法律實證主義與清末民初法制改革

摘 要：法律實證主義為十九世紀西方法律思潮產物。它為現代法律體系的構建提供了科學實證的方法論，為現代法律構建了科學自洽的邏輯體系。自此，現代西方法律體系得以科學性。清末民初法制改革緣起于取消“領事裁判權”。因之，移植西方法律創制法典成為這一時期主要政治目標。改革期間，改革者竭力打破宗法等級制度之枷鎖，為法律“祛魅”而引發“禮法之爭”。立法者以“最適于中國民情之法則”為旨，全面開展民事習慣法調查。最終，他們形塑了科學自洽的法律邏輯體系。就此，清末民初法制改革得以科學性之關照，為中國法律現代化奠定了基礎。

關鍵詞：法律實證主義；科學性；祛魅；習慣調查；自洽性

中圖分類號：D909.92 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０24）08 — ０131 — ０8

清末民初法制改革主要通過法律移植的方式實現國家法制現代化，在此期間并未形成系統的實證主義思想。因此，學界鮮有以實證主義的立場分析研究清末民初法制改革之現代性特征。其實不然，實證主義是一種哲學立場，更是一種方法。它為現代法律發展提供了一套現實的、精確的、實用的法律體制。它動搖了舊有專制主義根基，通過對法律現象的科學歸納與推演，重構國家法律體制，打破了中國數千年的法制體系。

一、歷史背景

（一）歐風美雨之催化

西方率先完成國家制度現代化改造，以殖民掠奪方式將其推行至東方。與此同時，清廷固步自封，對國家制度傳統盲目自信。鴉片戰爭后，司法主權的喪失未警醒之。相反，清廷醉心于學習西方“船堅炮利”的器物文明，以求實現“同光中興”。1865年，英人為達其自身在華商業利益提出了“借法興利除弊”，清廷未以重視。中日甲午一戰徹底擊碎了這一幻想，清廷轉而學習西方的政治法律制度。從“師夷長技以制夷”到“中體西用”，是中國對西方文明的認識過程，也是對西方先進文明沖擊的回應。就統治者而言，西方先進文明或許是其拯救飄搖政權的救命稻草。在國人看來，西方因其先進文明而強盛，全盤西化后的日本復興，無疑為中國人提供了“破局”現成方案。法律能成為改革的重要方面，是因其與國之政治、經濟息息相關，是整個中國現代化的重要環節。同時，它也成為西方國家維護在華利益的重要途徑。為達此目的，1902年中英條約英人拋出放棄治外法權之誘餌，實為以資本主義法律的方式為其殖民掠奪提供合法路徑。

（二）社會內部矛盾

滿清統治者將法律作為維系等級特權的工具，滿漢民族矛盾加劇。統治階級不斷擴大政治、經濟、司法的特權，主要表現如下：政治方面，少數民族統治者把持了軍政要職，弱化漢族的政治權力。據統計，雍正至乾隆年間，首席大學士委任人選滿人占四分之三，委任領銜軍機大臣人選漢人只占三人。［1］官缺制度中明確分級，對中央級別的滿蒙官職有缺，專有滿蒙補足，“凡京堂而上，得用滿洲缺，蒙古亦如之，內務府包衣亦如之。漢軍司官而上，得用漢缺，京堂而上，兼得用滿洲缺。滿洲、蒙古無微員。宗室無外任”［2］。在經濟上，士紳徭役優免，同時稅負分類減免。在司法上，旗人犯罪專由宗人府、內務府慎刑司、理事廳等審理。在刑罰上，旗人犯“軍、流、徒免發遣，分別枷號”［3］等等。

