美國轉換性使用規則對我國圖情檔領域合理使用著作權立法的啟示

摘 要：轉換性使用規則對解決美國圖情檔領域著作權問題作用明顯。由于中美兩國在合理使用制度的立法基礎、模式、具體規定和司法實踐標準方面的差異，同樣類型的圖情檔領域著作權案件在中國的判決結果卻不同。把轉換性使用規則引入我國著作權制度有利于創新圖情檔領域的著作權立法、完善圖書館檔案館服務功能、推動圖情檔領域信息資源開發。基于此，本文探討了我國圖情檔領域轉換性使用規則的立法進路，具體包括：設置合理使用的一般條款、適時補充合理使用的清單、擴大解釋現行的法律規定等。

關鍵詞：美國；圖書情報與檔案管理；信息資源管理；著作權；轉換性使用；合理使用；開發利用

平衡精神“是合理使用制度的立法動因”[1]13。因而，創新合理使用制度自然成為化解數字技術條件下著作權利益矛盾的最主要的立法策略之一。由于中美合理使用制度在立法傾向、定位、具體模式，以及司法適用原則等方面的差異，同類型的圖情檔領域著作權糾紛案件的終審結果卻不同。[2]“同案不同判”現象引起我國圖情檔界和法學界的深刻反思，尤其是對美國審理數字圖書館著作權案件適用的轉換性使用規則給予了日益密切的關注。[3]

轉換性使用是指對已有作品進行新的、不同的、有創造性的改變，從而創造出具有新表達、意義或目的的作品。轉換性使用通常與合理使用辯護有關，是判斷某項使用是否構成合理使用的四個因素之一。轉換性使用的核心在于新的作品是否改變了原作品的基本性質或目的，或者是否為原作品增添了新的表達、意義或信息。新作品以顯著不同的方式表達原作，或為了不同目的，更有可能被視為轉換性使用，從而構成合理使用。例如，對原作的批評、評論、報道、教學、學術研究或諷刺模仿等，可能被認為是轉換性使用。[4]97

轉換性使用規則由皮埃爾·瓦列法官于1990年在《哈佛法學評論》上發表的《論合理使用標準》一文首次進行闡述，后在1994年著名的“Campbell案”中從法理方面得到全面解讀，逐漸成為美國審判實踐的重要原則。由于轉換性使用規則擺脫了傳統合理使用制度僵化造成的適用桎梏，較好地順應了數字技術發展的立法需求，所以近年來在美國和其他國家有擴大適用的發展趨勢。轉換性使用規則的具體適用標準怎樣，以及能否將轉換性使用規則向我國著作權合理使用制度移植，進行本土化重塑，以便優化立法構造，并通過科學的制度安排彌補現行法律的缺陷，從而推動數字圖書館與數字檔案館建設等是當下受到重視的研究課題。

1 “谷歌數字圖書館著作權案”在中美兩國判決結果迥異

1.1 “谷歌數字圖書館著作權案”在美國的審理和判決

在美國《著作權法》中，對“合理使用”和“權利限制與例外”分別進行了規定，這是其重要立法特點之一[5]375。“合理使用”即是美國《著作權法》的第107條，該條款明確了著名的判斷合理使用行為的“四要素原則”，而權利限制與例外則是第108條至第122條。如果使用者的行為符合美國《著作權法》第108條至第122條的規定，則屬于合法，而假若超出了這些條款的范圍，則要適用第107條的原則規定進行考量。換言之，在美國著作權制度中，合理使用是“辯解事由”，而非對權利的限制與例外。

2002年起，美國谷歌公司啟動圖書項目，其中的圖書館項目（Library Project）于2004年正式實施。該項目通過與眾多圖書館的合作，對館藏資源進行掃描，建立數據庫，提供圖書檢索、片段瀏覽等功能。2005年9月，美國作家協會和部分出版商以谷歌數字圖書館項目侵犯其按照美國《著作權法》享有的權利為由，向紐約南區聯邦地方法院提起集體訴訟。該案的審理曲折漫長，幾經反復，最終于2015年10月被美國第二巡回法院終審認定谷歌數字圖書館項目不構成侵權。[6]在案件審理中，法院適用美國《著作權法》第107條的規定，引入轉換性使用規則，對谷歌數字圖書館使用作品的合法性進行了分析：其一，谷歌數字圖書館項目是為發現圖書提供路徑和工具，將圖書掃描制成數據庫同樣是為了提高搜索的能力和質量，而且表達特點上不同于原作品，不構成對原作品的替代。谷歌數字圖書館雖然具有營利性，但是不影響其轉換性。其二，谷歌數字圖書館項目掃描的圖書大部分是非虛構性的獨創性較低的作品，而且僅僅是提供這些圖書的信息，而不對作品的表達進行復制。其三，從使用作品的數量和實質來看，谷歌數字圖書館項目對作品的使用沒有超過必要的限度。其四，谷歌數字圖書館項目對圖書的每一項都分成若干部分掃描，只能產生小的不連續片段，且不超過圖書內容的20%，所以不構成對潛在市場價值的威脅。

