少年兒童體育學校案，重慶市忠縣人民法院（2019）渝0233民初1479號民事判決書。、（2019）贛08民終1564號李勤訴吉安市第一人民醫院案，江西省吉安市中級人民法院（2019）贛08民終1564號民事判決書。

《聘用制度意見》第6條關于“受聘人員經聘用單位出資培訓后解除聘用合同，對培訓費用的補償在聘用合同中有約定的，按照合同的約定補償”的規定（2019）閩08民終1427號廖彬訴龍巖人民醫院案，福建省龍巖市中級人民法院（2019）閩08民終1427號民事判決書。

優先適用人事立法的概括式規范《聘用制度意見》第6條列舉了應當支付經濟補償的情形，未在列舉范圍內的情形不支持支付經濟補償金（2020）滬01民終2035號張盈訴上海滬劇藝術傳習所（上海滬劇院）案，上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終2035號民事判決書。

《聘用制度意見》第6條列舉了受聘人員隨時單方面解除聘用合同情形，未在列舉范圍內的情形（比如拖欠工資及社保福利待遇）不支持受聘人員隨時單方解除，受聘人員應當繼續履行合同或承擔違約賠償責任"""""""" （2019）湘1081民初18號郭建輝訴資興市州門司中心衛生院案，湖南省資興市人民法院（2019）湘1081民初18號民事判決書。（2019）京03民終1043號閆慧超訴北京市通州區于家務鄉中心小學案，北京市第三中級人民法院（2019）京03民終1043號民事判決書。

排除《勞動合同法》的適用如果人事法律、行政法規或者國務院均沒有明確規定（比如未規定違法解除人事關系的賠償金與加付賠償金），則不予支持（2019）湘0103民初2512號向菊芳訴湖南省青少年發展基金會案，湖南省長沙市天心區人民法院（2019）湘0103民初2512號民事判決書。

適用《勞動合同法》如果人事法律、行政法規或者國務院均沒有明確規定（比如服務期違約金、勞動規章制度的公示程序），適用《勞動合同法》的有關規定（2021）新民再123號馬紅訴巴楚縣水利局案，新疆維吾爾自治區高級人民法院（2021）新民再123號民事判決書。

（2016）川民再207號謝本招訴邛崍市醫療中心醫院案，四川省高級人民法院（2016）川民再207號民事判決書。

定了過錯性即時解聘（解雇）、無過錯預告解聘（解雇）和無過錯預告辭聘（辭職）制度。不同之處在于，人事立法規定了非因單位過錯而即時辭聘之情形，《勞動合同法》則無相應的規定；《勞動合同法》規定了在用人單位有過錯的情形下，勞動者有即時單方解除聘用合同的權利（第38條），人事立法則無相應的規定。此可以得出的結論是，根據《勞動合同法》第96條，人事單位工作人員因聘用單位的過錯而辭聘，應當適用該法第38條之規定。