國貧民弱，任人宰割。從農業方面看，清末農耕地“只留下30%的耕地在余下的4億人中分配。人口總數中60%到90%的人完全沒有土地”，“無地農民必須將產出的50%用于支付地租，由于地租須轉換成貨幣支付，又要多刮走地租的30%”［4］，到了1851年人均耕地面積1.75畝［5］，而在直隸望都縣“每畝所獲，歲約六斗，以人民之食料而論，每人所需日約一升，非有六畝之田，不足以一人之用”，使得有的農民遷移到別的地方開墾土地。道光二年，“浙江寧波、臺州二府聯界之南……無業游民借采撲為名，潛在私墾?，F在十有八岙，計墾戶二千四百有零，已墾田一萬六千七百余畝”；有的將家庭手工業作為副業，英國對華貿易輸入的調查結果發現“各農家的一切工作人，小的老的都去梳理棉花、紡織、織布；這種家庭制造的、重笨而結實的土布……中國人就用來縫制自己的衣服，而把剩余的土布拿到近城去賣”［6］等。鴉片戰爭以后，帝國主義的侵入，加劇農民固有土地流失。同時，破壞了舊有農業生產模式，打擊城市的工商業發展?！坝?，用武力奪得了五大商港中的自由貿易權，千百只英國和美國的運輸船開到了中國區，而在很快的時期內，中國市場上就被充滿了英國和美國的便宜的機器制造品。以手工勞動為基礎的中國工業，競爭不過機器工業，于是穩固的中國就遇到了社會危機。賦稅不復淵源而來，國家瀕于破產于破產，大批居民落得一貧如洗，這些居民起而鬧事”［7］。農民階層遭受的壓迫來自三方：統治階級、帝國主義、地主階級。

從商業方面看，秦漢以降，形成了重農抑商的政治傳統和賤工輕商的社會心態。［8］這一傳統阻礙了工商業的發展，行業具有封閉性與地域性特征。清末，鴉片戰爭后，民族資產階級隊伍不斷壯大，為自身之權益奔走呼告。鄭觀應認為“商”為“四民之殷”，主張“士有商則行其所學，而學益精，農有商則通其所植，而植益盛；工有商則售其所作，而作益勤。商足以富國……”［9］。西方列強催生了中國資本主義之萌芽，1911年民族資產階級的資本總額較1895年增加了三倍。［10］隨著中外貿易激增，民族資產階級意欲掙脫于傳統之束縛，積極投身于國家制度改革之中，尋求新時代的立身之本，成為推動社會變革的主力軍。

（三）中西法律沖突

資產階級革命后，西方民商事法律發展已進入了新的歷史階段，即最大程度地實現個體權利為旨。它們所構建的民事商事法律體系也成為各國法律改革的范本。清末，中國國家法依舊以“出禮入刑”為原則，堅持德主刑輔的國家治理模式。國家立法中有關民商事法律幾乎空白，習慣成為調整民商事關系的主要社會規范。隨著英國新興資產階級打破以東印度中介的貿易傳統，私商取代了國家壟斷的貿易形式，華洋貿易量激增，華洋之間民商事糾紛數量激增，古代的民事習慣法之弊端顯現。戰爭之前，華洋糾紛通過公行制度來緩解，即由政府通過外交的手段解決。戰后，對于華洋商事糾紛則由會審制度主理。如，上海的華洋糾紛訴訟案，“占全國的十分之七、八”，當中由會審公廨管轄的案件又占十之八九。［11］1868年6月，上海英人魏金盛洋行訴華商單可一案，中西雙方在買賣合同交易慣例不同，其中賣方對已賣出貨物質量的責任承擔問題。西方交易慣例是賣者必須對所售貨物提供質量保證，而華商習慣是買賣雙方無特殊協議，則賣方不承擔任何責任。另外，中西雙方對商事主體債務承擔的方式不同。如，在中國，債務人有一個或者多個兒子，其子需承擔清償責任。其子輩清償不能時，債務人的分家兄弟須承擔清償責任。西方，如若洋商發生倒欠而出現支付不能時，領事法庭則依據西方破產制度，承擔有限責任，將財產按比例公攤給債權人。合同成立的條件不同，1900年10月，上海怡和洋行訴華商吳勝中案。［12］

中華法系已無法乘上現代巨輪，清末修律開啟中國法律史的新篇章——法律現代化。清末修律意義深遠，構建現代法律體系雛形為民初得以完善。時至今日，百年法治探索無不以此為鑒。它為中國法律現代化埋下了科學法律觀的種子，貫穿始終的便是法律實證主義所開啟的科學實證精神。