“谷歌數字圖書館著作權案”是進入21世紀以來，美國最著名的著作權案件之一，第一次對數字圖書館項目的合法性作出認定，不僅對美國，而且對其他國家的著作權立法與司法，都產生了重要影響，具有劃時代的意義。

1.2 “谷歌數字圖書館著作權案”在中國的審理和判決

我國《著作權法》中并沒有合理使用的規定，關于對著作權非經授權合法使用的條款被置于“權利的限制”之下，即被學術界普遍認為的“合理使用”。與美國立法相比，我國《著作權法》對合理使用采取了“規則主義”立法模式（封閉式立法），以“清單”將合理使用行為類型化，超出此范疇的行為均屬于侵權。這從關于“權利的限制”章節對“在下列情況下使用作品”和《著作權法實施條例》第二十一條“依照著作權法有關規定”的表述中，可以得到明確的答案。[7]

在美國司法審判對轉換性使用規則適用的影響下，我國近年來在許多案件中已經借鑒該規則來處理數字技術環境下的著作權糾紛。比如：“王莘訴北京谷翔信息技術有限公司、谷歌公司著作權糾紛案”是我國法院適用轉換性使用規則審理的第一個著作權案件。[8]在一審中，法院認定北京信息技術有限公司復制作品片段提供圖書信息檢索的行為具備轉換性質，不構成對原告利益的損害，屬于合理使用。但是，卻認為谷歌數字圖書館未經權利人許可、不事先支付報酬全文掃描作品的行為與作品的正常使用相沖突，對作品的市場價值構成危險。該案二審中，雖然法院認為谷歌數字圖書館的行為構成合理使用，但是由于被告未能提供證據支持，因而仍然被判侵權。

谷歌數字圖書館著作權案件“同案不同判”的結果，一方面說明合理使用制度的立法基礎不同，規則適用的法律依據不確切，導致在不同法域適用產生不同的法律效果；[9]另一方面反映出我國學術界對轉換性使用規則的內涵、標準和靈活適用等問題研究不夠全面深入，缺乏系統性解構，存在理論分歧，而且司法實踐尚不成熟。

2 轉換性使用規則的價值

2.1 對創新圖情檔領域著作權立法的價值

從立法維護角度分析，轉換性使用在平衡權利人利益的基礎上推動了科學和藝術的發展，確保了著作權法的宗旨。[10]“谷歌數字圖書館著作權案”在中美兩國的判決結果映襯出合理使用立法模式的區別造成的法律效果的不同。轉換性使用規則將合理使用“四要素”的第一要素與其他三個要素進行了綜合考量，特別強調第一要素，即“目的和性質要素”的關鍵作用。使用作品的“目的轉換”越突出，其他因素的判斷功能就越弱，合理使用的傾向就越大。[11]我國《著作權法》對合理使用采取有限列舉方式，信息服務機構非經授權以數字化方式利用作品的空間狹小，而且這種有限權利的行使還受到諸多條件的嚴格限制。

有學者指出，我國著作權制度不適應數字時代利用作品的需要，對數字圖書館與數字檔案館的建設造成不利影響。[12]2011年，《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》結合美國合理使用制度的“四要素”，提出了我國人民法院審判知識產權案件的原則，為從司法層面解決數字著作權糾紛創造了條件。但是，這需要以法律的形式得到固定和科學化，對“法官造法裁決”進行規范，以便成為促進信息服務業發展（包括數字圖書館與數字檔案館建設）的依據。重要的是，我國不應照搬美國轉換性使用規則的做法，而應借鑒其理論和實踐經驗，在立法創新中按照國情進行必要的改造。