與第38條相關的是《勞動合同法》第46條關于經濟補償金的規定。《勞動合同法》第46條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的……在法理上，第38條規定的情形被稱為推定解雇，一般國家和地區的勞動立法均視之為非法解雇，處以雇主支付非法解雇的賠償金［9］。我國《勞動合同法》雖未明示其非法性，但也課以用人單位支付經濟補償金之責任。《聘用制度意見》第6條中因缺失基于單位過錯而即時辭職之規定，故其后所列舉的應當支付經濟補償金的情形自然也未有相應的表達。故而，《勞動合同法》第46條第（一）項應當與第38條一并適用于人事聘用合同。筆者在中國裁判文書網上以 “人事關系”“被迫辭職”為關鍵詞，截至2022年10月12日，檢索到相關判決書（不分法院層級）共計38份，去除其中的勞動爭議案件以及無關聯案件，事業單位聘用制人員主張被迫辭職的案件所剩不多。這些案件的判決書大多以受聘人員被迫辭職的主張缺乏證據支持為由而未予以支持，劉柳洪訴北京市宣武中醫醫院案，北京市第二中級人民法院（2022）京02民終750號民事判決書；毛昌訴北京中電慧聲科技有限公司等案，北京市第三中級人民法院（2021）京03民終9797號民事判決書；人事爭議二審民事判決書范長文訴攀枝花學院案，審理法院（2015）川民申字第1026號民事裁定書；張建平訴蘇州大學附屬第一醫院案，江蘇省高級人民法院（2015）蘇審二民申字第01079號民事裁定書；鄭國兵訴成都市錦江區教師進修學校附屬小學案，四川省高級人民法院（2014）川民申字第784號民事裁定書；查秋亞訴金華市第二醫院案，浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07民終3299號民事判決書；徐林訴桂林電子科技大學案，廣西壯族自治區桂林市中級人民法院（2017）桂03民終3124號民事判決書；唐亞丹訴武漢繞城高速公路管理處，湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終592號民事判決書；張建平訴蘇州大學附屬第一醫院案，江蘇省高級人民法院（2014）蘇中民終字第0416號民事判決書等。未提及如果有證據支持將如何處理。只有在“張暉與北京空間飛行器總體設計部人事爭議案”中，一審法院和二審法院均認為，即使張暉能夠提供充足有效的證據證明其屬于被迫辭職，但因其與空間飛行器設計部之間的關系系人事關系，張暉要求支付離職補償金的訴訟請求也沒有相應的法律依據。張暉訴北京空間飛行器總體設計部人事爭議案，北京市第一中級人民法院（2017）京01民終1644號民事判決書。這與前述“郭建輝訴資興市州門司中心衛生院人事爭議案”的判決邏輯基本相同。如果此邏輯成立，那么必得基于一個基本的前提，即在人事聘用關系中，受聘人員會過錯性違法違約，而聘用單位則不會有過錯，抑或聘用單位即便有過錯也無需承擔責任。

（二）第38條第1款第（4）項在司法實踐中的適用

很顯然，上述所言的基本前提悖逆了現實經驗，在現代權利義務觀下難以立足。正因如此，在《聘用制度意見》缺失被迫辭聘規則的情況下，各地落實該意見的實施細則中基本上都會參考《勞動法》第32條《勞動法》第32條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同： （一）在試用期內的； （二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的； （三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”予以適當補充。例如，《浙江省事業單位人員聘用制度試行細則》（以下簡稱《浙試行細則》）第32條、《天津市事業單位實行人員聘用制實施辦法》（津政發［2003］075號）第40條和《陜西省事業單位聘用合同管理暫行辦法》（陜人發［2006］19號）第33條都在《聘用制度意見》規定的勞動者即時辭職的四種情形之上，將《勞動法》第32條進行了全盤吸收。同時，與《勞動法》一致，該三地的人事立法分別在第40條、第44條、第40條給予被迫辭聘的受聘人員請求支付經濟補償金的權利。而早在1995年，《上海市事業單位實行聘用合同制暫行辦法》（滬人［1995］165號）第24條即規定了“聘用單位未按照聘用合同支付工作報酬或者提供工作條件的，受聘人員可以通知聘用單位解除聘用合同”。2008年1月1日后，《勞動法》第32條由《勞動合同法》第38條所替代，該條的立法目的在于保護勞動者的合法權益，防止因用人單位存在違法行為造成勞動者無法繼續工作，從而被迫提出辭職的問題。《勞動合同法》第96條的設計使得第38條得以彌補人事立法之空白，成為聘用制工作人員被迫辭聘的權利救濟依據。

在《勞動合同法》第38條第1款規定的諸情形《勞動合同法》第38條第1款規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”中，第（一）（二）（三）項是對《勞動法》第32條的細化，乃常見之訴訟理由；關于合同無效的第（五）項和作為兜底條款的第（六）項一般也可無障礙地適用；唯有新加的第（四）項情形“用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的”，涉及諸多法律、法規的引用，勞動者甚少主張。截至2022年10月13日，筆者以“用人單位的規章制度違反法律、法規的規定”為關鍵詞，在中國裁判文書網上共計檢索到由各地高級人民法院作出的相關裁判文書126份，全部為勞動爭議案件，其中僅有4份文書中勞動者以“用人單位的規章制度違反法律、法規的規定”為由主張被迫辭職。表5顯示，在勞動者的主張中，規章制度所違反的是有關加班、勞動報酬或就業歧視的勞動法律、法規。值得注意的是，第38條第（四）項提及的是“違反法律、法規”，而非“違反勞動法律、法規”，故而合乎法律邏輯的解釋理應是，勞動規章制度不得違背自憲法以下的任何法律、法規。比如，若規定員工不得控告、檢舉、揭發用人單位的違法行為，則違反了憲法及相關法；若禁止員工在一定期限內結婚生子，則違反了婚姻法。這一點在勞動關系和聘用關系中并無不同。

