性侵未成年人行為人的“主觀明知”判斷

摘 要：性侵未成年人作為一種特殊的性侵犯罪，因未成年被害人的生理、心理發(fā)育等特殊情況，在認(rèn)定犯罪主觀方面要區(qū)別于普通性侵犯罪。心理特征易影響是否違背婦女意志的認(rèn)定，而生理特征則影響行為人對被害人是否為幼女的主觀明知。“可能明知”與“明知可能”作為對未成年性侵犯罪的明示或推定要件，其正確理解與把握將直接影響案件認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：性侵未成年人 主觀判斷 實(shí)行犯 共犯

一、基本案情

甲，男，63周歲，離異，與17歲兒子（系高二在讀學(xué)生）共同生活。自2019年起，甲為謀取利益，通過QQ、微信等聯(lián)系初中、高中的女學(xué)生，引誘、容留、介紹A、B、C（案發(fā)時(shí)均未滿14周歲，系本案被害人）、D（案發(fā)時(shí)已滿16周歲未滿18周歲）、E（已滿18周歲）在其家中賣淫，自己也與所有被害人發(fā)生性關(guān)系。A與甲第一次發(fā)生性關(guān)系時(shí)明確告知甲自己是初中生，但未告訴具體的年齡，B告訴甲已滿14周歲、是初中生，C與B是同班同學(xué)，甲對此知情，除此之外未與C有關(guān)于年齡方面的任何交流。甲通過自己的微信、QQ與嫖客、被害人分別聯(lián)系，定好時(shí)間、價(jià)格后，甲讓被害人提前到其家中，用甲的微信、QQ號向嫖客發(fā)送語音信息，以制造與嫖客的全部協(xié)商過程系被害人完成的假象。

此外，甲經(jīng)常以初中生、高中生作為其向嫖客介紹被害人、討價(jià)還價(jià)的“賣點(diǎn)”，其中與嫖客乙協(xié)商賣淫事宜過程中，乙向甲詢問被害人A的年齡，甲回復(fù)15歲，二人此后的聊天記錄中，乙再次問及A的年齡，甲避而不答，乙最終與A發(fā)生性關(guān)系。

二、分歧意見

對于甲實(shí)施的上述行為，構(gòu)成引誘、容留、介紹賣淫罪沒有爭議，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪以及強(qiáng)奸罪的共犯，存在以下分歧意見：

第一種意見認(rèn)為甲的行為既不構(gòu)成強(qiáng)奸罪實(shí)行犯，也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。甲要成立強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，須明知對方是幼女而與其發(fā)生性關(guān)系；而要成立強(qiáng)奸罪的共犯，需在前一條件的基礎(chǔ)上還要滿足嫖客也明知對方是幼女。根據(jù)《刑法》等相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，與未滿14周歲未成年人發(fā)生性行為構(gòu)成犯罪的主觀方面，要求行為人“明知”被害人是不滿14周歲的幼女。這里的“明知”是指行為人“確切知道”，但是在本案中，A、B、C告訴甲自己系初中生，根據(jù)常理，初中生的年齡段包含幼女也包含非幼女。B明確告知甲自己已滿14周歲；而C作為B的同學(xué)，二人應(yīng)當(dāng)年齡相當(dāng)，即也應(yīng)該已滿14周歲；A未明確告知甲自己的年齡。因此，甲對與其發(fā)生性關(guān)系的三名被害人，沒有一名是“確切知道”對方是幼女的，故甲不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯；同時(shí)由于乙的信息都來自于甲，甲自己主觀不明知，乙主觀就不可能明知，因此甲也不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

第二種意見認(rèn)為甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，但不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。甲容留上述三名被害人賣淫，對于三人系初中生是主觀明知的，結(jié)合甲的年齡、家庭、經(jīng)歷，甲“應(yīng)當(dāng)知道”A、B、C極有可能不滿14周歲，但甲未查明真實(shí)年齡，而與其發(fā)生性關(guān)系，其主觀上是放任的心態(tài)，故甲與A、B、C發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。而乙在與甲聯(lián)系嫖娼過程中詢問過A的年齡，得到初中生、15歲的答復(fù)后，再次詢問，甲并未回復(fù)。乙屬于應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到A是幼女而未認(rèn)識(shí)到，此時(shí)的行為最多是疏忽大意的過失，而強(qiáng)奸罪的主觀方面屬于故意，因此乙的行為充其量只是嫖娼，屬于治安處罰的范疇，不應(yīng)以強(qiáng)奸罪評價(jià)。