二、法律實證主義之推演

實證主義為人熟知的“社會進化論”促進了國家制度改革，以此作為諸多改革的理論支撐。從康有為到嚴復，再到孫中山都以此作為打破固守千年制度體系的理論基礎。然而，“進步論”只能作為實證主義之理論之一，其核心是以科學實證方法尋找“秩序與進步”的社會規律，為此建立精確、實效的體系。法律實證主義對于法律現發展的意義：首先，法律“祛魅”，破除專制主義對國家法制主導，將實在法作為法律的淵源。其次，回歸個體價值所需，通過對人類已形成的法律現象加以考證、整理、歸納及推演出適合個體存在的一般性規則，制度構建于此取材；最后，以科學方法構建邏輯自洽的法律體系，實現法律體系內部的自我證成。

（一）法律“祛魅”

韋伯曾說：“我們的時代，是一個理性化、理智化，尤其是將世界之謎魅加以祛除的時代”［13］。何為祛魅？啟蒙運動，人的理性被冠以世界主宰的光環。法律應受人之理性關照，受其掌控。那么，舊有法律所尊崇的傳統習俗、宗教神靈、等級特權等理應得以消解。因此，“祛魅”是法律發展的必然趨勢。中國自古法律集政治性與倫理性于一體，一方面它作為國家政治統治的工具，實現專制階級的集權統治；另一方面，它作為維系社會倫理的強制力保障，以“禮法合一”作為法制構建基本邏輯。由此可見，傳統法律之中是忽略了個體價值的存在。直至清末，隨著法律政治化愈演愈烈，法律成為階級利益的工具。在歐風美雨催化下，重塑法律價值勢必成為國家改革的重心。

法制改革期間，法理派與禮教派就訴訟法和新刑律關乎綱常倫理之法條存留進行了激烈的論爭，史稱“禮法之爭”。雙方爭議的核心：新律是否堅持“禮法合一”。換言之，是否刪除新刑律中的傳統禮教法律條文，如“干名犯義”“犯罪存留養親”“子孫違犯教令”等，以此打破古代以法律維系倫常秩序的傳統。事實上，“禮法之爭”是貫穿清末修律始終的，是有關法律指導思想的一場爭論。法理派楊度基于國家主義之立場，反對以刑事法規的方式來維系家庭倫理。于邦華對楊度國家主義之說提出異議，指出“這個《新刑律》本是法律一種，這個法律替禮教的。禮教是主和平性質，全是以道德宗旨；法律不然，法律所講的都是權利義務……要之刑法是刑法，禮教是禮教?！保?4］而禮教派勞乃宣則認為“風俗者法律之母也，立法而不因其俗，其鑿枘也必矣”［15］。

從清末修律成果來看，在《大清新刑律》刑律中不再單獨制定破壞禮教倫理秩序的罪名，而將犯罪行為歸入具體法益種類中。但在《暫行條例》中規定了對犯“第八十九條（危害乘輿、駕車者）、第一百零一條（內亂者）、第一百十條（外患者）、第一百十一條（外患罪）、第三百十二條（殺尊親屬者）、第三百十四條（傷害尊親屬者）”之罪，執行死刑的方式仍用斬刑；“第二百五十八條第一項、第二百五十九條、第二百六十一條至第二百六十三條之罪應處二等以上徒刑者，得因其情節仍處死刑”（即對褻瀆祀及發掘墳墓罪）；定無夫和奸罪；對尊親屬有犯不得適用正當防衛之例。新刑律中還刪除原有刑律中對旗人的特殊規定，對旗人定罪與漢人“一體同科”。