王艷紅訴江蘇遠大仙樂藥業有限公司案，江蘇省高級人民法院（2015）蘇審二民申字第00804號民事裁定書。違反法律法規的相關規定為由辭職，應當提前一個月告知單位。

在受聘人員流動規則體系中，單行職業立法往往被忽視。與勞動關系概由勞動法調整不同，事業單位聘用關系的特殊之處在于，除了人事立法外，還另有一些單行法律調整特定行業受聘人員的權利義務關系。比如，《教師法》《高等教育法》均規定了“實行教師聘任制”，旨在調整教師與學校之間的權利義務關系；《執業醫師法》《護士條例》旨在調整醫生、護士與醫院之間的權利義務關系。人們往往沒有意識到，在本質上，《教師法》即為“教師的勞動法”，《執業醫師法》《護士條例》即為“醫生和護士的勞動法”。當聘用單位制定的規章制度違反《教師法》《執業醫師法》《護士條例》等法律、法規時，教師和醫護人員當然獲得單方解除聘用合同的權利，適用《勞動合同法》第38條的規定。

2020年一起先裁后審的高校人事爭議案件浙勞人仲案（2020）17號勞動人事爭議仲裁裁決書；（2020）浙0191民初2220號民事判決書；（2020）浙01民終10390號民事判決書。展現了司法系統在處理受聘人員被迫辭職案件上漸進的態度（見表6）。基本案情是：2019年6月，某高校教師（以下簡稱“原告”）因所在高校（以下簡稱“被告”）禁止進行校園流浪動物救助實踐，并不得以被告名義開展與動物保護相關的學術活動，提出解除聘用合同，理由是學校的規章制度違反了《教師法》《高等教育法》的規定。2020年2月，被告提出必須先支付服務期違約金才予以辦理離職手續。隨后，原告提起人事爭議仲裁，請求確認聘用合同解除并依法辦理檔案轉移手續《事業單位試行人員聘用制度有關問題的解釋》（國人部［2003］61號）第19條規定，聘用合同解除后，單位和個人應當在3個月內辦理人事檔案轉移手續。單位不得以任何理由扣留無聘用關系職工的人事檔案。《浙江省事業單位人員聘用制度試行細則》（浙政辦發［2004］117號）第三十八條規定， 聘用合同解除或者終止，聘用單位應當出具解除或者終止聘用合同的有效證明，并在解除或者終止聘用合同之日起15日內為解除、終止聘用合同的人員辦理人事檔案、社會保險關系的封存或者轉移手續。，同時主張因勞動權利被侵犯而被迫辭職，請求適用《勞動合同法》第38條第（四）項的規定判令被告支付經濟補償金。2020年6月，勞動人事爭議仲裁庭做出裁決，確認聘用合同解除，同時裁決原告需承擔違反服務期約定的違約責任。原告不服仲裁裁決向法院起訴，一審、二審法院維持了仲裁裁決。

（2020）浙0191民初2220號不適用第38條根據《最高法院規定》，涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《勞動法》的有關規定。本案在《管理條例》中有規定，故而不適用《勞動法》。

（2020）浙01民終10390號適用第38條，但證據不足當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據加以證明，本案中原告并未提供有效證據證明其系被迫辭職。