第三種意見認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。據(jù)司法解釋，對于幼女的明知程度達(dá)到明知可能就已經(jīng)足夠，現(xiàn)有證據(jù)既能證實(shí)甲明知對方可能是幼女，也能證實(shí)乙明知對方可能是幼女。甲所容留、介紹的女子大部分為初中生，其中A告訴甲自己系初中生，B告訴甲自己也是初中生，C與B是同班同學(xué)甲知情。同時(shí)，甲以“初中生”這個(gè)年齡高度敏感段作為推銷的“賣點(diǎn)”，證明在與嫖客協(xié)商過程中，年齡對于是否嫖娼以及嫖資標(biāo)準(zhǔn)具有重要的促成作用，現(xiàn)有證據(jù)能證實(shí)甲明知對方可能是幼女，而與A、B、C發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)當(dāng)評價(jià)為強(qiáng)奸罪。乙在與甲聊天過程中問及A的年齡，得到15歲的答案后再次詢問，說明乙對于A的年齡也有足夠的敏感度，再次詢問反證了乙對A的年齡并不確定已滿14周歲，在主觀上是放任的心態(tài)，其選擇與A發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪；而甲明知是幼女，仍容留、介紹其賣淫，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

三、評析意見

上述分歧意見中，筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）司法解釋判斷標(biāo)準(zhǔn)中的明知包含“推定明知”

《刑法》第236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。這里“以強(qiáng)奸論”既是推定明知，而明知標(biāo)準(zhǔn)早在2013年10月23日“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條中就得到確認(rèn)，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿14周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。……對于已滿12周歲不滿14周歲的人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。雖然該司法解釋目前已失效，但這個(gè)明知標(biāo)準(zhǔn)一直延續(xù)至今，2023年5月24日“兩高兩部”《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》第17條第3款規(guī)定，對已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育情況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。

上述兩個(gè)意見對于明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采用了“可能”的標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到“可能知道”而不是“確切知道”，就可以認(rèn)定“明知”。這里的明知包含兩個(gè)意思——“明知可能”和“可能明知”。有學(xué)者認(rèn)為“明知可能”與“可能明知”是普通犯罪主觀方面中故意的認(rèn)識(shí)因素與過失心理狀態(tài)的關(guān)系。但本案中，“明知可能”與“可能明知”不是普通強(qiáng)奸犯罪主觀方面，而是構(gòu)成對未成年性侵犯罪的明示或推定要件，系兩種法律推斷認(rèn)定方式。其中，“明知可能”是行為人認(rèn)為某一特定事實(shí)存在的“可能性”，而“可能明知”則是行為人“有能力”知道某一特定事實(shí)的存在。兩者都屬于“可能即可定”，即行為人在此前提下與對方發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

本案中，甲乙二人系“明知可能”對方是幼女。根據(jù)我國的法定入學(xué)年齡，“初中生”的年齡區(qū)間為12周歲到15周歲之間。作為“社會(huì)一般人”，應(yīng)當(dāng)能認(rèn)識(shí)到有的初中生年齡在14周歲以下的可能性。而甲的兒子本身是17周歲的高二學(xué)生，剛剛經(jīng)歷了初中階段學(xué)習(xí)，甲更有“明知”A、B、C可能不滿14周歲。此外，甲向乙傳達(dá)了A系15歲的信息，根據(jù)我國習(xí)慣說法，一般所稱的年齡，指的是“虛歲”，15虛歲換算成周歲是13周歲（在本人生日到來之前）或14周歲（在本人生日到來以及以后），因此，關(guān)于A幼女15歲的信息亦不能排除不滿14周歲的可能性。甲、乙均有判斷明知A可能是幼女的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，二人均可以認(rèn)定對于對方系幼女已經(jīng)達(dá)到明知可能的程度，在此情況下與A發(fā)生性關(guān)系，其行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，其中甲明知對方是幼女而容留、介紹其向乙賣淫的行為同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

（二）對“幼女”的審慎審查義務(wù)理應(yīng)由行為人承擔(dān)

