商業數據的反不正當競爭法保護：現實困境、應然模式與制度建構

摘要：商業數據是數字經濟時代的關鍵生產要素，對其采取何種模式的法律保護是當前的難點。在司法實踐中，存在著商業數據法益保護性質具有不確定性、一般條款保護過于抽象導致缺乏可操作性等問題。我國商業數據保護應在現有反不正當競爭法的基礎上增添體系化的數據專章，明確商業數據權益保護的構成要件；從行為效果和行為性質兩方面，運用三方利益衡量及比例原則，對商業數據不正當競爭行為進行認定；在推進商業數據保護規則體系化、明確化的同時兼顧靈活性，以最大化發揮數據價值。

關鍵詞：商業數據；反不正當競爭法；應然模式；法益保護

2022年12月2日，《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（“數據二十條”）指出，數據作為新型生產要素，是數字化、網絡化、智能化的基礎。然而，我國數據立法尚不完善，目前制定的《網絡安全法》《個人信息保護法》《數據安全法》側重于維護網絡安全、個人信息權益和國家安全，而對數據財產性問題尚缺乏系統的制度設計。大量商業數據糾紛僅適用《反不正當競爭法》（簡稱“反法”，下文同）第2條進行裁判，難以應對復雜多樣的爭議案件，迫切需要構建與數據生產力發展相適應的法律制度。

民法典未對商業數據作出明確的權屬界定，學界對數據權屬爭論不休，尚未形成共識。部分學者基于勞動財產理論和激勵理論，主張將商業數據作為絕對性與排他性的財產權保護，或比照物權賦予數據控制者占有、使用、處分的權利，或基于商業數據的無形性和財產價值比照知識產權客體進行保護，或另設計一種與傳統財產權并列的新型數據權利。然而，商業數據賦權保護的前提是明確數據的分類標準、權利歸屬、價值評價要件等要素，這對立法技術提出了較高的要求，難以在數據賦權爭議尚存的時期作出完善的制度設計。部分學者主張非賦權的反法保護模式，試圖在維持法律穩定性的同時盡可能地回應時代對商業數據保護的需要。無論是針對商業數據的賦權保護模式，還是反法保護模式，二者目前均面臨諸多困境。

本文致力于為抑制商業數據不正當競爭行為提供具有可操作性的制度設計路徑，通過明確商業數據保護的界定、分析商業數據反法保護的現實困境，探究商業數據反法保護的應然模式，為商業數據具體制度的展開提出建議，以實現數字經濟的高質量發展。

一、商業數據保護的界定

（一）數據的概念界定與類型化

數據的概念并沒有確切的規定。《中華人民共和國民法典》明確數據作為財產性質的權益受到法律保護，但未對數據的內涵作出說明。即使數據不具有統一的定義，但能夠形成廣泛共識的是，數據區別于一般有體物財產，具有無形性、流動性、非競爭性的特征。

數據具有多種類型。根據數據的來源和特性，可以分為個人數據、公共數據和商業數據：

個人數據是承載著個人信息的數據，具有“可識別性”、人身依附性。《個人信息保護法》規定：“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息。”

公共數據是指公共管理和服務機構在依法履行職責或者提供服務過程中產生、處理的數據。公共數據涉及社會公共生活的各個方面，具有開放性、共享性、無償性等特點，是數字時代重要的公共資源。

商業數據是區別于個人數據和公共數據的其他數據類型，大致指以營利為目的從事經營活動的自然人、法人及非法人組織，在生產經營的過程中產生、收集、加工的各類具有商業價值的數據集合和數據產品。

（二）商業數據的特征

商業數據除了具備數據的基本特征之外，還具有體現自身性質的典型特征，體現在利益多元性、邊界模糊性、稀缺性三方面。

1. 利益多元性

商業數據多由收集數據的企業控制，但是在生產、加工、使用的過程中涉及多元利益主體，在一定情況下，個人數據、公共數據可以作為原始數據被加工轉化為商業數據，在保護商業數據的同時也要對個人的隱私權和公共利益進行保護，只能結合具體情況進行場景化分析。“數據二十條”中構建的分置的產權運行機制也體現了對各方利益的兼顧。

2. 邊界模糊性

基于數據的無形性、流動性、多元性，商業數據的權益邊界難以用精確的語言概括出來，高度依賴于個案分析。一方面，數據很大一部分來源于公共生活中各個主體產生的信息，決定了其與公共領域的邊界不清，另一方面，數據體量巨大且內容不斷更新變化，難以明確劃定邊界。