該案有其特別之處。其一，對于第38條在人事爭議中的適用，在一裁二審的過程中，發生了從否定到肯定的轉變。其二，所關涉到的第38條第（四項），不再是人事立法或勞動合同立法中規定的有關工資、工時等勞動規章制度，而是教師法、高等教育法等職業立法中規定的受聘人員教學科研權利。《勞動合同法》第4條規定的“勞動規章制度”與《教師法》第8條規定的“規章制度”《教師法》第8條規定，教師應當履行下列義務： （一）遵守憲法、法律和職業道德，為人師表； （二）貫徹國家的教育方針，遵守規章制度，執行學校的教學計劃，履行教師聘約，完成教育教學工作任務……。一脈相承。勞動規章制度，是指用人單位依法制定并在本單位實施的組織勞動和進行勞動管理的規則［10］ 229，旨在保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。《勞動法》第4條、《勞動合同法》第4條。依文義解釋和目的解釋論，《教師法》第8條要求教師遵守的規章制度，應當是指與教師的權利和義務有關的規章制度。教師的權利義務是勞動者權利義務的具體化。《勞動法》第6條規定國家鼓勵和保護勞動者進行科學研究，《教師法》第7條相應規定教師享有“從事科學研究、學術交流，在學術活動中充分發表意見”的權利。故此，以所在單位名義開展有關動物保護的學術活動是教師的法定權利，開展校園救助活動是教師完成其“育人”使命、履行“組織、帶領學生開展有益的社會活動”義務的一個側面。可惜的是，再審法院維持了二審判決，未能進一步突破阻礙人才社會性流動的司法藩籬。 （2021）浙民申5259號。

四、強化人才社會性流動司法保障的建議

（一）清理人才流動規則體系

《人才流動意見》提出強化法治保障，在司法層面，首先要求健全作為司法依據的法律法規，清理妨礙流動的法律法規和政策性文件。整體上看，有關人才社會性流動的法律法規和政策性文件主要分勞動和人事兩大類，分別對應勞動關系和人事關系，并以《勞動合同法》第96條為橋梁，融合為完整的人才社會性流動規則體系。在這一體系中，單方解除條件和程序、服務期約定、檔案和社保關系轉移構成影響人才流動的三大制度。

以事業單位為例，需要清理的是《管理條例》實施之前的單行人事立法和政策。《聘用制度解釋》及各地方實施細則中規定的兩次辭職程序已經被《管理條例》所廢除，《管理條例》中被迫辭職規定的缺失已經被《勞動合同法》第96條所彌補；《聘用制度解釋》所規定的服務期約定事由和違約金規則與《勞動合同法》基本精神一致；《聘用制度解釋》規定了30天的人事檔案轉移期限，根據《勞動合同法》第96條的規定，以30天為準。但實際上，各地大多做出了與《勞動合同法》一致的規定，比如《浙江省事業單位人員聘用制度試行細則》（以下簡稱《浙試行細則》）規定為15天。可見，《聘用制度解釋》理論上已經名存實亡，但實踐中是名實雙存。在人事管理和人事爭議裁決中，各地仍然堅持適用以《聘用制度解釋》為核心的地方政策，而將《管理條例》置之度外。因此，有必要廢除《聘用制度意見》及其解釋的效力，為全國統一司法掃除障礙。

有學者認為，要克服事業單位工作人員辭職權實現的制度障礙，理應刪除《管理條例》第17條中的辭職權制度中的“但書”規定，將獲取重新就業所需要求的法律程序納入一裁終局制度，并通過司法解釋明確事業單位拒絕辦理工作人員重新就業所需手續的法律責任可適用《勞動合同法》的相關規定并設立專門的行政執法機構［1］。本文認為，對于“但書”的影響，從體系角度看并不嚴重，各地事業單位聘用合同大多采用省級人事部門的范本，其中之條款與地方政策基本一致。例如，在浙江省內，聘用制工作人員簽署的是《浙江省事業單位聘用合同書》，是省人事主管部門制定的格式范本，內容與《浙試行細則》一致，其實是法定內容而非約定，其中即包括“法律、法規另有規定的，從其規定”的約定。在此種情形下，聘用合同“約定”的“法律法規另有規定，從其規定”與《管理條例》法定的“雙方對解除聘用合同另有約定的除外”發生了碰撞，依據合同法“約定優于法定”的原則，“法律法規另有規定，從其規定”的“約定”優于“雙方對解除聘用合同另有約定的除外”的“法定”，故而應當適用《管理條例》中提前30日書面通知即可單方解除的規定。然而，此等迂回曲折需要裁判人員具備基本的理論功底和法律解釋能力，筆者贊同刪除“但書”。