辛亥革命后，經歷了南京臨時政府、北洋政府、南京國民政府三個階段。前兩個階段是爭奪反清革命果實時期，軍閥混戰，動蕩不安。他們將此社會變革等同于歷史上的政權交替，為新“皇帝”頭銜而前仆后繼。民國初年，臨時政府援用了《大清新刑律》，刪除“侵犯皇室罪”12條，徹底祛除法律中的帝制色彩。同時，刪除了《暫行章程》25條。北京政府將此定名為《中華民國暫行新刑律》［16］。這部刑律依舊保留了傳統的倫常原則，比如，有關親屬相隱的觀念被藏匿罪人及湮滅證據罪所吸收，以免除親屬刑事處罰為其特別規定；對尊親屬相犯的違法行為加重處罰。1914年，袁世凱為鞏固其政權，制定了《暫行新刑律補充條例》。此條例是對舊有倫常、禮教秩序的回歸，明確了三綱五常的等級制度。如，“行親權之父或母，得因懲戒其子，請求法院施以六個月以下監禁處分”［17］與舊律“子孫違犯教令”無異。袁世凱為達其私利，提出了“禮教號召天下，重點脅服人心”。1914年“第一次刑法修正案”，袁世凱徹專設“侵犯大總統罪”，這是為其復辟帝制而備，徹底暴露其野心。但這部修正案隨其復辟失敗而胎死腹中。廣州、武漢國民政府時期，廢除了《暫行新刑律補充條例》，對當中的尊卑長幼親屬男女等級制度不予認同。到了南京國民政府時期，1935年公布的《中華民國刑法》（以下簡稱《三五刑法》）中保留了民族傳統的法律制度，是因根植于中國人內心深處的禮教傳統無法即刻消除。但《三五刑法》中封建禮教內容得以進一步弱化，其主要表現如下：1.平等觀念之推行，在法律適用上，實行男女平等。如，對于與人通奸之罪不再以“有夫之婦”為犯罪主體，而是以“有配偶者”為主體；2.不再專設“親屬相隱”及“尊親屬相反”的特殊罪名，而是通過加重、減輕或免除刑罰方式?！度逍谭ā繁Ａ袅酥袊刈诜ǖ燃壓蛡惱碛H情的傳統，以期實現家庭倫理凝聚力的效果，回應本土現實之需。另一方面，綱常禮教不再作為國家刑法的主要核心價值，而是以罪刑等價原則、刑罰人道主義原則對舊有以等級身份刑為主的刑罰體系進行變革。［18］

這一時期法制改革嘗試剝離法律中的綱常倫理，這是其進步性。但人們對中國舊有法律傳統的留戀，使法律又無法徹底擺脫禮教倫理秩序的桎梏。這種進步性與局限性的并存是符合事物發展規律的。這也說明，受現代性之引導，人們逐步意識法律“祛魅”的重要性，并通過科學實證方法對法律傳統進行現代化調適，使其既符合本土國情又順應歷史發展的趨勢。

（二）對固有法律傳統之實證考察

休謨將人的科學作為其他科學發展的“唯一牢固基礎”，其必須建立在經驗和觀察之上的。［19］西方社會科學發展正是循此邏輯，從人類社會活動入手，以經驗歸納與因果推論的方法，建立滿足社會發展所需的邏輯體系。十九世紀，孔德集合了經驗主義與理性主義之內涵，提出實證主義之學說，終結了經驗科學與理性科學之爭辯。他所提出的實證主義，注重個體發展的和諧性，促成其與群體的精神一致性。他認為實證主義應是精確的，要求其與“現象的性質相協調并符合我們真正所要求的精確度”并且是我們“智慧真正所能及的事物”，即真實存在的。那么，法律作為社會科學發展的一部分，同樣被限定在現實存在的法律現象范圍之內。對法律現象的整合與統一，是以實現人們對權利義務的認知與掌控為目的，從實現法律的價值。清末民初法制改革民間習慣調查，以實證之方式對本土社會規范的收集與歸納，據此制定的法律為人們所信服與遵守。沈家本、俞廉三認為：“人類通行之習慣，各因其它，茍反而行之，則必為人所摒斥而不相容?！保?0］

中國自古并未有現代意義上的民商事規定，在國家律典中關于戶婚、田土、錢債等規定，不再協調平等民商事主體之間權利義務關系，而是以維系倫理關系為前提的。民政部指出：“中國律例，民刑不分，而民法之稱，見于尚書孔傳。歷代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆缺焉不完……”［21］清末新修民律以“求最適于中國民情之法則”為編輯要旨。對此，清廷內部達成統一。張仁黼認為“凡民商法修訂之始，皆當廣為調查各省民情風俗所習為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據，加以制裁，而后能便民，此則編撰法典之要義也?！保?2］張之洞認為“東西各國立法，可采者亦多。取其所長，補我所短，揆時度勢，誠不可緩。然必須將中國民情風俗、法令源流，統籌熟計，然后量為變通，庶民官民惶惑，無所適從。外國法學家講法律關系，亦必就政治、宗教、風俗、習慣、歷史、地理，——考證，正為此也?！保?3］