3. 稀缺性

商業數據的稀缺性并非數量上的稀缺，而是指商業數據能帶來經濟價值。商業數據由企業投入大量生產成本收集加工而來，涉及產品服務信息、經營者信息、消費者偏好等重要商業信息，能夠為數據持有者帶來經濟利潤和市場競爭力，大量商業數據還具有推動數字經濟發展、增強國家核心競爭力的巨大作用。

二、商業數據反法保護的現實困境

（一）商業數據法益保護性質具有不確定性

在目前階段，商業數據權益應當作為法益受到保護而不能上升為權利，因為其不具有歸屬效能、排除效能和社會典型公開性。商業數據的權益內容尚不清晰，不具有歸屬效能；商業數據通過流動而發揮價值，不具有絕對的排他效能；一般公眾對商業數據的概念界定、主體歸屬及損害行為的認定沒有充分的認識，不能明確識別商業數據的法益屬性。作為一項法益，商業數據權益的內涵、法律屬性均具有不確定性，僅適用反不正當競爭法進行一般性保護，缺乏客觀的構成要件和判斷標準，容易發生責任劃分糾紛，影響數據交易行為自由。

（二）一般條款保護過于抽象，缺乏可操作性

作為原則性規范，一般條款過于強調公平誠信原則和商業道德，是一種抽象的價值判斷，不能為司法裁判和數據權益人提供可操作性的指引，實則是為公權力偏好干預和管制市場價值的家長式情懷提供法律和道義上的支持 ，容易導致自由裁量權擴大和判斷偏差，削弱了司法的穩定性和權威性。

（三）“互聯網專條”覆蓋面小，缺乏實用性

新修訂的《反不正當競爭法》（2017）第十二條針對互聯網領域中存在的妨礙、破壞其他經營者合法經營的不正當競爭行為作出規定，被稱為“互聯網專條”。“互聯網專條”僅列舉了三項互聯網領域的典型行為，并沒有對數據交易行為作出具體規定，沒有改變商業數據糾紛案件向一般條款逃逸的困境，宣示意義大于實用價值。

（四）賠償數額判定標準欠缺

一般而言，不正當競爭案件賠償數額的判定依據受害人實際損失、加害人所獲利益、侵權行為的情節輕重等因素進行衡量。但是商業數據不僅能為商業主體帶來直接經濟利益，還是企業核心競爭力的體現，能夠帶來間接經濟價值。在“深圳市某科技有限公司訴武漢某科技有限公司、邵某等不正當競爭糾紛案”中，被告利用網絡爬蟲軟件獲取原告實時公交App中的數據長達7個月，原告訴請被告賠償經濟損失3000萬元，但是法院僅在原告直接損失24.43萬元的基礎上酌情確定被告賠償原告經濟損失及合理維權費用共計50萬元，并未要求被告對原告所造成的市場競爭地位下降、用戶粘性減弱等間接損失做出賠償。

適用一般性的賠償判定標準難以填補商業數據被侵權人受到的間接損害，這就意味著被侵權人獲得的賠償遠低于預期，這種不公平待遇可能是對違法者實施侵權行為的變相鼓勵，導致商業數據不正當競爭行為屢禁不止。

三、商業數據反不正當競爭法保護的應然模式

（一）商業數據反法保護模式的學說爭論及利弊分析

1. 一般條款保護模式

我國絕大多數的商業數據糾紛案件是以《反不正當競爭法》第2條作為裁判依據。一般條款具有靈活性、概括性、開放性，可以適應千變萬化、難以類型化的數據權益侵權局面，在商業數據確權尚未達成共識時，一般條款可為欠缺具體法條規定的新情況、新問題提供原則性的解決方案。

在司法實踐中適用反法一般條款保護商業數據存在諸多問題。首先，一般條款的內容具有抽象性。一般條款運用抽象模糊的道德性評價“誠實信用”“商業道德”來認定行為的不正當性，法官擁有過大的司法裁量權，在援引的過程中必定會融入自己的主觀判斷，具有較大的不確定性。其次，裁判中存在的“權利侵害式”適用路徑限制自由競爭。這會導致裁判過度重視權益保護而與反法的目的相背離，違背了反法適用的謙抑性。

2. 利益衡量式保護模式

利益衡量式保護模式考慮多元利益主體，依托一般條款中的商業道德和誠實信用原則，以維護公平競爭秩序為首要目標，在將消費者利益作為重要考量因素的基礎上，對競爭行為的正當性作出評價。在利益衡量中，當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益形成一個有機的層次結構，其中制度利益處于核心地位。