對于人事檔案和社保關系轉移、解除或終止聘用關系的證明等重新就業要求耗時過長的問題，聘用合同是否得以解除是最關鍵的因素，如果聘用合同被確認解除，則上述重新就業要求一般情況下均可得以滿足。例如，在雷某訴某學院的案例中，仲裁、一審、二審均駁回了雷某要求確認聘用關系終止并轉移人事檔案的訴訟請求。二審法院的理由是，依據雙方的聘用合同約定，雷某博士畢業后必須工作5年，需要退賠約定費用后方可離職，而雷某畢業后直接去他處就職，與約定不符。 湖南省懷化市中級人民法院（2018）湘12民終1440號民事判決書。所以，普遍存在的問題是，聘用單位將服務期違約金的賠償與合同解除和檔案轉移綁定在一起。一直以來，扣押人事檔案是事業單位拒絕同意其工作人員調離或辭職的關鍵手段。這違反了《聘用制度解釋》關于“單位不得以任何理由扣留無聘用關系職工的人事檔案”的規定，也違反了《勞動合同法》的規定。對此，《管理條例》第40條規定，對事業單位人事管理工作中的違法違紀行為，任何單位或者個人可以向事業單位人事綜合管理部門、主管部門或者監察機關投訴、舉報，有關部門和機關應當及時調查處理。《浙試行細則》第51條亦規定，聘用單位違反本細則規定的，由人事行政部門責令限期改正；造成嚴重后果的，由聘用單位主管部門或者聘用單位依照有關規定給予單位主要負責人、直接責任人行政處分。所以，行政執法手段基本具備，關鍵問題是執法部門的執法意愿。從實踐中看，他們的執法意愿并不強烈，甚至依舊執行與《管理條例》和《勞動合同法》相沖突的地方人事政策。

《人才流動意見》要求暢通有序流動渠道，激發社會性流動活力，在所提出的具體措施中，除了“以檔案服務改革暢通職業轉換”外，還提出“以戶籍制度和公共服務牽引區域流動” “以用人制度改革促進單位流動”。實現“以戶籍制度和公共服務牽引區域流動”，還需要《憲法》的修改，“將工作自由和遷徙自由同時入憲”［11］。實現“以用人制度改革促進單位流動”，還需要進一步清理《關于印發〈干部調配工作規定〉的通知》（人調發［1991］4號）以及各省市的實施辦法例如，《山西省人事廳關于印發〈干部調配工作規定實施辦法〉的通知》（晉人調字［1992］93號），《關于印發〈海南省事業單位工作人員調動規定（試行）〉的通知 》（瓊人社發［2018］518號）。等相關與《管理條例》相沖突的文件，改變干部身份的人員流動“調動”與“辭職”并存的現狀。普遍現象是，具有干部身份的人員申請調動不被單位批準，只能走辭職途徑。對干部人才，“可直接通過工作調動方式，在黨政機關之間、事業單位之間、黨政機關到事業單位、黨政機關和事業單位到國有企業順暢流動”［12］。

（二）確立“有利于人才流動”的司法原則

還是老問題，無救濟即無權利。在中國裁判文書網上，以“事業單位人事管理條例”“基層法院”“民事案由”為關鍵詞，截至2022年10月13日，共檢索到1772篇文書；在檢索關鍵詞中加入“辭職”“判決書”，共檢索到971篇文書；在檢索關鍵詞中再加入 “駁回原告”，共檢索到729篇判決書。從以上數據中，至少可以獲得兩個信息：一是自2014年7月1日《管理條例》實施以來，該條例被主張或被適用的幾率并不高，事業單位聘用人員通過法律程序解決辭職爭議的意愿也不強烈；二是辭職爭議中，聘用人員的勝訴率較低。在816篇判決書中，原告是事業單位的占比極小，例如原告南京信息工程大學與被告龐小兵人事爭議糾紛一案，（2019）蘇0111民初9768號。可以認為，勝訴率低挫折了受聘人員的訴訟意愿。這要求在人事爭議辭職類案件的處理中，確立“有利于人才流動”的司法原則。為貫徹這一原則，首先需要做兩個方面的工作。