提取上述兩項(xiàng)性侵意見關(guān)于“明知”規(guī)定的核心內(nèi)容，可以得出：推定明知是幼女而實(shí)施性侵害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”。該內(nèi)容涵蓋了另一個(gè)意思——有確切證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對方是幼女的，不屬于解釋中規(guī)定的“明知”。對于幼女的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)，只有有確鑿證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對方是幼女，或者足夠謹(jǐn)慎，仍對幼女年齡產(chǎn)生誤認(rèn)的，才可以認(rèn)定“不明知”。而行為人采用欺騙等積極的作為方式，或不考慮對方是幼女，甘冒風(fēng)險(xiǎn)對被害人進(jìn)行奸淫的，應(yīng)認(rèn)定行為人“明知”。

從解釋內(nèi)容看，顯然這里的“明知”要區(qū)別于刑法其他罪名關(guān)于對明知的通常判斷標(biāo)準(zhǔn)——知道或者應(yīng)當(dāng)知道。如，掩飾、隱瞞犯罪所得罪中，對于涉機(jī)動(dòng)車銷贓犯罪中“明知”的判斷，2007年“兩高”《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定有兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上屬于上述條款所稱的“明知”：（1）沒有合法有效的來歷憑證；（2）發(fā)動(dòng)機(jī)號、車輛識(shí)別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的。這里明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以推定應(yīng)當(dāng)知道，而在性侵未成年人犯罪案件中，出于對未成年女性的司法保護(hù)，“推定明知”的判斷原則更能起到嚴(yán)懲和震懾犯罪的目的。

當(dāng)法律的邊界松一分，行為人的行為尺度就能再大一分。對于行為人辯解“看著像成年了”“她說15歲了”等情況，需要有客觀證據(jù)證實(shí)。只有行為人因客觀證據(jù)影響其作為社會(huì)的“一般人”正常判斷，繼而對幼女年齡產(chǎn)生誤認(rèn)的，或者是根據(jù)行為人已經(jīng)掌握的信息（如假冒身份證件等），不可能知道幼女年齡的，才可以認(rèn)定“不明知”，否則即認(rèn)定明知可能。本案中，從甲與嫖客的聊天記錄證實(shí)，甲多次以初中生、高中生作為向嫖客宣傳的“賣點(diǎn)”，甚至根據(jù)年齡以及初中生、高中生的身份確定嫖資標(biāo)準(zhǔn)，對于行為人主觀上放任對方是幼女的可能性，與被害人發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定行為人“明知”。

（三）司法解釋判斷標(biāo)準(zhǔn)與行為人“明知”應(yīng)當(dāng)客觀統(tǒng)一

前面兩個(gè)方面的論述，是分別從正、反兩個(gè)方面論證行為人對于幼女的明知判斷、證明標(biāo)準(zhǔn)，而不是兩個(gè)不同的問題，二者在本質(zhì)上是客觀統(tǒng)一的，不能單純的將兩者割裂開來。即正向判斷，從對方的身體發(fā)育情況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女，除非有相反證據(jù)證明“不可能”明知。如，13周歲女孩丙，輟學(xué)，身高165厘米，體重70公斤，身體豐韻，穿著成熟，喜抽煙喝酒，社會(huì)經(jīng)歷豐富，外形甚于成人。某日碰到打工的17歲男孩丁，二人相談甚歡，丙主動(dòng)提出與丁處男女朋友關(guān)系，二人當(dāng)天發(fā)生性關(guān)系。丙一直告知丁16周歲，丁也一直未懷疑。以此解釋，作為一名未成年人的丁，以其心智、社會(huì)閱歷，不可能判斷對方是幼女。因此，丁主觀上就不存在明知可能或可能明知。

本案中，甲對被害人是幼女的可能性主觀上持放任態(tài)度，也未有客觀證據(jù)足以排除甲對這種可能性的認(rèn)知，而與其發(fā)生性關(guān)系，其行為完全符合上述司法解釋對于“明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。同理，乙雖然問及被害人的年齡，也得到了其為15歲的答復(fù)，但是從乙再次詢問這一行為即可看出，乙對于這一答案是不確定的，乙并未因詢問這一行為排除幼女可能性，也未尋求其他途徑印證被害人確已超出幼女的范圍，在未盡到足夠的注意義務(wù)前提下，即與甲達(dá)成嫖娼該被害人的合意，二人在此時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生明知被害人可能系幼女，而與其發(fā)生性關(guān)系的共同故意，同時(shí)客觀上實(shí)施了與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，甲在整個(gè)過程中起到主導(dǎo)作用，因此甲也成立強(qiáng)奸罪的共犯。