數字科技時代動態商標的入法路徑與規則構建研究

馮一凡

摘 要：隨著數字科技時代的推進，商業標識從傳統靜態商標向多元動態商標發展，大量市場經營者開始創設動態商標，動態商標也承載著越來越高的商譽。但是我國現行《商標法》以傳統靜態商標為法理基礎，暫無與其相關的法律條文，導致動態商標在申請注冊以及后續保護的過程中均存在一定的法律困境。保護動態商標滿足數字科技時代的現實需求，契合《商標法》的內在精神，亦是商標國際化的大勢所趨。基于此，建議將動態商標納入我國《商標法》保護的客體范圍之內，界定動態商標顯著性、非功能性等實質性要件，并從商標時長與書面文件等方面構建動態商標申請注冊的程序性要件。

關鍵詞：數字經濟；動態商標；《商標法》；入法路徑；規制構建

中圖分類號：D923.43 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1673-2596（2024）06-0040-05

一、問題的提出

現代社會已邁入數字科技時代，以信息網絡、大數據、人工智能、區塊鏈等技術為基礎，數字化產業急劇增長，實體經濟逐漸步入數字經濟[1]。在商標領域，數字媒體技術改變了品牌的溝通渠道，從而產生了新的運用方式。在數字媒介中，利用動態的表達來展示企業的品牌，成為最佳手段，同時這樣也使得企業能夠更精準地把握數字媒介的特性以及消費者的新閱聽習性[2]。為了最大限度地強化消費者對品牌的感官印象，促進市場主體的宣傳與經營活動，適應實體經濟轉向數字經濟的市場發展趨勢，近些年大量的市場經營者開始創設動態商標。動態商標以可變、創新、個性化的風格，弱化了同類型商品信息爆炸給消費者帶來的視覺沖擊，促進了消費者對其商品和服務保持長時間的好奇心和興奮度，進而將動態商標與消費者建立起穩固的聯系。

動態商標是在傳統靜態商標要素的基礎上加入時間要素，以視頻、動態圖像、動畫等為主要表現形式，能夠識別商品或服務來源的非傳統商標。動態商標由基體商標和變體商標兩部分組成，基體商標是某一幀固定的標識，是整個商標的符號基礎；變體商標是在不削弱基體商標顯著性的基礎上，對于局部的商標要素進行換色、放縮、旋轉等變化，目的是吸引消費者的注意，引起消費者的美好聯想，具有某種暗示性[3]，最終與消費者建立商業聯系。在基體商標與變體商標的交替使用中，一般情況下商標權人不會隨意地更改基體商標的顯著性元素，變體商標僅在某一幀上存在。

美國、歐盟等發達地區，已經形成了較為成熟的動態商標的立法規定，建立了相應的注冊程序來保護本國動態商標。WIPO也于2006年通過了《新加坡商標法條約》，將動態商標納入了保護范圍，對提交動態商標的方式做出詳細規定，在國際層面正式形成動態商標的注冊管理體系。條約生效后，越來越多的國家和地區注意到動態商標的重要地位，在亞洲，韓國、日本以及中國的臺灣地區也陸續將動態商標納入進商標的客體保護范疇。但是我國現行《商標法》的邏輯展開與制度設定是以傳統靜態商標為基礎的，目前沒有與動態商標有關的法律規定，在現實中將會面臨著諸多法律困境。我國動態商標立法保護的缺失與信息經濟時代企業主對新型商標需求之間的矛盾，制約著企業知識產權策略的優化以及我國市場經濟的發展。