第一，清理不利于人才流動的人事爭議司法解釋。如前所述，時至今日，各級法院仍然偏愛依據事業單位人事制度改革之初出臺的《最高法院規定》《最高法院回復》來決斷人事立法的優先適用問題。根據《最高法院規定》第1條的規定，事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《勞動法》的規定處理。該條將人事爭議限定在事業單位與其工作人員之間“因辭職、辭退及履行聘用合同”所發生的爭議，而依照《管理條例》第37條和《勞動合同法》第96條，人事爭議包括事業單位與實行聘用制的工作人員因“訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”所發生的爭議。后者對前者進行了吸收和擴展。同時，《最高法院規定》第1條規定人事爭議適用《勞動法》的規定處理。對此，《最高法院答復》的解釋是：人事爭議案件的審理程序運用《勞動法》的相關規定，實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中未作規定的，適用《勞動法》的有關規定。依據法律邏輯，在審理程序運用方面，《勞動法》與《勞動爭議調解仲裁法》之間屬一般法與特殊法關系，此處人事爭議案件的審理程序應由《勞動爭議調解仲裁法》替代，《管理條例》正是如此規定；在實體處理方面，《勞動法》與《勞動合同法》之間屬一般法與特殊法關系，《勞動合同法》在諸多權利義務方面突破了《勞動法》的規定，應當結合《勞動合同法》和《管理條例》來處理人事爭議的實體問題。可見，《最高法規定》和《最高法答復》的規定和精神已經被勞動法律和人事法律的新發展所替代，需要予以清理，或者出臺新的人事爭議處理司法解釋，或者與勞動人事爭議仲裁體制相適應，納入《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的范圍。

第二，加強司法隊伍建設，提升法律適用能力。法諺有云，法無解釋不得適用。在處理人事爭議中，在對相關法條和聘用合同做出解釋的時候，如同把握勞動法上“有利于勞動者”的原則一樣，如何把握“有利于人才流動”的原則對司法隊伍的法律適用能力提出考驗。其一，要求從整體上把握勞動人事法律法規。人事爭議處理的實體法律依據不僅僅是勞動法和單行人事立法，還包括規范特定行業聘用關系的相關法律。法學研究者和法律工作者不僅要善于采用教義法學研究方法準確解釋相關規范，而且要善于采用社科法學研究方法觀察相關法律運作的實然狀態，“結合規范現象和經驗現象，對個案背后的因果關系加以考察”［13］，減少不合理的法律實施所帶來的負社會效應。比如，如果假定聘用單位不可能有過錯，或者無論聘用單位有無過錯，受聘人員均不得主張即時辭職，則聘用合同無異于變成一紙賣身契約，受聘人員的學術自由或社會公益活動自由便受制于高校或其他事業單位的行政意志。這正是普遍存在、被默認為慣例、難以打破的事實，需要司法機關對此類“反法治的恣意狀態”［14］予以充分糾偏。在對聘用合同做出解釋的時候，勞動法上“有利于勞動者”的原則也應當予以貫徹。相較于勞動合同，聘用合同的行政屬性加深了雙方當事人之間的不平等性。其二，從規則體系中尋找有利于人才流動的答案。在陳偉、綿陽師范學院人事爭議案中，一審法官充分展現了這種能力。判決書中，法官首先聲明辭職是勞動者依法享有的基本權利，且法律并不絕對禁止勞動者違反服務期約定解除勞動合同。在此基礎上，法官認為原告并不存在聘用合同約定的不得解除合同的情形，因為雖《服務協議》中曾約定原告在服務期屆滿前不得提出離職請求，但同時又約定原告如提前申請離職須經被告批準并承擔違約金，該約定實際已賦予了原告附條件的解除聘用合同請求權，被告作出的不同意辭職決定，應視為雙方未能達成一致意見。鑒于原告堅決拒絕繼續履行聘用合同的情形下，維持聘用合同效力已無任何實際意義，故參照《聘用制度解釋》（國人部發［2003］61號）第15條，應當解除原、被告間的聘用合同。法官據此判決，依照《管理條例》第19條規定，終止雙方的人事關系；依照《勞動合同法》第50條第1款，對于原告提出的出具終止人事關系證明和辦理人事檔案和社會保險關系轉移手續，應當予以支持；原告違反服務期限約定應當承擔的違約責任，被告仍有權依法進行主張。陳偉、綿陽師范學院人事爭議一審民事判決書，（2021）川0792民初64號。此案中，法官秉持“有利于人才流動”的精神，綜合適用《勞動法》《勞動合同法》《管理條例》《聘用制度解釋》的相關規定，對受聘人員的辭職權進行了合法合理的救濟。