2.2 對完善圖書館、檔案館服務功能的價值

“谷歌數字圖書館著作權案”判決結果出來之前，美國就有學者指出：“谷歌數字圖書館具有特別強的搜索能力、建立了全世界讀者和他們希望購買或借閱的圖書之間的聯系，這一技術使所有網民均可通過網絡了解相關作品信息而不必專門去圖書館或檔案館查找。……美國法院應當依據著作權法的目的對谷歌圖書館計劃進行認可。”[13]這種論述肯定了谷歌數字圖書館具有的社會功能和價值，正是美國法院最終認定其合法性的基點，有利于數字技術條件下圖書館服務功能的豐富化、多元化、靈活化。[14]

谷歌數字圖書館的重要功能之一就是采用挖掘技術對圖書內容進行提取、分離、重組和數字轉化，從而為實現搜索、發現、定位、瀏覽圖書提供便利條件。國際圖書館聯合會（IFLA）曾指出：對海量數據進行挖掘，是數字環境下學習和創新不可或缺的部分。國際圖書館聯合會、圖書館電子信息聯盟（EIFL）、國際檔案理事會（ICA）等組織曾聯合向世界知識產權組織（WIPO）提出《關于圖書館和檔案館的著作權限制與例外的條約建議稿》，其第20條是對文本與數據挖掘例外的具體立法建議。[15]又比如：在美國另一起著名的數字圖書館案件——“HathiTrust圖書館著作權案”中，[16]法院適用轉換性使用規則，認定該數字圖書館的行為滿足殘障人士合理使用的判斷標準，為廣大殘障人士享受新技術帶來的福祉提供了更寬泛的權利。

2.3 對圖書館、檔案館開發信息資源的價值

谷歌數字圖書館著作權問題因對圖書館的館藏資源的大規模數字化而引發。所謂大規模數字化，[17-19]指大范圍地將館藏的紙質載體的作品轉換成數字格式進行存儲、傳播和利用[20]。

由于無法妥善解決著作權矛盾和利益沖突，圖書館、檔案館數字化項目往往回避對有著作權意義的館藏資源的數字化。比如，谷歌圖書館數字化的2000萬本圖書中，80%是公有領域資源，而歐盟數字圖書館項目已經完成的5000萬電子化成果幾乎未涵蓋任何在保護期內的作品。[21]“谷歌數字圖書館著作權案”判決結果的重要意義之一，就是在司法審判中突破了合理使用判斷要件中對作品“整體使用”和“商業使用”的傳統認識和實踐禁區，擴大了對館藏資源數字化利用的例外權利范圍，從而明顯弱化了圖書館、檔案館可能面臨的侵權風險與可能承擔的法律責任，在幫助圖書館、檔案館克服著作權授權羈絆的同時，促進了對館藏資源的大規模數字化保存、開發、傳播利用。

3 轉換性使用規則對合理使用著作權立法的啟示

3.1 設置合理使用的一般條款

面對技術發展，合理使用制度諸多理論基礎與客觀前提都發生了重大變化[22]226。傳統合理使用制度的滯后使圖書館、檔案館在數字技術環境中很難有發展的空間，所以有必要從立法創新方面對圖書館、檔案館的技術需求作出回應。[23]在美國，“谷歌數字圖書館著作權案”的判決結果再次強調了合理使用制度適用的靈活性，指出合理使用四要素不應被孤立對待而應當被一并權衡，以便最好地服務于著作權法的目標。[24]我國第三次修改后的《著作權法》對權利限制仍然采取了封閉立法模式，雖然在第二十四條引入了《伯爾尼公約》中關于權利限制設置“三步檢驗法”的后兩項規定，但只是對合理使用清單中行為的“再限定”，而非是對清單之外使用作品行為合法性的考量標準，這也使該條款第十三項規定的原本具有開放性質的“兜底條款”失去了應有價值。

如果能夠將轉換性使用規則引入我國合理使用制度，那么對圖書館、檔案館的數字化資源保存和數字信息服務的意義重大。[25]但是，鑒于和美國立法傳統以及司法審判基礎的不同，我國《著作權法》直接引入轉換性使用規則存在法律障礙，最好的辦法是借鑒轉換性使用規則的開放性意涵，以“三步檢驗法”為依據，設置一般條款，可選擇的方法包括：將“三步檢驗法”單獨規定；在《著作權法》的“立法目的”條款補充“促進技術發展與商業發展”的表述，作為平衡利益關系的一項重要原則，以便為合理使用判斷引入目的性的功能分析提供法律依據[26]；在《著作權法》第二十四條中，將“轉換性使用”納入第十三項規定的“其他情形”等。