利益衡量式保護模式的優點在于：把保護對象從競爭者向競爭本身轉移，彌補了“權利侵害式”保護模式的不足。在競爭中一方獲利，一方受損，這是自由競爭的必然結果，并非加以限制的理由。多方利益衡量綜合考慮各個主體的利益，尊重市場機制和私法自治原則，為市場主體自由競爭和技術創新留有更大空間，考慮消費者的福祉。

但是，利益衡量是法官基于自身的價值判斷做出的主觀行為，缺乏客觀的規則約束，存在濫用的可能性。根據原因不同，利益衡量可分為“因缺少對利益結構的整體衡量而導致的濫用”和“因超越利益衡量的邊界而導致的濫用 ”。此外，利益衡量具有復雜性，需要在個案中對各方利益進行平衡，對大量的類型化案例沒有統一的適用方法，增加了數據權益保護的不確定性和成本。

3. 限定性數據保護模式

限定性數據保護模式參照日本《不正當競爭防止法》中的限定提供數據條款（第2條第7款），該模式主張盡可能最低程度地干預市場競爭，只對部分有價值的商業數據進行保護。法律需要對受保護數據的構成要件、數據侵害行為、數據權益人的范圍等進行限定。其中數據的構成要件包括限定提供性要件、相當積累性要件、電磁管理性要件和排除商業秘密保護。

限定性數據保護模式明確了受保護數據的構成要件，只把值得保護的有限商業數據納入保護范圍，既節約了不必要的保護成本，又為發揮市場作用、促進數據流通留有較大的空間，值得我國學習借鑒。

但限定性數據的構成要件提高了數據受保護的門檻，讓本身具有商業價值但運營方式不符合構成要件的數據得不到保護。如一般公眾可免費使用的“大眾點評”“美團”等平臺中的用戶評價是其核心競爭力，但因不滿足向特定人提供和采取“電磁管理措施”這一要件，導致不符合限定提供數據的保護范圍。這意味著平臺中的用戶評價可以被其他競爭者以低成本隨意復制，導致最初花費大量成本收集加工數據的企業處于被動地位，挫傷了企業進行創新性數據收集加工的積極性。

4. 數字經濟專章保護模式

由于反法一般條款缺乏系統、明確的保護標準，不適用大量重復的數據權益保護需求，部分學者主張以“平臺-數據-算法”三維結構為框架，以數據要素規制體系為核心，建立體系化、精細化的數字競爭規制。

數字經濟專章保護模式體現出數據保護的系統性和前瞻性。第一，數字經濟專章模式把互聯網專條重構為體系化程度更高的專章，能夠為數據交易提供明確的指引，在事前、事中、事后各環節各個環節落實數據的全生命周期監管。第二，“平臺-數據-算法”的三維結構適應了數字經濟時代的產業結構和市場競爭結構，改變了目前反不正當競爭法采取的“典型行為列舉+兜底條款”模式，用類型化歸納代替典型行為列舉，更能適應復雜多變的數據市場形勢。但也有學者指出，數字經濟專章可能會過度干預數字市場的自由發展。

（二）商業數據反不正當競爭法保護的模式選擇

從立法路徑的選擇來看，與其討論理論意義大于實際意義的頂層設計，不如注重現行法中切實可行的解決方案。權利賦予路徑對立法要求較高，需要解決商業數據權益歸屬等長期爭議較大的問題，且激勵效果并不一定符合理論預期，貿然設定一項絕對權利的時機尚未成熟，而反不正當競爭法的行為規制模式已經通過司法實踐積累了足夠的經驗，更具有現實可行性。

從形式上而言，可以在現有反不正當競爭法的基礎上增添數據專章，對反不正當競爭法進行數字化改造，數據專章規范為可類型化的數據不正當競爭行為提供明確的規制框架，增強市場主體行為的可預見性，為司法提供具有確定性的判斷標準。

四、商業數據反不正當競爭法保護的具體制度展開

（一）明確受保護商業數據的構成要件

判斷商業數據具有受保護的適格性是數據納入反不正當競爭法保護的第一步。應確保限定的數據具有受法律保護的必要性，對于其他不符合構成要件的數據，法律不進行干預而交由市場自由調控，公眾可以自由獲取，節約法律保護成本的同時便于數據的流通使用。