光緒三十三年，清廷批準在各省設立調查局，分為法制與統計兩科，《各省調查局辦事章程》規定由法制第一股負責調查“本省一切民情風俗并所屬地方紳士辦事與民事商事及訴訟事之各習慣、本省督撫權限內之各項單行法及行政規章、本省行政上之沿習及其利弊”［24］，意義在于為憲政編查館編訂法律提供依據，“始免兩相抵牾”。［25］光緒三十三年九月修訂法律館從憲政編查館獨立出來，十一月份，沈家本奏上的《修訂法律館辦事章程》，規定館中分設兩科，各自負責民商律及訴訟律的調查起草工作。宣統二年（1910年），修訂法律館奏請朝廷派員分赴各地考察民事、商事習慣，并制定了《調查民事習慣章程十條》，擬定了《調查民事習慣問題》5編217條［26］。

清末的民商事習慣調查成果頗豐，內容詳實。史料記載，清末民商事調查報告共計887冊，其中民事共計823冊，［27］當中大部分采取問答式。從現存調查報告中，可以得出如下結論：第一，調查內容真實性可查?！稄V西民事習慣財產部報告書》中要求以習慣為主，“異同并錄，美惡兼收”，“本編報告，不獨土屬區域，苗猺溪洞，調查不周，即各廳州縣情形，亦詳列互異，未敢虛飾，不免疏漏”［28］。修訂法律館對調查過程中所收集的婚書、合同、租券、借券、遺囑等項，無論內容詳細與否，都要求調查員各抄一份，匯寄本館，以備觀覽［29］。第二，調查具有體系性，表現為兩方面：其一，關于調查范圍。其中民事習慣調查報告涉及全國除安徽以外的所有省區，商事報告涉及全國十一個重要商埠。［30］各個省在本區域范圍之內又有細化，如廣東省分為三級：村圍為初級、都堡為二級、城鎮為三級。逐級上報后匯總交至憲政編查館。其二，關于調查內容。清末習慣調查中不僅就民商事關系而言，還包括各省行政、單行法規、訴訟等調查。如廣東省規定對“訴訟事之習慣”“本省督撫權限內只各項單行法”“本省行政上之沿習”［31］等。對此類別再細化，如在民事習慣調查中，按照總則、物權、債權、親屬及繼承分類，明確劃分了財產權與身份權關系。如《湖南調查局調查民事習慣的各類問題》中劃分了人事部十類，財產部十二類。［32］商事方面主要按照商主體與商業行為分類標準，進行系統的調查。

清末習慣法調查對國家立法的意義?！洞笄迕衤刹莅浮返谝粭l“民事本律所規定者，依習慣法；無習慣法者，依條理”。如，親屬法編纂理由：第一，歐美私法中采個人主義，中國則采家屬主義。理由是“惟編纂一國法典者，須實際與理論兼顧，不得專以理論上之長短為長短”，而中國今日社會實際之情形為“一身以外，人人皆有家之觀念存……現行于社會者既全然是家族制度，不是個人制度”。第二，中國與日本雖都采用家屬制度，卻又不同?！叭毡鞠騺碛屑曳o宗法，其宗即寓于家。寓宗于家者，凡繼家之人即為繼宗之人”。中國“宗法自宗法，家法自家法，嫡子未必盡為家長”，是故“中國繼父母之家者，雖長子在，次子亦得與長子分繼之。此中國宗自宗，家自家，承宗者須嫡長，繼家者不以嫡長為限，宗祧與繼家別無兩事”。第三，親屬法采取中國家屬制度，將親屬分為“宗親、外親及妻親”，其中以“本律法所載喪服諸圖一定親屬范圍”。除此之外，確立家長權，即“家政統于家長”［33］。宗族內部的婚姻、立嗣或出嗣須經家長同意。當家族內部財產不分明時推定為家長財產。設立親屬會，其性質等同于舊時的宗族會議，只不過移植日本民法。“吾國習慣，家庭之內遇有重要事件則同族中及親戚會議處以，但此不過為習慣上之事實，并非法律上之制裁。”［34］