二、動態商標法律保護的必要性分析

（一）保護動態商標契合《商標法》的內在精神

將動態商標納入我國《商標法》的保護范圍之中，絕不能簡單地認定為僅僅是增加商標類型的問題，而是要嚴謹地審視《商標法》的立法宗旨與內在精神，并在精神層面和制度層面作出相應的法律回應。第一，商標的本質在于用來識別產品或服務的來源[4]。自商標問世之日起，識別功能便是商標的核心功能，甚至是唯一核心的功能[5]。在此方面，相比于傳統靜態商標，動態商標無疑更能起到區分識別的作用，自然符合我國現行《商標法》第8條前半段關于標志屬性的規定。第二，我國《商標法》第8條后半段規定的是有關構成要素的內容。動態商標是在滿足此規定的基礎上，將文字、圖形、字母等要素以時間為主線編排成一個簡短的動態標識。這些元素的組合在某一幀上是完全固定的，如果將動態商標運動過程中每一幀靜止的元素組合申請注冊，按照我國《商標法》的規定可以獲得授權。那么按照以點帶面的思想，若每一幀所顯示的商標可以申請注冊，那么每一幀匯總后即為動態商標，匯總后的整個動態商標自然也可以獲得商標授權。第三，我國現行《商標法》對商標的界定采取了“概括+列舉”的方式，從理論闡釋和法條剖析可知，我國《商標法》對沒在列舉之列的動態標志并沒有排除。《商標法》隸屬于知識產權法，屬于私法領域，按照私法“法無禁止即可為”的法理，動態商標雖然沒有在《商標法》明文的列舉范圍之中，但是《商標法》也沒有直接進行排除，充分說明我國現行的《商標法》給予了動態商標的立法空間。

（二）保護動態商標是我國數字科技時代的現實需求

隨著數字科技時代的發展，消費者依靠人工智能、互聯網、大數據等先進電子技術吸收商品信息的步伐逐步加快，商品的可選擇性也日趨擴大。市場經營者欲將自己所經營的商品在相關市場中占有優勢的競爭地位，就需要重新審視數字經濟的時代特點，并不斷適應消費場景碎片化的趨勢，建立全新的品牌觀念與市場認知。商標所代表的差異和特征，不僅取決于企業和商品本身客觀存在的差異和特征，還取決于消費者對它們的認知。科技時代的推進對于商業的影響還在于帶來了商品信息超載的問題，同時給消費者帶來了信息爆炸，所以消費者僅憑借傳統靜態商標對商品進行區分識別的效果就大打折扣。在林林總總的商品和服務面前，傳統商標會因其枯燥無奇的構成要素在消費者選擇的過程中被直接劃走，而動態商標的積極作用日益突出，其個性化、動態的特點會幫助該商品在眾多信息中脫穎而出，得到消費者的青睞。從法經濟學的視角而言，商標對于以其作為品牌的企業而言，價值在于通過商標所傳達或是體現的有關該企業品牌品質的信息，節約消費者的搜尋成本[6]。所以在商標競爭的過程中，為商品賦予動態標識已經是商業潮流所在，動態商標要比傳統商標具有更明顯的競爭優勢，更能發揮識別區分的作用，也更能幫助商品與消費者建立起情感的聯系，從而延續品牌的生命力。

（三）保護動態商標是國際商標界的大勢所趨

在2006年通過的《商標法新加坡條約》和2011年通過的《商標法新加坡條約實施細則》基礎上，目前域外很多發達國家已經形成了相對完善的非傳統商標注冊管理體系。在動態商標的程序要素研究方面，域外很多發達國家均對動態商標的形式審查要件做出了具體的規定。如美國規定動態商標所需提交的文件主要是描述某一靜止節點圖樣，申請方需書面提交1—5個節點，而且這些節點必須能顯示該動態商標的全部運動過程且能表達出全部的商標意義，然后必須提交一份關于此動態商標的詳細文字描述。歐盟也是最早對非傳統商標注冊和保護采取最開放的態度的地區[7]。在歐盟，動態商標可通過提交視頻文件或一系列靜止圖像呈現，申請人提交的商標靜態圖樣數目沒有限制，只要以JPEG格式或A4紙張方式遞交即可，靜態圖樣需要按照時間呈現順序編號[8]。這些國家的規定均對我國動態商標的立法有一定的借鑒價值。在數字科技時代的背景下，我國企業與國外的貿易交流日益頻繁，而國外很多國家都承認并保護動態商標，所以我國應該順應國際商標發展的趨勢，積極與國際社會接軌，推動我國企業走向國際市場，有利于我國市場主體與國外企業交流合作，也便于我國企業在國外申請商標，以提高我國企業品牌的國際競爭力。