綜上，在創新型國家建設背景下人才社會性流動機制的建設中，從頂層設計到法律制度構建，以《勞動合同法》第96條為標志，可以認為立法保障基本成熟，但司法保障亟待改善。在人事爭議裁決中，未能真正把握聘用合同的實質和人事制度改革的方向與趨勢，堅持適用過時的地方政策而將《管理條例》《勞動合同法》及其他單行職業立法等置之度外的現象仍然普遍。司法救濟本應當塑造人才社會性流動的社會信心，卻基于種種原因成為人才流動的一道壁壘。加強人才社會性流動司法保障，清理妨礙人才流動的司法解釋和地方政策，掃除全國統一司法的障礙，確立“有利于人才流動”的司法適用原則，加強司法隊伍建設，提升法律適用能力，才能徹底破除妨礙人才社會性流動的體制機制弊端，激發人才遇到流動障礙時尋求司法救濟的意識和信心，維護其自由擇業權不受侵害，從而在最大程度上激發經濟社會發展的內生動力。

［參 考 文 獻］

［1］劉鐵光.事業單位工作人員辭職權實現的制度障礙及其克服［J］.法學，2019（12）.

［2］全國人大常委會法制工作委員會.中華人民共和國勞動合同法釋義［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］本刊編輯部.三部門負責人就《事業單位人事管理條例》答記者問［J］.人事天地，2014（6）.

［4］葉靜漪.依法加強人事管理提高事業單位管理效能［J］.中國人力資源社會保障，2014（6）.

［5］許建宇.事業單位聘用合同的定性與法律適用模式選擇［J］.法學，2010（12）.

［6］吳文芳.事業單位聘用制度適用《勞動法》問題研究［J］.云南大學學報（法學版），2005（4）.

［7］陳敏.論人事聘用合同與勞動合同的并軌——兼談《事業單位人事管理條例》的弊端［J］.政治與法律，2015（2）.

［8］張冬梅.基于聘用合同性質的聘用合同立法探討——兼評《事業單位人事管理條例》［J］.中國勞動關系學院學報，2015（3）.

［9］錢葉芳.個人解雇保護立法實踐的國際比較：回應與建設［J］.法律科學（西北政法大學學報），2011（1）.

［10］王全興.勞動法［M］.北京：法律出版社，2008.

［11］錢葉芳.論免于失業的權利［J］.法商研究，2017（4）.

［12］省委辦公廳、省政府辦公廳印發《關于促進勞動力和人才社會性流動體制機制改革的實施意見》［N］.河北日報，2020-08-17（3）

［13］侯猛.社科法學的跨界格局與實證前景［J］.法學，2013（4）.

［14］趙毅.事業單位法治的盲區：辭職難與高額違約金之反思［J］.東南大學學報（哲學社會科學版），2017（5）.

［責任編輯 錢大軍］

On the Judicial Guarantee of Social Mobility of Talents

——Taking the Difficult Resignation of Public Institutions as an Example

QIAN Ye-fang HAN Gui-jun

Abstract：From top-level design to legal construction， marked by Regulations on Personnel Management of Public Institutions and Labor Contract Law， the rules of social mobility of talents in China have become a system， but the problem of judicial guarantee is still serious. Taking the dispute settlement of the unilateral termination of the employment contract by the personnel of the public institution as an example， Article 96 of the Labor Contract Law has almost become a zombie clause in judicial practice， especially the legal application of the forced resignation of the employed personnel has been ignored. Strengthening the judicial guarantee of the social mobility of talents is the only way to realize the goal of strengthening the country with talents and the right to choose a career freely， and it is urgent to clean up the laws and regulations， policy documents and judicial interpretations that hinder the flow of talents and thus affect the judicial adjudication. At the same time， it is necessary to establish the principle of legal application that is “conducive to talent mobility”， requiring adjudicators to grasp the talent mobility rule system composed of personnel legislation， labor legislation， separate occupational legislation， and other relevant laws， regulations， and policy documents as a whole， so as to improve professional quality and legal application ability.

Key words：social mobility of talents "personnel legislation labor legislation "the difficult resignation judicial guarantee

［作者簡介］錢葉芳，中南財經政法大學法學院教授、動物保護法治研究所負責人；韓桂君，中南財經政法大學法學院教授，法學博士（武漢 430073）