民國七年，在全國設立了民商事習慣調查會，是因“審理民事及商事訴訟每苦無實體法規以為依據，恒用習慣為判案之幫助，有感于調查民商事習慣之關系重大，且足為修訂民商法規之資料。”［35］。民初調查會由司法部主管，其主要設立在各省區的高級審判廳之內。同時，制定了會章、調查及編纂規則。［36］除此之外，民國政府推行司法試驗區工作，是為推行新修司法制度。民國三十一年，國民政府分別在重慶璧山地方法院試行簡化程序、設置司法助理員制度，主要包括：應依職權為公示送達；減少繁復之程序，以救濟訴訟之拖累；增加當事人之便利等等。據此反饋，立法院于民國三十四年十二月頒行了民刑訴訟法修正案［37］。這類試驗意義在于以此推行新的司法理念與制度，考察民眾對新的司法理念接受程度。這是新舊理念碰撞過程，以人們的真實體驗來優化司法體制。

北洋政府時期，大理院以判例的形式對習慣法成立要件的確立，“酌采歐西法理，參照我國習慣，權衡折中”［38］。民國大理院第228號判例，對卑幼擅用財產條例作出解釋：第一，卑幼私擅處分父兄之財產與處分他人財產相同，即不論相對人善意與否，為無效行為；第二，無論卑幼成年與否，母親對其子所繼承的財產有管理權。對于私擅處分者，其母有撤銷權；第三，成年男子對其私有財產有處分權［39］。司法解釋確立了成年男子對其私有財產的處分權。但卑幼對尊長財產和繼承財產的處置權，均以尊長應允為前提，這與舊有習慣無異。南京國民政府時期，法制局認為“吾國舊制，累世同居，分子復雜，易啟競爭之端，經濟共同，尤長以來之性，弊害彰著，無待贅論”［40］。主張廢除家制與宗祧制度。而有關親屬會的存廢，立法院以“參考外國法制，斟酌吾國歷來習慣及司法行政之現狀”為原則提出保留。較之以往，這段時期的法律核心價值為“國家社會本位主義”。習慣法須以此為尺規，方可為立法所吸收，為司法所適用。

如前所述，清末民初以習慣法調查對法律全盤西化的修正，使其更為適應中國現代化發展的需求。通過科學實證的方式，尋求適合中國現代化發展的法律發展路徑。以此構建的法律體系是立足于中國現實的。期間，其必然是矛盾的過程，通過內部不斷地調適來實現法律現代轉型。

三、法律體系的邏輯重構

縱觀各國法律發展，傳統向現代之轉型實為人治型向法治型轉化。新的法律體系應更具科學性，否則它所維護的個體權利無法得到切實保障。個體權利的實現僅重視法律條文是不夠的，還應將此理念貫穿于法律體系之中。于是，法律體系的自洽性成為法律現代化的必然趨勢。法律實證主義為此邏輯體系提供了科學方法論：一是，規范之間的縱向聯結，對法律效力等級的規劃。將法律限定在實在法范圍之內，法之效力是源自其自身規范的等級創制，意及法律之所有產生效力是源于其自身所設定的規則體系；二是，規范之間的橫向聯結，旨在通過規劃法律規范的類型，以求實現其精確、實用的規范效能。它們對規范進行分類，從法律所調整對象來劃分部門法體系，以法律規定內容不同來區分實體法與程序法。實體法部分以確定權利義務為目標，實現法律精確性。程序法中則是以法律實效性為目標的，其可以是立法規則，或是行政規則，或是裁判規則等等。實證主義認為實體法與程序法之間是互動的關系，相互實現雙方的價值。

（一）法律體系縱向邏輯

中國古代在固有的文化環境中孕育了中華法系，其主要特點是“禮法合一”，以“三綱五?！睘檫壿嫎嫿◤膰业郊彝サ膫惱矸ㄒ幏扼w系。清末修律徹底打破了這種倫理法邏輯體系，法律自洽性自此得以重視。法律自洽性首先需要構建法律效力邏輯。較之以往，不同的是自洽性是以法律自身邏輯為其效力證成，不再淵源于神或者君主意志了。