三、現階段動態商標保護的法律困境

（一）動態商標缺少法定注冊路徑

商標注冊是動態商標獲得法律保護的根本手段，若動態商標可以依法順利地進行申請注冊，那么動態商標保護的問題也就迎刃而解。不同于傳統商標，動態商標并不以靜止的形式展示其構成要素，按照我國現行商標法的商標注冊制度，無法對動態商標所有變體進行一次性的注冊，我國目前還沒有注冊一個基體商標就自然涵蓋所有變體商標的先例。所以我國動態商標所面臨的第一個法律困境就在于現行商標注冊固定化制度與動態商標多變性之間的固有矛盾，即無法在一次性的商標申請注冊中解決變體商標多樣性并賦予合法地位的問題。

按照我國現行的商標注冊制度，理論上動態商標進行注冊的方法有兩個，第一種注冊方法是在一次性商標申請的基礎上對所有變體商標進行法律保護，第二種注冊方法是對每一個變體商標都分別進行商標注冊。對于第一種方法，按照我國現行的商標法及相關商標行政法規規定，商標申請主體申請注冊的商標是連續變體時，只要變體商標與已經注冊的基體商標在顯著性的實質要件層面不沖突，變體商標即可進行申請注冊。但是值得強調的是，這個制度針對的是在商標使用的過程中已經形成的變體，偏向于后置性的補充條款，而不是針對申請注冊時的商標，所以在現實生活中，在商標注冊時無法對動態商標進行注冊保護。而且我國實行的是一次申請只能獲得一個商標的單一注冊原則，第一種方法似乎與我國商標法的單一注冊原則相矛盾。對于第二種方法，申請商標時對每一個變體都分別進行注冊，無疑面臨著數量龐大，既不實用也不經濟等現實問題。

（二）商標撤銷的法律風險有所增加

商標制度的靈魂在于商標使用，商標使用是其他商標制度設定的邏輯基礎，只有申請注冊的商標真正地使用到商品或者服務之上，才能夠在消費者與商品之間建立起緊密的聯系，商標區分識別的本質作用才能得到高效充分地發揮。按照我國現行商標法的規定，商標專用權人在使用商標的過程中，自行改變申請注冊的商標，就可能會導致商標被撤銷。基于此，動態商標在使用的過程中，變體商標對于基體商標而言，在動態變化的過程中可能存在由于改變的程度過于大，而導致被認為是對已經注冊基體商標的自行改變而被撤銷。

自行改變注冊商標的意思是指商標專用權人是日常使用其申請注冊的商標時，沒有使用其申請注冊時的商標形式，而是擅自更改了商標的樣式，在一定范圍內超出了商標專用權的法律保護范圍。主觀層面上行為人改變商標具有不正當的惡意，客觀層面上更改商標的程度達到了足以使消費者將商品混淆的程度，滿足這兩個條件，自行改變的商標就會被依法撤銷。商標標識的不斷改變也會影響消費者對于商標的認同。因為商標背后承載的商譽有一定的時間性，商標不斷更改會使得基體商標背后凝聚的商譽在一定程度上打折扣。反觀變體商標，如果繼續作為注冊商標在生產經營中使用，那么就必須重新申請注冊，否則就有很大的概率會被認為是基體商標的假冒偽劣商標，有很大的概率會被撤銷。但是值得說明的是，法律也允許商標專用權人對商標的某些非實質性、不影響商標主要特征的構成要素進行改變，這也體現了我國商標制度的溫度所在。所以在動態商標的范疇中，變體商標可以視為是基體商標的改變，但是這個改變程度是商標權利人對于商標進行的非實質性修改，還是對于商標進行的已經達到足以撤銷的修改，這個界定標準較為模糊，也是導致動態商標容易被撤銷的根本原因所在。