3.2 適時豐富合理使用的清單

美國對圖情檔領域合理使用的立法，形成了以其《著作權法》第107條“概括式立法”和第108條“列舉式立法”相結合的“混合式立法”模式，既具有較大的適用彈性，又防止了主觀隨意性，規范了合理使用作品的行為，并為新技術環境下的合理使用發展留足了空間。[27]特別是，美國在其《著作權法》第107條的基礎上于司法實踐中引入轉換性使用規則的同時，重視擴充第108條圖書館、檔案館合理使用清單的做法值得我國立法學習和借鑒。2017年9月，美國聯邦版權局公布了美國《著作權法》第108條“圖書館與檔案館的復制專有權”修訂征求意見稿，提出諸多擴大圖書館、檔案館合理使用清單的構想，[28]包括：實體數字介質的副本可提供館外線下使用；所有副本館內局域網使用；非實體介質數字副本“點對點”傳遞使用；以“最終副本”替代原來“三個副本”的限制性規定；等等。由于我國《著作權法》對權利限制采取了窮盡式的列舉，合理使用類型過少，而且不能及時得到補充，所以很難滿足現實的需要。[29]

我國可以在合理使用列舉模式下，對轉換性合理使用情形的進行具體規定，即通過擴充合理使用清單，實現細化“特定且特殊情形”的目的。比如，有學者建議將“為建立數據庫復制片段顯示他人作品列入合理使用”。[30]另外，從數字化建設的現實需要，以及結合英國等國家的立法創新來看，更有必要將“非商業性用途的文本與數據挖掘”納入合理使用范疇，這也是IFLA、歐洲研究型圖書館協會（LIBER）等團體提出的訴求。

3.3 擴大解釋現行的法律規定

我國大多數法院在司法審判中都借助原《著作權法》第二十二條第二款（即現行《著作權法》第二十四條第二款）關于“適當引用”的規定，來解釋轉換性使用規則的適用問題。因為，該條款規定的“介紹、評論作品”是對原作品新價值的挖掘，而“說明問題”則是對原作品進行新的創作。無論是新價值發掘，還是進行新創作，都是通過轉換性使用目的和方式來使用原作品。[31]。

但是，將轉換性使用置于“適當引用”規范之下，有其缺陷性：其一，“適當引用”的對象必須是“作品”，而如果數字圖書館與數字檔案館只是向用戶提供無法構成作品的數字化片段內容，以便引起用戶的閱讀興趣，則無法適用該條款。[32]其二，“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的規定無法包容數字圖書館與數字檔案館利用作品的所有行為。比如，在“王莘訴北京谷翔信息技術有限公司、谷歌公司著作權糾紛案”中，谷歌數字圖書館未經原告許可在網站中片段提供原告作品的行為顯然不是基于評論或者說明之目的。[33]其三，我國《著作權法》對“適當引用”的“量”沒有進行明確界定，如何判斷“片段復制”是否合理存在爭議。進一步分析，“多次片段復制”加起來可能構成“全文復制”，是否合理呢？在“王莘訴北京谷翔信息技術有限公司、谷歌公司著作權糾紛案”中，谷歌數字圖書館完全可以抗辯其并非是全文復制，而僅復制了該搜索的作品片段。[34]。

提高轉換性使用規則與我國《著作權法》中“適當引用”規定的契合性，需要對相關內容進行擴大解釋。比如，美國法院認為：谷歌數字圖書館的關鍵問題之一，在于提供作品的全文搜索，而復制整部作品對于數字圖書館的運行至關重要。否則，無法實現數字圖書館的功能。[35]所以，可在我國立法實踐中，將符合轉換性使用規則要求的全文復制認定為合理使用。又比如：可以將“適當引用”規定中的“作品”改成“信息”，立法先例包括《歐盟信息社會著作權指令》第5條第3項（d）款、《意大利著作權法》第70條等。

本文系國家社會科學基金重大項目“基于大數據的科教評價信息云平臺構建和智能服務研究”（項目編號：19ZDA348）的研究成果之一。

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（作者單位：漯河職業技術學院 豆志磊，碩士，館員 來稿日期：2024-02-19）