法律體系的最高效力位階——憲法。清末修律大臣認為憲制應“博采精取”，各國憲制分為“成于下者，始于君民之相爭，而終于君民之相讓”和“成于上者，必先制定國家統治之大權，而后賜予人們聞政之利益”兩種模式，兩者都以憲法與議院為關鍵。

憲法，國家的根本法，“為君民所共守，自天子以至于庶人，皆當率循，不容踰越”。統治者最為青睞君主立憲制，是因其以“君主神圣不可侵犯”“君主總攬統治權”為“最精致大義”［41］。1907年8月頒布了中國第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》。憲綱中重申了君權至上的原則，君權之下的議會，官臣之權力皆不得與之相違。君主享有最高的立法權、司法權、行政權，擁有國家最高的統治權，如可設官員之制，由最高軍制職權等等。憲綱將人民權利與義務首次納入了國家根本法之中。在法律規定的范圍內，人民享有選舉權，訴訟權、言論及出版自由權、集會及結社自由權、財產及住宅不受侵擾等權利，同時應承擔納稅及服兵役、守法等義務。九月，資政院設立，其職責是決議國家預算、決算、稅法及公債、新訂法典及嗣后修改事件（不包含憲法）。第一場常年會議，議員們審查立法議案十個，其中包括《報律》《著作權律》、新刑律總則及分則部分等等。

憲法已成為法律體系的最高位階，其他法律效力皆淵源于此。至此，封建君主專制制度徹底告別歷史舞臺，其所維護的君主權力被法律加以限制，國家權力得以法律制衡。如，資政院的立法表決權；官制改革后中央各部門的行政規章，其中包括《民政部官制章程》《學部官制》《禮部職掌員缺》《陸軍部官制》及《法部官制》等。

民初，從1912到1947年，正式頒布了兩部憲法，其他都為憲法性文件，當中確立個體權利價值。但其不作為法律核心價值，直至南京國民政府時期，法律的核心價值是“國家社會本位主義”，以及個人權利不得逾越國家社會之上。同時，憲法及憲法性文件中確立了立法權的獨立。但在南京國民政府成立之前，因時局動蕩，政權交疊，立法權并未真正實現獨立。1927年，南京國民政府成立后，頒布《訓政時期臨時約法》中確立了憲法基本法，任何法律都不得與其抵觸。此時，立法院的立法權才得以實行。1928至1947年間，國民政府在清末法制改革的基礎上，完善了六法體系，完成中國法律近代化改造。

清末民初法制改革初步勾勒現代法律效力等級的雛形，但并未真正實現法律邏輯自證。究其內因，不外乎專制主義的殘余作祟。期間，執政者意欲掌控立憲權實現政權永固。南京國民政府雖然憲法中確立立法權獨立，但是又加以限制條件。如，《立法程序綱領》“立法院通過法律案，在國民政府未公布以前，中央政治會議認為有必要，得說明理由，法院復議，應依據修正，但同一議案之復議，以一次為限”［42］。事實上，清末民初，對于統治者而言，憲法僅僅作為實現政權統治的工具罷了，但并不影響后世實現法律邏輯自洽的決心。時至今日，中國特色社會主義法治體系便是以此為邏輯展開的。

（二）法律體系的橫向邏輯

所謂橫向邏輯，是以法律不同功能為邏輯來建構，以法律調整的對象所產生的功能為邏輯［43］。清末打破原有“諸法合體”的模式，法律部門分工更加細化，區分實體與程序、違法與犯罪、民事與商事等等。除此之外，各部門法內部按照各類法律行為的性質又作了明確的分工。以科學的方法構建實體法，使其更具實用性與精確性的現代法特征。

清末，首次以法律調整對象為分類修訂了具有現代意義的民法、商法、訴訟法。1904年完成《欽定大清商律》，是法制改革過程中最早頒行的法律，隨后聘請日本專家修訂《大清商律草案》［44］，民間商事團體自行訂立《商法調查案》［45］。在官制改革后，1910年農工商部提出對《欽定大清商律》的修改，定名為《改訂大清商律草案》［46］。1907年6月，民政部上奏請“速定民法”，稱“查東西各國法律，有公法、私法之分。公法者，定國家與人民之關系”，“擬請傷下修律大臣斟酌中土人情政俗，參照各國政法，厘定民律，會同臣部奏準頒行，實為圖治之要”［47］。十月始修訂法律館大量的翻譯了國外的文獻，聘請了日本專家松岡義正，調員江庸、王寵惠、丁士源、陳策、朱獻文，派員調查各地民商事習慣［48］，1911年奏呈《大清民律草案》［49］。