（三）弱化基體商標顯著性

商標的顯著性是商標制度得以正常運行的中心樞紐。不可否認的是，動態商標在動態運行的過程中必然會對基體商標的顯著性造成一定程度的影響，變體商標的頻繁使用一定程度上會影響基體商標與消費者之間的固有聯系。尤其是對那些基體商標顯著性很強的商品或者服務，使用動態商標中的變體商標會使得基體商標的顯著性日漸弱化，久而久之，消費者會對基體商標的認同感下降。以“開心麻花影業”的動態商標為例，根據在電影院進行的市場調查數據顯示，消費者更多的是關注該商標內小海豚躍出海面的標識動作，較少地關注其最后形成的靜態基體商標，可見其靜態的基體商標在消費者之中的影響力下降嚴重，其顯著性也受到了嚴重的市場沖擊。所以對于動態商標而言，變體商標的持續使用會造成基體商標顯著性的弱化，甚至可能存在因基體商標喪失顯著性而被撤銷的風險，那么這種情況下，動態商標就更加無法受到法律的保護。

四、數字科技時代動態商標保護的路徑分析

（一）動態商標實質性要件之界定

顯著性乃商標之固有屬性，動態商標顯著性的有無或強弱，將直接影響該類商標的可注冊性與保護范圍，因此是商標注冊實質審查要件之關鍵判斷環節[9]。可以拆分成靜態構成要素與動態變化過程，分別按照商標“五分法”排列，再將要素兩兩組合，研究每種情況下的顯著性。需要注意的是，商標構成要素的固有顯著性只是商標可以獲得顯著性的有利條件。雖將動態商標拆解為靜態構成要素與動態變化過程，顯著性的認定仍是普通消費者視角下的商標整體感知，單純某一細節構成要素不具備顯著性，不影響動態商標的整體判斷。相比于傳統靜態的商標，動態商標的顯著性認定在現實中更加靈活，當然也就有了更多的主觀臆斷性。對此，本文的觀點是我國對于動態商標顯著性的認定，在未來可以不僅要求提交書面說明，還要求動態商標從頭到尾的圖像具有時間維度上的限制，同時申請注冊的商標必須易于檢索。

關于動態商標的非功能性問題，包括實用功能性與美學功能性兩部分。動態商標實用功能性的判斷要素包括是否存在與動態商標相關的專利，是否存在吹捧與宣傳實用功能性的廣告，該動態設計是否是從相對簡單、廉價的產品制造方法中得出。美學功能性的判斷采用消費者動機標準，若消費者基于商標的美感吸引力而購買產品或接受服務，則該動態商標具有美學功能性。需要注意的是，在動態商標的申請過程中，如果其中的動態要素具有功能性，或者已經成為社會大眾的動作，則商標行政機關就不能通過該動態商標的申請注冊。

（二）動態商標入法路徑之展望

如前文所述，一方面保護動態商標契合我國現行商標法的內在精神，符合我國數字科技時代的現實需求，同時也是國際商標發展的大勢所趨。另一方面我國商標法并未將動態商標這種標識直接進行排除，為動態商標的保護預留了法律空間。基于之前《商標法》修訂的經驗，本文在此對未來動態商標的入法路徑進行了展望與預測，并設計出兩套方案。第一套方案是將動態商標以司法解釋的形式納入我國商標保護的客體范圍之內。之所以選擇用司法解釋的方式納入，是因為我國現行商標法第8條的法條邏輯是概括商標的基本功能與列舉商標構成要素的方式，動態商標雖與其他非傳統商標類型在法律地位上平等，但是動態商標畢竟是新興客體，沒有聲音商標等客體應用廣泛，所以不宜單獨寫入商標法第8條。以司法解釋的形式將動態商標納入我國商標保護的客體范圍之內既符合我國商標制度修改的習慣，也能積極鼓勵市場主體創新發展商標的新形式，提高商標的經濟效益。第二套方案是，目前《商標法》第8條的措辭是“以及上述要素的組合”，如果將其改為“以上要素的組合及變化”之類的表達，則可以將動態商標納入《商標法》的保護客體之內。