受保護商業數據的構成要件應當包括合法性、管理性、商業價值性、可公開性，商業數據可界定為市場主體合法收集或者處理、采取管理措施、具有商業價值的可公開性信息。

合法性是商業數據受保護的前提條件，是指數據遵循個人信息保護和數據安全法律法規的規定依法收集，不是通過不正當競爭的手段獲取。

管理性要件要求權益人對數據采取一定的保護措施，目的是體現權益人對數據權益的宣示，使數據權益可以被公眾所識別。由于數據本身具有無形性、非社會典型公開性，不采取管理措施的數據容易被公眾混淆為可以自由獲取的公共數據，如果仍然對此類數據進行保護，將會阻礙公共數據的自由使用。管理性要件并不要求權益人對數據采取強有力的保護使得行為人無法非法獲取，而是要求權益人明確表示自己主張權益的意愿，可以通過協議聲明、技術管理等多種手段。目前司法實踐中尚未把采取管理措施作為數據保護的前提條件，隨著數據領域立法的完善，有必要對商業數據作出嚴格的限定，不采取管理措施的商業數據將不會被納入保護范圍。

商業價值性是指數據具有可利用的價值，能夠給權益人帶來經濟利益，包括提升企業核心競爭力等間接價值，可以通過數據權益人的投入成本、數據體量、交易價格、利用價值等要素進行衡量。

可公開性將商業數據與商業秘密區分開來，商業秘密具有秘密性和非公知性，必須處于非公開的狀態，而商業數據可以處于公開或非公開的狀態，數據的價值恰恰在于流通。

（二）厘清商業數據不正當競爭行為的認定標準

競爭者實施的競爭行為侵害了商業數據持有者的利益，是商業數據侵權行為的認定的首要條件，構成不正當競爭行為還需要以不正當的方式造成不利后果。

1. 行為效果造成利益受損

利益衡量不能僅局限于保護經營者利益的“私益優先”模式，而要摒棄“權利侵害式”思路，在保護競爭者、消費者和社會公眾利益三者之間建立“多元利益的動態平衡機制”，作出符合市場競爭規律的正當性認定。

第一，對經營者利益的考量。經營者利益受到損害是不正當競爭行為的必備要件，體現在對經營者的競爭優勢、商業利潤、商業機會等商業利益造成實質性侵害。如果數據使用者在使用過程中加入自己的創新和再加工，產生與原數據不同的商業價值，就不會因為提供同樣的產品而對原經營者產生實質性替代。

第二，對社會公眾利益的考量。主要體現在該行為是否有利于市場競爭秩序和社會整體福祉，如推動技術進步、產生創新價值、提高生產效率等。

第三，對消費者利益的考量。這主要體現在是否有利于保護消費者的自主選擇權、知情權，是否能帶來消費者福利。

2. 行為性質具有不正當性

在市場競爭中要優先發揮市場機制的調節作用，為“私法自治”留下充足的空間，這意味著要保持反法的謙抑性，根據競爭行為的屬性認定不正當性，如果該行為給市場競爭帶來損害但本身是合法合規的，該行為就不屬于不正當競爭行為。

具體而言，可以運用比例原則的分析框架來判斷行為的不正當性，只有三個子原則都滿足時，才能說明被訴行為是正當的。適當性原則是指采取的行為有助于目的的實現，必要性原則是指行為人選擇的方法最低程度侵害其他利益的程度，沒有其他明顯、可行的方法可以更好地實現目的。狹義比例原則權衡行為人所采取的方式使相沖突利益受到的侵害小于行為人所追求的正當利益。

在總結歸納大量典型司法判例的基礎上，要在數據專章中建立起類型化案例群，明確列舉典型的數據侵權行為作為可責性的標準。類型化列舉出的侵害商業數據的行為，可以較為明確地劃定不正當競爭行為和自由競爭行為的界限，增強行為規制法的可預見性和穩定性，彌補一般條款的不足。借鑒日本反不正當競爭法第二條的規定，數據侵權行為主要可分為數據不正當獲取、使用和披露行為。根據獲取數據行為所采取的限制措施，可以將數據不正當獲取行為分為破壞技術措施、違反雙方約定、違反robots協議抓取三種類型。

五、結語

數據因其重要價值和稀缺性被稱為“新石油”。然而我國尚沒有建立商業數據保護的專門條款，僅依靠一般條款和互聯網專條進行泛化的保護，不能有效規制數據不正當競爭行為，亟須把握住反法修訂的機會，推動商業數據立法體系化、明確化，建立能夠激活數據要素潛能的法律制度。應在反不正當競爭法的框架下建立數據專章，首先明確受保護商業數據的構成要件，為商業數據劃定明確的保護范圍，再建立起典型商業數據不正當競爭行為的類型化案例群，對沒有列舉的行為適用一般條款保護，通過利益衡量和比例原則認定行為的不正當性。商業數據保護還存在諸多需要探討的問題，在未來的很長一段時間，需要總結司法實踐的經驗不斷探索，構建起商業數據權益保護的法律框架。

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（作者單位：南京農業大學人文與社會發展學院）