宣統二年（1910年）憲政編查館認為“方今行政之病，由于職掌不清，以致權限不明，則整理之法，必先規定職掌，以明權限所在”。故此，以“各部現行職掌為經，以四級機關為緯，分別部居，列為簡表”為體例制定《行政綱目》［50］。

清末，先后制定《刑事民事訴訟法》《大清刑事訴訟律草案》《大清民事訴訟草案》《行政裁判院官制草案》。已具現代三大訴訟法體系的模式，分別調整刑事法律關系、民事法律關系、行政法律關系。1906年9月，清廷制定《行政裁判院官制草案》，對行政訴訟專門設置了裁判院，這部草案應是中國歷史第一部行政訴訟法，其借鑒德、奧、日本之制，共21條?！罢撇门行姓鞴賳T辦理違法致被控訴事件”即“民告官”，規定了受案范圍（第9條）、回避制度、審判組織及審判程序等內容［51］。這部法律不是由專門的修律機關制定的，是附隨官制改革而頒行的。

民初，進一步完善部門法體系。自1929至1931年先后頒布民法總則編、債權編、物權編、親屬編、繼承編，合為民國時期的民法典。除此之外，頒行了單行的商事法規，《公司法》《票據法》《海商法》《船舶法》《保險法》等。自1928年至1935年頒行了《二八刑法》《三五刑法》兩部刑法典。行政法發展分為：1928年至1931年，制定了《銀行法》《農會法》《漁業法》等；1935年至1945年，制定了《行政執行法》《非常時期人民團體組織法》《公務員服務法》等。訴訟法，1928年頒行的《中華民國刑事訴訟法》、1931年完成了第一部《中華民國民事訴訟法》，但是于1935年又擬定了新的民刑訴訟法［52］。

四、反思

實證主義開啟了中國法制現代化的新篇章，它作為現代法制發展的基本方法論，為西方個人主義掃除障礙。為此，它構建了科學自洽的法律體系。本文以法律實證主義為視角分析清末民初法制改革的科學特征，以期回應當今學術研究的兩個問題。

第一，近代法律改革是以科學方法實現中國法律傳統的現代化轉型。清末民初法制改革移植西方法律經驗，形塑現代法律體系雛形。法律實證主義強調對現實的推演，通過科學的方法來構建適于社會發展的秩序體系。由此看來，清末民初法制改革并未真正脫離傳統，相反，他們致力于現實完成法律之現代轉變。

第二，法律實證主義之困境——法律與道德的分離。近代，西方道德遭受前所未有之危機?？椎抡J為道德就其主要部分“實際上都受到日益危險的侵害，以致于人的自然的公正與道德始終無法通過時間給予充分的修復”。道德失去了昔日的光環，它已淪為神權、君權、等級特權的工具。因此，法律實證主義科學方法是以實現法律與道德分離為目標。與西方不同的是，中國將倫理道德為其立國之本，從家庭到國家都受此關照，國家法律體系更是以此展開邏輯建構。故而，這種根植于中國人內心深處的道德觀在法律中是無法徹底根除的。

近代，個人主義興起，人性得以解放。初期，法律道德的絕對分離，是人們對傳統價值厭棄，以極端的方式與過去的告別。他們嘗試用科學的方法實現法律的“價值無涉”。回歸根本，人作為社會中的個體，是否真的能夠做到價值無涉？答案是否定的。隨著社會發展，人們逐漸意識到科學僵化的法律制度在一定程度限制了權力，同時也限制了人的社會性發展?？椎抡J為“道德觀點必然成為所有其他實證方面的科學紐帶和邏輯調節器”，而實證主義在“今后所有及時化系統化的實際思辨會不斷地盡可能促成道德的普遍優勢”［53］。

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〔責任編輯：楊 赫〕