（三）動態商標注冊規則之探析

相比于傳統靜態商標，動態商標在申請注冊時需要具有一套特殊的規定，若動態商標仍然沿用傳統靜態商標的程序，那必然會產生動態商標法律保護不足、動態商標注冊沖突性等一系列的現實問題。誠然，在數字科技時代的背景下，動態商標納入商標申請注冊的范圍之中會給我國的商標注冊機制提出新的現實挑戰。動態商標在申請注冊時遇到的最大挑戰就是動態商標的申請者如何運用書面的形式來表現運動的商標狀態。采用靜態圖樣的說明方法是不能完全體現作者表達意圖的，靜態形式使得圖樣表現具有機械性，圖樣的數量也無法限定。因此這些標志通過靜態圖樣往往無法生動地再現原來的場景，甚至給消費者和其他人對商標的理解帶來更大的模糊性[10]。而且按照我國現行《商標法》的規定，動態商標的申請保護，無論是對于商標申請人而言，還是商標行政機關而言，申請注冊成本都非常大。所以規范動態商標注冊的程序性要件，明確具體的規則以厘定動態商標的注冊程序要件，有利于保護動態商標所有人的利益，也有助于用戶更好地識別和購買商品或服務。

對于動態商標申請注冊的程序問題，域外發達國家確實已有完善的運行方案，但是其規定并不一定適合中國，不可能完全滿足我國的現實需求。基于我國發展現狀以及社會公眾的習慣，本文建議對于動態商標的申請注冊構建一套中國本土化的程序性審查規則。首先是嚴格規定動態商標的時長，如果我國不限定動態商標的時長，那么在現實中就很難將商標法領域的動態商標與著作權法領域的影視作品進行區分。假設日后某市場主體向商標行政機關申請注冊一個3分鐘的商標影像，那么則很難認定其為一個動態商標，按照社會公眾的一般觀念，更易認為這是一個短視頻型的影視作品。所以限定動態商標的時長是十分必要的，這樣既能使得消費者在很短的時間內觀看完整的動態商標以了解該商品，也能使得市場主體很好地宣傳和識別其商品，同時也方便行政機關對動態商標進行審查認定。例如現在“開心麻花影業”的動態商標就是整10秒，這個時長就較為合理，短時間內很好地建立起了開心麻花影業與消費者之間的聯系。其次，關于動態商標所需提交的書面文件，建議在動態商標申請注冊時，要求申請人提交該動態商標的完整視頻，并附書面文字以闡述該動態商標的要素構成、動態過程、應用效果等內容，這樣更加符合我國社會公眾的習慣。

五、結語

在數字科技時代的背景下，非傳統商標涌現于電子商務與信息網絡的浪潮之中。作為最為新穎的商標客體，動態商標與現代媒體技術相結合，呈現出不可估量的商業價值與發展前景。鑒于保護動態商標契合《商標法》的內在精神，亦是國際商標界的大勢所趨，故本文建議我國借鑒域外發達國家關于動態商標的立法經驗，同時結合本土國情與社會公眾習慣，設計適用于動態商標的注冊方法，適當拓寬商標法的客體保護范圍，界定動態商標注冊的實質性要件與程序性要件，以適應數字時代發展的現實需求。

參考文獻：

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（責任編輯 王大奎）

Study on the Entry Path and Rule Construction of Dynamic Trademarks in the Age of Digital Technology

FENG Yifan

（Intellectual Property Research Center， Zhongnan University of Economics and Law，

Wuhan 430073， China）

Abstract： With the advancement of the digital technology era， the commercial signs have developed from traditional static trademarks to diversified dynamic trademarks， and a large number of market operators have begun to create dynamic trademarks， which also carry higher and higher goodwill. However， China's current Trademark Law is based on traditional static trademarks， and there are no legal provisions related to them， which leads to certain legal difficulties in the process of applying for registration and subsequent protection of dynamic trademarks. The protection of dynamic trademarks meets the practical needs of the digital technology era， is in line with the spirit of the Trademark Law， and is also the trend of internationalization of trademarks. Based on this， it is suggested that dynamic trademarks should be included in the scope of objects protected by China's Trademark Law， defining the substantive elements of dynamic trademarks such as distinctiveness and non-functionality， and constructing the procedural elements for the registration of dynamic trademarks in terms of the length of the trademarks and the written documents.

Keywords： Digital Economy； Dynamic Trademark； Trademark Law； Entry Path； Regulatory Construction